OLG Stuttgart, Urteil vom 14.02.2017 - 10 U 107/16
Fundstelle
openJur 2020, 81698
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1. Im Urkundenprozess kann grundsätzlich auch die Zahlung von Werklohn aus einem Einheitspreis-Bauvertrag geltend gemacht werden.

2. Erkundigt sich eine Partei im Laufe des Rechtsstreits nicht bei dem von ihr mit der Planung und Bauüberwachung beauftragten Planungsbüro, ob dort zusammen mit dem unterzeichneten Bauvertrag ein Übersendungsanschreiben eingegangen ist, darf sie den Zugang dieses Schreibens beim Planungsbüro nicht mit Nichtwissen bestreiten, da sie verpflichtet ist, die ihr möglichen Informationen von Personen einzuholen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind (Anschluss an BGH, Versäumnisurteil vom 22. April 2016 - V ZR 256/14).

3. Die Auslegungsregel des § 154 Abs. 2 BGB findet keine Anwendung, wenn die Beurkundung erkennbar nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit des Vertrags sein soll.

4. Hat ein Auftraggeber die Schlussrechnung gemäß § 14 Abs. 4 VOB/B selbst erstellt, kann er sich regelmäßig nicht auf die fehlende Prüffähigkeit dieser Schlussrechnung berufen.

5. Klagt ein Auftragnehmer restlichen Werklohn auf Grundlage einer vom Auftraggeber gemäß § 14 Abs. 4 VOB/B erstellten Schlussrechnung ein, muss er in der Schlussrechnung aufgeführte streitige Gegenforderungen nicht berücksichtigen. Es ist vielmehr Sache des Auftraggebers, das Bestehen dieser Gegenforderungen darzulegen und zu beweisen. Dies ist im Urkundenprozess nur mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln möglich.

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Vorbehaltsurteil des Landgerichts Stuttgart vom 29. Juli 2016, Az. 20 O 482/15, wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagten haben als Gesamtschuldner die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses Urteil und das in Ziffer 1 genannte Vorbehaltsurteil des Landgerichts Stuttgart sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird für beide Instanzen auf 58.454,20 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Beklagten wenden sich gegen ein im Urkundenprozess ergangenes Vorbehaltsurteil, durch welches sie zur Zahlung von 29.227,10 EUR nebst Zinsen verurteilt wurden.

Die Beklagten errichteten in Stuttgart auf einem Hanggrundstück ein Einfamilienhaus. Zur Sicherung der oberhalb des Baugrundstücks verlaufenden Straße musste ein Spritzbetonverbau mit einer temporären Vernagelung hergestellt werden. Mit diesen Spezialtiefbauarbeiten beauftragten die Beklagten die Klägerin in einem VOB/B-Einheitspreisvertrag vom 17. September/15. Oktober 2014. Mit der Planung und Bauüberwachung der Arbeiten beauftragten sie die P..

Die Beklagten zahlten auf die 1. Abschlagsrechnung der Klägerin 14.876,88 EUR. Die 2. Abschlagsrechnung wurde nicht beglichen. Nach erfolgloser Aufforderung an die Klägerin, die Schlussrechnung vorzulegen, erstellten die Beklagten eine Schlussrechnung gemäß § 14 Abs. 4 VOB/B mit Datum vom 4. August 2015 und übersandten diese der Klägerin. Danach belief sich der Vergütungsanspruch der Klägerin auf 44.504,52 EUR brutto. Aufgrund zahlreicher Abzüge errechneten die Beklagten aber einen Saldo zu ihren Gunsten von 12.995,06 EUR.

Am 11. November 2015 fand die Abnahme statt.

Bezüglich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Vorbehaltsurteils des Landgerichts Stuttgart vom 29. Juli 2016, Az.: 20 O 482/15, verwiesen.

Das Landgericht hat die Beklagten unter Vorbehalt der Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren im Wege des Vorbehaltsurteils antragsgemäß verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 29.227,10 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 2. Dezember 2015 zu zahlen.

Die Klage sei im Urkundenprozess statthaft. Der Abschluss des Bauvertrags sei mit Urkunden belegt, ferner die Abnahme und Leistungserbringung sowie die Schlussrechnung.

Der Klägerin stehe ein Zahlungsanspruch in Höhe von 29.227,10 EUR aus § 631 BGB zu. Zwischen den Parteien sei ein Bauvertrag nach Maßgabe des Schreibens der Klägerin vom 15. Oktober 2015 zustande gekommen. Es werde den Beklagten nicht geglaubt, dass sie dieses Schreiben der Klägerin nicht erhalten hätten.

Die Höhe der Forderung ergebe sich aus der von den Beklagten gemäß § 14 Abs. 4 VOB/B erstellten Schlussrechnung. Die Abschlagsrechnung vom 12. März 2015 sei ausweislich des Vermerks am 23. März 2015 geprüft worden. Fernliegend erscheine, dass der Beklagte, der selbst Architekt sei, eine eigene Schlussrechnung erstelle, ohne die zugrunde liegenden Zahlen geprüft zu haben. Aus der Schlussrechnung ergebe sich ein Werklohnanspruch von 44.504,52 EUR brutto. Nach Abzug der geleisteten Abschlagszahlung von 14.876,88 EUR und der Bauumlage von 400,54 EUR ergebe sich der titulierte Betrag.

Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass die Schlussrechnung lediglich dazu gedient habe, die Gegenforderungen gegenüberzustellen und darzulegen, dass der Klägerin keine Ansprüche mehr zustünden.

Die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit Schadensersatz- und sonstigen Ansprüchen sei im Urkundenprozess unstatthaft.

Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Vorbehaltsurteils verwiesen.

Die Beklagten erstreben mit der Berufung, dass das Vorbehaltsurteil aufgehoben und die Klage als in der gewählten Prozessart unstatthaft abgewiesen wird.

Sie sind der Ansicht, dass die Voraussetzungen für einen Urkundenprozess nicht vorlägen. Bereits der Inhalt des Vertrags sei nicht durch Urkunden bewiesen. Die Klägerin habe für ihre Behauptung, das Schreiben vom 15. Oktober 2014 sei an die P. versandt worden und dort zugegangen, keinen Beweis angetreten. Deshalb könne nicht angenommen werden, dass die Beklagten konkludent den von der Klägerin gestellten Vertragsbedingungen zugestimmt hätten, indem sie widerspruchslos die Leistungen hätten ausführen lassen. Aber auch wenn sie nicht bestritten hätten, das Schreiben vom 15. Oktober 2014 erhalten zu haben, wäre die Klage als im Urkundenprozess unstatthaft abzuweisen, da Statthaftigkeitsvoraussetzung die Möglichkeit sei, für alle anspruchsbegründenden Tatsachen den Urkundenbeweis zu führen.

Fälligkeitsvoraussetzung für den Werklohnanspruch sei die Prüffähigkeit der Schlussrechnung. Darüber wäre Beweis durch Sachverständigengutachten zu erheben gewesen. Ein entsprechendes Beweisangebot sei aber nicht erfolgt und wäre im Übrigen im Urkundenprozess nicht zulässig. Die Beklagten hätten in ihrem Schreiben vom 6. August 2015 nicht abschließend beziffert, in welcher Höhe sich zu ihren Gunsten ein Zahlungsanspruch gegen die Klägerin ergebe. Aus ihrer Sicht sei es ausreichend gewesen darzulegen, dass die eigenen Ansprüche jedenfalls weit über dem vermeintlichen Werklohnanspruch der Klägerin lägen.

Schließlich habe das Landgericht rechtsfehlerhaft den Gegenansprüchen der Beklagten, die im Anschreiben vom 6. August 2015 erhoben worden seien, keine Bedeutung beigemessen. Die Klägerin habe das Anschreiben in den Prozess eingeführt und zum Gegenstand ihres Vortrags gemacht. Damit sei der Inhalt der Urkunde insgesamt vorgetragen, also auch im Hinblick auf Tatsachen, die der vortragenden Partei ungünstig seien. Die Klägerin dürfe sich nicht nach Art der "Rosinentheorie" die ihr günstig erscheinenden Bestandteile aus einer einheitlichen Urkunde herauspicken.

In der mündlichen Verhandlung vom 31. Januar 2017 hat die Beklagtenseite ihre mit Unterzeichnung des Vertrags abgegebene Willenserklärung angefochten.

Die Beklagten beantragen:

Das Vorbehaltsurteil des Landgerichts Stuttgart vom 29.07.2016, Az. 20 O 482/15, wird aufgehoben und die Klage als in der gewählten Prozessart unstatthaft abgewiesen.

Die Klägerin beantragt:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedürften auch im Urkundenprozess unstreitige, zugestandene und offenkundige Tatsachen eines Beweises durch Urkunden nicht. Die vorgelegten Unterlagen, darunter das als Anlage K 7 vorgelegte Begleitschreiben vom 15. Oktober 2014, reichten aus, um den Abschluss des Werkvertrags feststellen zu können. Die Beklagtenseite sei in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 13. Juni 2016 nicht auf die Anlage K 7 eingegangen.

Das Begleitschreiben sei P. zugegangen, wie sich aus der Anlage K 9 ergebe. Der Vertragsschluss könne nicht daran scheitern, dass P. eventuell nur die gegengezeichnete Vertragsurkunde ohne das Begleitschreiben an die Beklagten weitergeleitet habe. Eine falsche oder unvollständige Übermittlung gehe zu Lasten der Beklagten.

Zur Frage der Prüffähigkeit der Schlussrechnung habe kein Sachverständigengutachten eingeholt werden müssen.

Bei einer vom Auftraggeber erstellten Schlussrechnung könne der Auftragnehmer die Zahlung des sich aus der Schlussrechnung ergebenden Abrechnungssaldos fordern. Die von den Beklagten behaupteten Gegenansprüche seien bestritten worden.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll vom 31. Januar 2017 verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

1.

Der Urkundenprozess ist zulässig.

Die Klägerin nimmt die Beklagten im Wege des Urkundenprozesses auf Zahlung restlichen Werklohns in Anspruch. Grundsätzlich kann auch die Zahlung von Werklohn im Urkundenprozess geltend gemacht werden (vgl. allgemein zum Urkundenprozess in Bausachen Lembcke BauR 2009, 19 ff.). Gemäß § 592 S. 1 ZPO kann die Zahlung einer bestimmten Geldsumme im Urkundenprozess geltend gemacht werden, wenn die sämtlichen zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. Ob diese Voraussetzung gegeben ist, ist von Amts wegen zu prüfen (Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 592 Rn. 5). Fehlt es daran, ist die Klage als im Urkundenprozess unstatthaft abzuweisen, § 597 Abs. 2 ZPO. Nach zwar nicht unbestrittener, aber ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung bedürfen unstreitige oder offenkundige Tatsachen nicht des Urkundenbeweises (vgl. hierzu nur BGH, Urteil vom 18. September 2007 - XI ZR 211/06, BGHZ 173, 366, juris Rn. 13 m.w.N; aus jüngerer Zeit OLG Düsseldorf, Urteil vom 6. Oktober 2015 - I-21 U 40/15, BauR 2017, 147, juris Rn. 46; sowie die Ausführungen bei Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 592 Rn. 10 f.; Braun in MünchKomm-ZPO, 5. Aufl., § 592 Rn. 11 ff.).

Das Zustandekommen des Bauvertrags ist durch den schriftlichen Bauvertrag vom 17. September/15. Oktober 2014 sowie das Begleitschreiben der Klägerin vom 15. Oktober 2014 urkundlich belegt. Ebenfalls urkundlich belegt ist durch Vorlage der Anlage K 9 der Zugang des Begleitschreibens vom 15. Oktober 2014, auf dem sich der Eingangsstempel von P. befindet, bei P. als dem von den Beklagten beauftragten Planungsbüro.

Die Leistungserbringung ist unstreitig.

Die für die Fälligkeit des Werklohnanspruchs erforderliche Abnahme ist durch das mit der Klageschrift vorgelegte Abnahmeprotokoll vom 11. November 2015 urkundlich belegt.

Bezüglich der Höhe des geltend gemachten Werklohns stützt sich die Klägerin auf die von den Beklagten erstellte Schlussrechnung vom 4. August 2015.

Die Voraussetzungen für einen Urkundenprozess sind daher erfüllt.

2.

Das Landgericht hat der Klägerin im Urkundenprozess zu Recht einen Anspruch gegen die Beklagten auf Zahlung von restlichem Werklohn in Höhe von 29.227,10 EUR zugesprochen.

a)

Zwischen den Parteien ist ein wirksamer Bauvertrag zustande gekommen. Der Inhalt des Bauvertrags ergibt sich aus dem VOB/B-Bauvertrag vom 17. September/15. Oktober 2014 mit den sich aus dem Begleitschreiben vom 15. Oktober 2014 ergebenden Modifikationen. Die am 31. Januar 2017 erklärte Anfechtung ist nicht rechtzeitig im Sinne von § 121 Abs. 1 BGB erfolgt.

aa) Unstreitig hat der Beklagte 2, der durchgängig zugleich mit Rechtswirkungen für und gegen die Beklagte 1, seine Ehefrau, gehandelt hat, den VOB/B-Vertrag unterzeichnet. Bei seiner Unterschrift findet sich die Datumsangabe "17.09.2014". Unstreitig ist ferner, dass diese Vertragsurkunde am 15. Oktober 2010 von der Klägerin unterzeichnet wurde. Die Klägerin sandte die unterzeichnete Vertragsurkunde mit dem als Anlage K 7 und nochmals als Anlage K 9 vorgelegten Begleitschreiben vom 15. Oktober 2014 an die P. zurück. In diesem Schreiben heißt es:

"in der Anlage erhalten Sie den Bauvertrag über Spritzbeton- und Ankerarbeiten an oben genanntem Bauvorhaben unterschrieben zurück.

Abweichend zum Auftrag sind nachfolgend aufgeführte Punkte bzw. Änderungen Vertragsbestandteil:

3. Im Einzelnen ist ausgehandelt

3.1 Termine erfolgen nach Absprache mit der Bauleitung.3.3 Sicherheitsleistung entfällt.3.6 Die Gewährleistung endet mit dem Funktionsende des Verbaus.3.9 wurde nicht vereinbart. Baustrom und Bauwasser werden bauseits kostenlos zur Verfügung gestellt.

Der guten Ordnung halber möchten wir noch erwähnen, dass wir den Auftrag unter dem Vorbehalt unterzeichnet haben, dass die vorstehend genannten Punkte ergänzt bzw. abgeändert werden und dieses Schreiben ebenfalls Vertragsbestandteil ist. ..."

Dieses Schreiben ist Vertragsinhalt geworden.

Die Klägerin hat den in der Übersendung des Vertragsentwurfs durch die Beklagtenseite liegenden Antrag auf Abschluss eines Bauvertrags nicht angenommen. Gemäß § 150 Abs. 2 BGB stellt eine Annahme unter Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen eine Ablehnung des Angebots verbunden mit einem neuen Antrag dar.

Dieser Antrag ist der P. zugegangen, wie sich aus dem als Anlage K 9 im Berufungsverfahren vorgelegten Schreiben vom 15. Oktober 2014 ergibt, das mit dem Eingangsstempel der P. versehen ist.

Erstinstanzlich hatte die Klägerin zunächst mit Schriftsatz vom 10. Februar 2016 als Anlage K 7 das Schreiben vom 15. Oktober 2014 ohne den Eingangsstempel der P. vorgelegt. Dieser Schriftsatz war nach dem Vermerk der Geschäftsstelle des Landgerichts formlos an den Beklagtenvertreter abgesandt worden. In der mündlichen Verhandlung am 25. Mai 2016 erklärte der Beklagtenvertreter, ihm liege weder dieses Schreiben noch der Schriftsatz vom 10. Februar 2016 vor. Der Beklagte 2 erklärte nach Einsichtnahme in die Anlage K 7, dass er dieses Schreiben nicht kenne. Es sei an die P. gerichtet. Er habe das Schreiben nicht bekommen.

Im Berufungsverfahren haben die Beklagten auf Verfügung des Senats vom 24. November 2016 klargestellt, dass auch der Zugang des Begleitschreibens bei P. bestritten werde. Daraufhin hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2016 als Anlage K 9 den Ausdruck des ihr von der P. zur Verfügung gestellten Schreibens vorgelegt, auf dem ein Eingangsstempel von P. vom 17. Oktober 2014 angebracht ist.

Die Vorlage der Anlage K 9 ist gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Eine Zurückweisung dieses Vorbringens gemäß §§ 529 Abs. 1, 531 ZPO kommt nicht in Betracht. Es handelt sich bei dem Begleitschreiben mit dem Eingangsstempel von P. um ein Angriffsmittel, das im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurde, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Klägerin beruhte. Die Klägerin hat das Schreiben mit dem Eingangsstempel der P. erst im Laufe des Berufungsverfahrens von P. erhalten. Sie war nicht gehalten, bereits im erstinstanzlichen Verfahren bei der P. nachzufragen, ob und ggf. wann das Schreiben vom 15. Oktober 2014 dort eingegangen ist. Der Kläger war daher im erstinstanzlichen Verfahren nicht bekannt, wann ihr Schreiben bei P. eingegangen ist und dass es mit einem Eingangsstempel versehen ist. Eine Verletzung der Prozessförderungspflicht käme nur in Betracht, wenn besondere Umstände vorlägen, die solche Erkundigungen aus der objektivierten Sicht der Klägerin erfordert oder zumindest nahegelegt hätten (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Juni 2016 - V ZR 238/15, ZfIR 2016, 587, juris Rn. 9; Beschluss vom 30. Oktober 2013 - VII ZR 339/12, NZBau 2014, 31, juris Rn. 9; Beschluss vom 10. Juni 2010 - Xa ZR 110/09, NJW-RR 2011, 211, juris Rn. 28). Derartige Umstände liegen indes nicht vor. Vielmehr hatte die Klägerseite bis zur mündlichen Verhandlung am 25. Mai 2016 keine Kenntnis davon, dass ihr Schriftsatz vom 10. Februar 2016 der Beklagtenseite nicht zugegangen sein könnte. Erstmals im Verhandlungstermin erklärte der Beklagte 2, das Schreiben nicht zu kennen.

Im Verhandlungstermin am 31. Januar 2017 hat der Beklagtenvertreter auf Frage des Senats erklärt, die Beklagten wüssten nicht, ob das Begleitschreiben bei P. zugegangen ist. Der Beklagte 2 erklärte, er habe sich nicht bei P. erkundigt, ob das Schreiben dort eingegangen ist. Dieses Bestreiten des Zugangs des Begleitschreibens bei P. mit Nichtwissen ist nicht zulässig. Wie der Bundesgerichtshof mit Versäumnisurteil vom 22. April 2016 (V ZR 256/14, NJW-RR 2016, 1251, juris Rn. 20 ff. m.w.N.) entschieden hat, kann sich eine Partei nicht durch arbeitsteilige Organisation ihres Betätigungsbereichs ihren prozessualen Erklärungspflichten entziehen, da sie ansonsten gegenüber einer selbst handelnden Partei ohne sachlichen Grund privilegiert würde. Eine Partei trifft daher die Pflicht, die ihr möglichen Informationen von Personen einzuholen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind. Bestreitet eine Partei trotz des Bestehens einer Informationspflicht mit Nichtwissen, ist dies unzulässig und führt dazu, dass der Vortrag des Gegners gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt.

Auf diese Rechtsprechung ist im Verhandlungstermin vom 31. Januar 2017 vom Senat hingewiesen worden.

Der Vortrag der Klägerin bezüglich des Zugangs des Begleitschreibens bei P. gilt daher gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden und ist nicht beweisbedürftig.

P. ist zwar nicht als Vertreterin der Beklagten anzusehen, aber als deren Empfangsbotin. Das Schreiben ist daher in den Empfangsbereich der Beklagten gelangt. Erklärungen an den Empfangsboten gehen in dem Zeitpunkt zu, in dem nach dem regelmäßigen Verlauf der Dinge die Weiterleitung an den Adressaten zu erwarten war (BGH, Urteil vom 15. März 1989 - VIII ZR 303/87, NJW-RR 1989, 757, juris Rn. 24 m.w.N.). Ob und ggf. wann das Schreiben von P. an die Beklagten weitergeleitet worden ist, spielt für die rechtliche Beziehung zwischen den Parteien keine Rolle, sondern betrifft lediglich das Innenverhältnis zwischen den Beklagten und P. Es geht zu Lasten des Empfängers, wenn der Empfangsbote die Erklärung nicht, verspätet oder falsch übermittelt (OLG Hamm, Urteil vom 28. Mai 1980 - 20 U 322/79, VersR 1980, 1164; Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 130 Rn. 9 m.w.N.; Wendtland in BeckOK-BGB, Stand: 1.11.2016, § 130 Rn. 19; Arnold in: Erman, BGB, 14. Aufl., § 130 Rn. 17).

Auch wenn die Beklagten nicht ausdrücklich ihr Einverständnis mit den im Schreiben vom 15. Oktober 2014 enthaltenen Änderungen des Vertragsinhalts erklärt haben, ist der Vertrag gleichwohl auf Grundlage des schriftlichen Bauvertrags vom 17. September/15. Oktober 2014 mit den sich aus dem Schreiben der Klägerin vom 15. Oktober 2014 ergebenden Änderungen zustande gekommen. Die Beklagten haben nach Zugang des Schreibens vom 15. Oktober 2014 bei P. weder einem Zustandekommen des Vertrags mit den geänderten Bedingungen widersprochen noch die Ausführung der Leistungen durch die Klägerin untersagt, bis eine Klärung über den Vertragsinhalt herbeigeführt worden ist. Vielmehr wurden die Bauleistungen der Klägerin in der Folgezeit entgegengenommen. Dieses Verhalten der Beklagten ist gemäß §§ 133, 157 BGB nach dem für die Auslegung maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont als Einverständnis mit dem Abschluss des Bauvertrags mit den von der Klägerin in dem Schreiben vom 15. Oktober 2014 genannten Änderungen zu verstehen.

Die Auslegungsregel des § 154 Abs. 2 BGB, wonach ein Vertrag im Zweifel nicht geschlossen ist, bis die Beurkundung erfolgt, wenn eine Beurkundung des beabsichtigten Vertrags verabredet ist, kommt vorliegend nicht zur Anwendung. Zwar fällt unter den Begriff der Beurkundung im Sinne dieser Vorschrift auch die Schriftform (vgl. nur BGH, Urteil vom 15. September 2009 - X ZR 115/05, GRUR 2010, 322, juris Rn. 23; Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 154 Rn. 4 m.w.N.). Die Auslegungsregel findet aber keine Anwendung, wenn die Beurkundung erkennbar nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit des Vertrags sein soll (Soergel/Wolf, BGB, 13. Aufl., § 154 Rn. 14; Eckert in BeckOK-BGB, Stand: 1.11.2016, § 154 Rn. 18; s.a. Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 154 Rn. 5). Dies ist vorliegend der Fall. Gerade in Bausachen ist häufig zu beobachten, dass in Begleitschreiben Modifikationen des Vertragsinhalts vereinbart werden. Die Schriftform sollte hier lediglich Beweiszwecken dienen, aber keine konstitutive Bedeutung für das Zustandekommen des Vertrags haben.

bb) Die vom Beklagtenvertreter für die Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 31. Januar 2017 erklärte Anfechtung der auf den Abschluss des Bauvertrags gerichteten Willenserklärung ist nicht rechtzeitig erklärt worden.

Gemäß § 121 Abs. 1 BGB muss die Anfechtung einer Willenserklärung wegen Inhalts- oder Erklärungsirrtums im Sinne von § 119 BGB ohne schuldhaftes Zögern (unverzüglich) erfolgen, nachdem der Anfechtungsberechtigte von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt hat. Da aus den oben dargelegten Gründen der Zugang des Begleitschreibens der Klägerin vom 15. Oktober 2014 bei P. gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen ist, hatten die Beklagten spätestens seit Zugang des Schriftsatzes der Klägerseite vom 12. Dezember 2016 mit der Anlage K 9, also dem Begleitschreiben mit dem Eingangsstempel von P., Kenntnis von dem Anfechtungsgrund. Die erst über einen Monat später am 31. Januar 2017 erklärte Anfechtung ist nicht mehr als unverzüglich im Sinne von § 121 Abs. 1 BGB anzusehen. Für den Beginn der Anfechtungsfrist kommt es nicht auf die rechtliche Kenntnis des aus dem Anfechtungsgrund folgenden Anfechtungsrechts an (Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 121 Rn. 2; Wendtland in BeckOK-BGB, Stand: 1.11.2016, § 121 Rn. 2). Vielmehr wäre zur Fristwahrung eine Eventualanfechtung geboten gewesen, als die Beklagten erkannt haben, dass sich ihr Wille und die Erklärung möglicherweise nicht gedeckt haben (Palandt/ Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 121 Rn. 2 m.w.N.).

Sonstige Anfechtungsgründe sind nicht ersichtlich.

Mangels rechtzeitiger Anfechtungserklärung bedarf die Frage, ob der Beklagtenvertreter bevollmächtigt war, die Anfechtung auch im Namen der im Termin am 31. Januar 2017 nicht anwesenden Beklagten 1 zu erklären, keiner Entscheidung.

b)

Der Werklohnanspruch der Klägerin ist fällig.

aa) In den Bauvertrag ist die VOB/B einbezogen worden. Die Einbeziehung der VOB/B ist unstreitig. Im Übrigen ergibt sich die Einbeziehung aus den von den Beklagten mit Schriftsatz vom 30. Januar 2017 erstmals vorgelegten "Angebots- und Vertragsbedingungen für Bauleistungen und -lieferungen", auf die unter Ziff. 2 des "VOB/B Vertrags" verwiesen wird. In den Angebots- und Vertragsbedingungen wird unter Nr. 1.8 auf die VOB/B in der bei Vertragsschluss gültigen Fassung verwiesen. Unerheblich ist, ob der Text der VOB/B dem Bauvertrag beigefügt wurde, da die Beklagten als Verwender der VOB/B anzusehen sind.

Maßgeblich ist vorliegend die VOB/B 2012. Gemäß § 16 Abs. 3 VOB/B setzt die Fälligkeit daher neben der Abnahme der Bauleistungen die Vorlage einer prüffähigen Schlussrechnung voraus.

bb) Die Abnahme ist ausweislich des Abnahmeprotokolls am 11. November 2015 erfolgt.

Die Schlussrechnung ist am 4. August 2015 von den Beklagten gemäß § 14 Abs. 4 VOB/B erstellt worden.

Nach dieser Vorschrift kann der Auftraggeber die Rechnung auf Kosten des Auftragnehmers aufstellen, wenn dieser eine prüfbare Rechnung nicht einreicht, obwohl ihm der Auftraggeber dafür eine angemessene Frist gesetzt hat. Vorliegend hatten die Beklagten die Klägerin mit Schreiben vom 27. April 2015 und nochmals mit Schreiben vom 21. Mai 2015 zur Vorlage einer Schlussrechnung in prüffähiger Form aufgefordert und angekündigt, die Schlussrechnung gemäß § 14 Abs. 4 VOB/B auf Kosten der Klägerin selbst zu erstellen, wenn diese der Aufforderung zur Erstellung der Schlussrechnung nicht nachkommt. Die Klägerin kam der Aufforderung zur Stellung einer Schlussrechnung nicht nach.

Auf eine mögliche fehlende Prüffähigkeit dieser Schlussrechnung können die Beklagten sich nicht berufen, da sie die Schlussrechnung selbst erstellt haben und die Klägerin auf Grundlage der von ihnen erstellten Schlussrechnung zur Zahlung des angeblich zu ihren Gunsten bestehenden Saldos bis zum 24. August 2015 aufgefordert haben (siehe auch Heiermann/Mansfeld in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 13. Aufl., § 14 VOB/B Rn. 95). Die Prüfbarkeit der Schlussrechnung ist kein Selbstzweck. Die Anforderungen an die Prüfbarkeit ergeben sich vielmehr aus den Informations- und Kontrollinteressen des Auftraggebers (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2000 - VII ZR 99/99, BauR 2001, 251, juris Rn. 8; Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 168/00, BauR 2002, 468, juris Rn. 8; Urteil vom 2. Mai 2002 - VII ZR 325/00, BauR 2002, 1406, juris Rn. 9; Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 288/02, BGHZ 157, 118 = BauR 2004, 316, juris Rn. 19; Urteil vom 12. Januar 2006 - VII ZR 2/04, BGHZ 165, 382 = BauR 2006, 693, juris Rn. 15). Wenn ein Auftraggeber die Schlussrechnung aber selber erstellt hat, kann sich aus seinen Informations- und Kontrollinteressen nicht ergeben, dass er die von ihm selbst aufgestellte Schlussrechnung als nicht prüffähig beanstandet.

Der Vergütungsanspruch der Klägerin ist daher mit Zugang der von den Beklagten erstellten Schlussrechnung fällig geworden (BGH, Urteil vom 8. November 2001 - VII ZR 480/00, BauR 2002, 313, juris Rn. 15 ff.).

c)

Der urkundlich belegte und der Klägerin im vorliegenden Urkundenprozess zuzusprechende Vergütungsanspruch beläuft sich auf 29.227,10 EUR. Die Klägerin stützt ihren Vergütungsanspruch in zulässiger Weise auf die von den Beklagten gemäß § 14 Abs. 4 VOB/B erstellte Schlussrechnung vom 4. August 2015.

aa) Die Schlussrechnung hat alle Ansprüche aus dem zugrunde liegenden Bauvertrag zu enthalten, die bei vertragsgerechtem Verhalten in eine Schlussrechnung eingestellt werden können. Auch die erbrachten Voraus- und Abschlagszahlungen sind in der Schlussrechnung abzurechnen.

Vorliegend sind daher neben den Positionen unter "Titel 1. Baustelleneinrichtung" und "Titel 2. Verbau" die Abzüge der erbrachten Abschlagszahlung, des Betrags für Bauwasser/Baustrom, des Skontos und des Sicherheitseinbehaltes Teil der Schlussrechnung. Die übrigen Positionen, also die Abzüge der Vertragsstrafe, der Kosten für die Erstellung der Schlussrechnung, des Mehraufwands der Fa. S. und von Ansprüchen wegen Beschädigungen, sind hingegen Gegenansprüche der Beklagten, mit denen die Aufrechnung gegenüber dem Saldo aus der Schlussrechnung erklärt werden kann. Diese Gegenforderungen sind in ihrer Fälligkeit nicht von einer Schlussrechnung abhängig.

Der streitgegenständliche Bauvertrag ist ein Einheitspreisvertrag (vgl. Ziff. 1 des Bauvertrags). Lediglich bei einzelnen Positionen wie Baustelleneinrichtung (vgl. Pos. 1.1 u. 1.2 des Angebots, Anlage K 2), Autokran oder "Kampfmittel" (vgl. Ziff. 5 des Bauvertrags) sind Pauschalen vereinbart worden. Die Positionen 2.1 bis 2.6 sowie 3.1 und 3.2 des Angebots sind hingegen als Einheitspreise vereinbart. Insoweit ist daher eine Feststellung der erbrachten Menge erforderlich, um die Höhe des Werklohns ermitteln zu können.

Diese Feststellung liegt vorliegend in den Beträgen, die die Beklagten in die von ihnen erstellte Schlussrechnung eingestellt haben. Ein gemeinsames Aufmaß ist zwar nicht vorgenommen worden. Die in der von den Beklagten erstellten Schlussrechnung vom 4. August 2015 aufgeführten Beträge stellen aber ein Anerkenntnis, zumindest aber ein Schuldbekenntnis der Beklagten dar, das die Beweislast zu ihren Ungunsten verändert.

Eine andere Beurteilung käme in Betracht, wenn die Beklagten als Auftraggeber in der von ihnen gemäß § 14 Abs. 4 VOB/B aufgestellten Rechnung oder in einem mit der Rechnung verbundenen Schreiben wie dem Übersendungsschreiben vom 6. August 2015 zum Ausdruck gebracht hätten, dass sie in der Rechnung lediglich die ihnen vom Auftragnehmer mitgeteilten Mengen und Massen übernommen haben, deren Richtigkeit sie nicht prüfen könnten. Eine solche Konstellation ist vorliegend jedoch nicht gegeben.

Zum einen haben die Beklagten in die Schlussrechnung keineswegs ungeprüft die Mengen und Massen übernommen, die sich aus der 2. Abschlagsrechnung der Klägerin vom 12. März 2015 ergaben. Vielmehr wurden bei den Positionen 1.1, 1.2, 2.2, 2.3 und 2.4 Kürzungen vorgenommen. Während die Klägerin in der 2. Abschlagsrechnung eine Bruttosumme von 55.216,65 EUR errechnete, gelangen die Beklagten in ihrer Schlussrechnung nur auf einen Bruttobetrag von 44.504,52 EUR (von dem sie sodann diverse Abzüge vornehmen). Die vorgenommenen Kürzungen entsprechen den Kürzungen, die sich aus den handschriftlichen Prüfvermerken der P. auf der 2. Abschlagsrechnung ergeben.

Zum anderen haben die Beklagten weder in der von ihnen aufgestellten Schlussrechnung noch in dem Übersendungsanschreiben vom 6. August 2015 zum Ausdruck gebracht, dass die in der Schlussrechnung enthaltenen Mengen und Massen nicht geprüft seien oder unter einem Nachprüfungsvorbehalt stünden, oder dass die Schlussrechnung nur aufgestellt worden sei, um der Klägerin aufzuzeigen, dass die eigenen Ansprüche der Beklagten jedenfalls weit über dem vermeintlichen Werklohnanspruch der Klägerin liegen. Eine solche Einschränkung lässt sich weder der Schlussrechnung noch dem Übersendungsschreiben entnehmen. In dem Übersendungsschreiben forderten die Beklagten die Klägerin vielmehr unter Fristsetzung auf den 24. August 2015 auf, den sich aus der Schlussrechnung zu ihren Gunsten ergebenden Betrag von 12.995,06 EUR zu überweisen. Zugleich kündigten sie an, nach Ablauf der gesetzten Zahlungsfrist rechtlich vorzugehen. Diese Zahlungsaufforderung und die Ankündigung eines gerichtlichen Vorgehens widersprechen dem Argument der Beklagten, es sei aus ihrer Sicht lediglich darum gegangen, der Klägerin aufzuzeigen, dass die eigenen Ansprüche jedenfalls weit über dem vermeintlichen Werklohn liegen. Die Schlussrechnung und das Übersendungsanschreiben lassen an keiner Stelle erkennen, dass sich die Beklagten die Möglichkeit offenhalten wollten, weitergehende Ansprüche gegen die Klägerin geltend zu machen, sofern sich die einzelnen Positionspreise als zu hoch erweisen sollten.

Da die Beklagten die von ihnen in der Schlussrechnung angesetzten Mengen und Massen urkundlich nicht widerlegt haben, sind sie im vorliegenden Urkundenprozess an ihre eigene Schlussrechnung gebunden.

bb) Der im Urkundenprozess belegte Vergütungsanspruch der Klägerin berechnet sich daher wie folgt:

Werklohn für erbrachte Arbeiten:

44.504,52 EUR

abzüglich unstreitiger Abschlagszahlung

-14.876,88 EUR

abzüglich Bauwasser/Baustrom (ebenfalls unstreitig)

-400,54 EUR

ergibt:

29.227,10 EUR

Ein Skontoabzug ist nicht vorzunehmen. Es ist bereits nicht von einer hinreichend bestimmten und damit wirksamen Skontovereinbarung auszugehen. Doch selbst wenn die Skontoabrede wirksam wäre, wäre für einen Skontoabzug kein Raum, da die Zahlung von 14.876,88 EUR nicht innerhalb von 10 Arbeitstagen erbracht worden ist. Die 1. Abschlagsrechnung der Klägerin vom 3. Dezember 2014 ist ausweislich des auf der Rechnung angebrachten Prüfvermerks von P. am 18. Dezember 2014 geprüft worden, lag also spätestens am 18. Dezember 2014 bei P. vor. Die Bezahlung erfolgte aber nach dem nicht bestrittenen Vorbringen der Klägerin erst am 19. Januar 2015. Dies korrespondiert mit dem Prüfvermerk der "x Architekten" vom 14. Januar 2015 auf der 1. Abschlagsrechnung. Zwischen der Prüfung der 1. Abschlagsrechnung durch P. und dem weiteren Prüfvermerk bzw. der Zahlung lag somit ein Zeitraum von deutlich mehr als 10 Arbeitstagen.

Ein Abzug in Höhe von 5 % als Sicherheitseinbehalt kommt nicht in Betracht, da nach dem Übersendungsschreiben der Klägerin vom 15. Oktober 2015, das Vertragsbestandteil geworden ist, die Sicherheitsleistung nach Ziff. 3.3 des ursprünglichen Vertragstextes gestrichen wurde.

d)

Urkundlich belegte Gegenforderungen, die im vorliegenden Urkundenprozess zu berücksichtigen wären, sind nicht gegeben.

aa) Entgegen der Auffassung der Beklagten musste die Klägerin die ebenfalls in der von den Beklagten erstellten Schlussrechnung aufgeführten weiteren Gegenansprüche von mehr als 42.200 EUR nicht berücksichtigen. Anerkannt ist, dass es einem Urkundenkläger freisteht, bei uneingeschränkter Beweisbarkeit durch Urkundenvorlage nur einen Teilbetrag geltend zu machen (Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 592 Rn. 20). Hieraus ergibt sich zwanglos, dass keineswegs gleichsam "automatisch" der gesamte Inhalt einer im Urkundenprozess eingeführten Urkunde zu berücksichtigen ist. Vielmehr ist es Sache der Beklagten, etwaige Einwendungen zu erheben. Deren Geltendmachung im Urkundenprozess ist sodann an § 598 ZPO zu messen. Selbst wenn man der Auffassung der Beklagten (unter Berufung auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf, Urteil vom 5. Februar 1991 - 24 U 121/90, NJW 1991, 2089 f., zur Verjährungseinrede im Versäumnisverfahren) folgt, wonach eine Einrede nicht nur vom Anspruchsgegner in den Prozess eingeführt werden kann, sondern auch durch das prozessrechtlich ordnungsgemäße Vorbringen der Gegenpartei, also des Anspruchstellers, ändert dies nichts daran, dass die Statthaftigkeit von Einreden im Urkundenprozess an § 598 ZPO zu messen ist. Das Gleiche gilt in Bezug auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13. April 1983 (BGH, Urteil vom 13. April 1983 - VIII ZR 320/80, juris Rn. 19), wonach der Inhalt einer im Prozess vorgelegten Urkunde insgesamt, also auch hinsichtlich einer darin enthaltenen Klausel, die für die vorlegende Partei nachteilig ist, als verwertbarer Streitstoff in den Prozess eingeführt ist. Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof betont, dass dies nicht für solche Tatsachen gilt, die lediglich eine Einrede im Rechtssinne begründen und daher nur beachtlich sind, wenn die einredeberechtigte Partei sich darauf beruft.

bb) Die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit Schadensersatz- und sonstigen Ansprüchen hat das Landgericht zutreffend zurückgewiesen. Die behaupteten Gegenforderungen, die von der Klägerin bestritten worden sind, sind entweder aus Rechtsgründen nicht gegeben oder nicht urkundlich belegt.

Die Voraussetzungen für die Verwirkung der Vertragsstrafe sind nicht dargetan. In dem Übersendungsschreiben der Klägerin vom 15. Oktober 2014, das Vertragsbestandteil geworden ist, ist Ziff. 3.1 des Bauvertrags dahingehend abgeändert, dass Termine nach Absprache mit der Bauleitung erfolgen. Im Übrigen war die ursprünglich vorgesehene Ausführungsfrist von 20 Arbeitstagen ab dem 15. September 2014 bei Unterzeichnung des Vertrags am 15. Oktober 2014 durch die Klägerin bereits abgelaufen (vgl. § 11 Abs. 3 VOB/B: 6 Arbeitstage pro Woche) und konnte deshalb nicht Grundlage für einen Vertragsstrafenanspruch sein.

Der Zeitaufwand für die Erstellung der Schlussrechnung ist nicht urkundlich belegt.

Bezüglich des Mehraufwands der Fa. S. stützen sich die Beklagten auf die Rechnung der Fa. S. KG vom 19. Januar 2015 nebst Aufstellung vom selben Tag sowie das Baustellenbesichtigungsprotokoll vom 22. Oktober 2014. Damit ist aber weder eine Haftung der Klägerin für die Mehrkosten urkundlich belegt noch die Höhe der behaupteten Forderung hinreichend belegt.

Die bestrittene Beschädigung einer Leiter der Beklagten durch die Klägerin im Zuge der Leistungserbringung ist ebenfalls nicht urkundlich belegt. Die Beklagten legen lediglich eine Rechnung über die Anschaffung einer Leiter sowie Fotos einer beschädigten Leiter vor.

Auch die Verursachung von Straßenschäden hat die Klägerin bestritten. Das als Anlage B 10 vorgelegte Angebot der Fa. Baugeschäft D. vom 8. Dezember 2015 ist nicht geeignet, das Bestehen eines entsprechenden Anspruchs gegen die Klägerin zu belegen (zumal das Angebot auf 7.437,50 EUR brutto lautet und nicht auf 8.300,00 EUR).

Die gleichen Erwägungen gelten bezüglich der behaupteten Nachbarschäden in Höhe von 7.382,77 EUR, zumal insoweit lediglich eine Reinigungsrechnung über 473,82 EUR und ein Angebot über 3.909,15 EUR vorliegen.

3.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 S. 1 u. 2, 288 Abs. 1, 291 BGB.

Die Hauptforderung ist ab dem 2. Dezember 2015 mit fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen, da die Klageschrift den Beklagten am 1. Dezember 2015 zugestellt wurde.

4.

In dem angefochtenen Urteil ist den Beklagten gemäß § 599 Abs. 1 ZPO die Ausführung ihrer Rechte vorbehalten worden. Ein erneuter Ausspruch des Vorbehalts im vorliegenden Urteil ist nicht erforderlich (Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 599 Rn. 12). Es bedarf auch keiner (ausdrücklichen) Zurückverweisung für die Durchführung des Nachverfahrens (vgl. Gerken in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 538 Rn. 62).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 4 u. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich.

Der Streitwert war gemäß § 45 Abs. 3 GKG für beide Instanzen auf 58.545,20 EUR festzusetzen. Die Beklagten stellen zunächst die Zulässigkeit des Urkundenprozesses in Abrede und bestreiten das Vorliegen eines fälligen Vergütungsanspruchs. Hilfsweise haben sie bereits in erster Instanz die Aufrechnung mit Gegenforderungen erklärt, die die Höhe des eingeklagten Vergütungsanspruchs deutlich übersteigen. Da über diese Gegenforderungen im vorliegenden Urkundenprozess entschieden wird, erhöht sich der Streitwert gemäß § 45 Abs. 3 GKG in Höhe des der Klageforderung entsprechenden Wertes. Der Streitwert beläuft sich somit auf 58.454,20 EUR (2 x 29.227,10 EUR).