OLG Köln, Beschluss vom 03.06.1993 - 12 W 19/93
Fundstelle
openJur 2012, 73841
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Tenor

Auf die sofortige Beschwerde des Beklagten zu 2) wird der Beschluß des Landgerichts Köln vom 08.04.1993 - 2 0 23/92 - aufgehoben.

Zur weiteren Entscheidung über den Einspruch des Beklagten zu 2) vom 22.03.1993 gegen das Versäumnisurteil des Landgerichts Köln vom 22.10.1992 wird die Sache an das Landgericht Köln, dem zugleich auch die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens übertragen wird, zurückverwiesen.

Gründe

I.

Soweit sich der Beklagte zu 2) gegen die Verwerfung seines Einspruchs gegen das Versäumnisurteil vom 22.10.1992 wendet, ist die statthafte (§ 341 Abs. 2 Satz 2 ZPO) und auch im übrigen zulässige sofortige Beschwerde begründet.

Der am 23.03.1993 bei Gericht eingegangene Einspruch des Beklagten zu 2) gegen das Versäumnisurteil des Landgerichts vom 22.10.1992 war nicht verfristet, da der Rechtsstreit nach § 244 ZPO im März 1992 unterbrochen und bis zum Eingang des Einspruchs noch nicht wieder aufgenommen war.

Wie sich aus dem von dem Beklagten zu 2) vorgelegten Schreiben des Präsidenten des Oberlandesgerichts Köln vom 26.03.1992 an Rechtsanwalt I. (GA 133) ergibt, wurde die Zulassung des früheren Prozeßbevollmächtigten des Beklagten zu 2), Rechtsanwalt O., durch Verfügung vom 27.09.1991 nach den §§ 14 Abs. 2, 16 BRAO widerrufen. Der von Rechtsanwalt O. nach § 16 Abs. 5 BRAO angerufene

Ehrengerichtshof hat die Widerrufsverfügung bestätigt. Der entsprechende Beschluß des Ehrengerichtshofs vom 07.02.1992 wurde am 05.03.1992 rechtskräftig. Damit erlosch die Zulassung von Rechtsanwalt O. nach § 34 Nr. 2 BRAO.

Bereits vor der Widerrufsverfügung vom 27.09.1991hatte sich Rechtsanwalt O. mit Widerspruchsschreiben vom 03.07.1991 für den Beklagten zu 2) als Prozeßbevollmächtigter bestellt. Das Versäumnisurteil vom 22.10.1992 erging demgegenüber erst

nach dem Erlöschen der Zulassung von Rechtsanwalt O..

Nach § 244 Abs. 1 ZPO wird ein Rechtsstreit unterbrochen, sofern im Anwaltsprozeß der Anwalt einer Partei stirbt oder unfähig wird, die Vertretung der Partei fortzuführen. Nach allgemeiner Auffassung wird ein Rechtsanwalt auch dann unfähig, die Vertretung der Partei fortzuführen, wenn er seine Anwaltseigenschaft verliert, z.B. durch Widerruf der Zulassung nach den §§ 14, 16, 34 BRAO. Stellt der Anwalt keinen Antrag nach § 16 Abs. 5 BRAO, tritt Unterbrechung mit Ablauf der dort genannten Frist ein, ansonsten mit Rechtskraft der darauf ergehenden, die Zurücknahme der Zulassung bestätigenden Entscheidung des Ehrengerichtshofs (vgl. Feiber, in: Münchener Kommentar, § 244 ZPO Rdn. 19; Thomas/Putzo, 18. AufI., § 244 ZPO Rdn. 8).

Eine Unterbrechung des Verfahrens nach § 244 ZPO wurde nicht dadurch ausgeschlossen, daß ausweislich des Schreibens des Präsidenten des Oberlandesgerichts

Köln vom 26.03.1992 Rechtsanwalt I. zunächst zum Vertreter von Rechtsanwalt O.

sowie durch das genannte Schreiben zum Abwickler der Kanzlei von Rechtsanwalt O. bestellt wurde. Dabei kann dahinstehen, wann Rechtsanwalt I. zum Vertreter von Rechtsanwalt O. bestellt wurde und ob gegebenenfalls vor oder nach der Bestellung

die sofortige Vollziehung der Widerrufsverfügung vom 27.09.1991 angeordnet worden war, §§ 16 Abs. 7, 155 Abs. 2, 161 BRAO.

Die Frage, ob eine Unterbrechung des Verfahrens nach § 244 ZPO auch dann eintritt, wenn für den Anwalt im Zeitpunkt der sonst eintretenden Unterbrechung ein Vertreter nach war, wird im Anschluß an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 61, 84; NJW 1982, 2324 = VersR 1982, 190; VersR 1982, 365) einhellig dahingehend beantwortet, daß im Hinblick auf die Vorschrift des § 54 BRAO eine Unterbrechung erst mit der Löschung des verstorbenen Anwalts in der Liste der Rechtsanwälte antritt. Keine Einigkeit herrscht demgegenüber für die übrigen Unterbrechungsgründe des § 244 ZPO. Schumann (in: Stein/Jonas, 20. Aufl., § 244 ZPO Rdn. 13; ebenso wohl Thomas/Putzo, 18. Aufl., § 244 ZPO Rdn. 6 bis 8) vertritt die Auffassung, die vorherige Bestellung eines Vertreters sei außer bei Tod lediglich

noch beim Verlust der Prozeßfähigkeit des Anwalts durch Geisteskrankheit und Entmündigung geeignet, den Eintritt der Unterbrechung bis zum Ende der Amtszeit des Vertreters bzw. bis zur Zurücknahme der Zulassung des Anwalts hinauszuschieben. Stephan (in: Zöller, 17. Aufi., § 244 ZPO Rdn. 3, 4) erwähnt eine Verzögerung der Unterbrechung demgegenüber nur für den Fall des verstorbenen Anwalts. Nach Baumbach/Hartmann, 51. Aufl., § 244 ZPO Rdn. 11 soll bei Bestellung eines Vertreters nach § 53 BRAO generell keine Vertretungsunfähigkeit vorliegen. Wieczorek (2. Aufi., § 244 ZPO Anm. B II) geht davon aus, daß neben der Bestellung eines

allgemeinen Vertreters im Falle des Todes auch bei der Bestellung eines Vertreters nach § 161 BRAO für den Fall eines vorläufigen Berufsverbots nach § 150 BRAO keine Unterbrechung eintritt. Entsprechendes müßte auch für die Bestellung eines Vertreters nach § 161 BRAO im Falle der Anordnung der sofortigen Vollziehung der Widerrufsverfügung nach § 16 Abs. 7 BRAO gelten. Nach der Auffassung von

Wieczorek soll eine Unterbrechung des Verfahrens in entsprechender Anwendung von § 54 BRAO dann mit der Löschung des Anwalts in der Liste der Rechtsanwälte

erfolgen. Feiber (in: Münchener Kommentar, § 244 ZPO Rdn. 19) wiederum will eine Unterbrechung des Verfahrens bei der Bestellung eines Vertreters generell ausschließen. Nur im Falle des Todes soll dann nachträglich eine Unterbrechung des Verfahrens durch die Löschung des verstorbenen Anwalts in der Liste der Anwälte eintreten, § 54 BRAO.

Die Frage, ob und in welchen Fällen die Bestellung eines Vertreters nach § 53 BRAO bzw. § 161 BRAO eine Verfahrensunterbrechung nach § 244 ZPO ausschließt, braucht hier nicht abschließend geklärt zu werden. Selbst wenn Rechtsanwalt I. vor

Eintritt einer Unterbrechung nach § 244 ZPO zum Vertreter von Rechtsanwalt O. bestellt wurde und die Vertreterbestellung grundsätzlich geeignet war, eine Unterbrechung des Verfahrens (zunächst) hinauszuzögern, trat nach Auffassung des Senats eine Unterbrechung des Verfahrens jedenfalls mit dem Ende der Bestellung von Rechtsanwalt I. zum Vertreter von Rechtsanwalt O., d.h. mit Zugang des Schreibens vom 26.03.1992, ein. Da Rechtsanwalt O. den Beklagten zu 2) nicht mehr vertreten

konnte, weil seine Zulassung rechtskräftig widerrufen worden war und Rechtsanwalt I. den Beklagten zu 2) nicht mehr vertreten konnte, weil seine Vertreterbestellung endete, war zu diesem Zeitpunkt eine anwaltliche Vertretung des Beklagten zu 2) nicht mehr möglich.

Dem steht nicht entgegen, daß Rechtsanwalt I. durch das Schreiben des Präsidenten des Oberlandesgerichts Köln vom 26.03.1992 zugleich nach § 55 Abs. 5 BRAO zum Abwickler der Kanzlei von Rechtsanwalt O. bestellt wurde. Schon bei rein formaler Betrachtungsweise handelt es sich bei der Vertretung einerseits und der Abwicklung andererseits um unterschiedliche Rechtsinstitute, zwischen denen zumindest für eine logische Sekunde eine Zäsur liegt. Die Tätigkeit des Vertreters setzt regelmäßig voraus, daß es noch einen Vertretenen gibt. Nach § 55 Abs. 1, 5 BRAO wird der Abwickler demgegenüber für die Kanzlei eines verstorbenen oder früheren Rechtsanwalts bestellt. Hinzu kommt, daß es auch nach der Interessenlage der Beteiligten

nicht gerechtfertigt erscheint, beide Rechtsinstitute nahtlos ineinander übergehen zu lassen.

Im Falle der Vertreterbestellung besteht das Mandatsverhältnis zwischen der Partei und dem vertretenen Anwalt fort. Die Vertretung ist zeitlich befristet mit dem Ziel, daß der vertretene Anwalt das Mandat zu ei.nem späteren Zeitpunkt wieder selbst weiterführt. Nach § 55 Abs. 2 Satz 4 BRAO gilt der Abwickler demgegenüber nur von der Partei als bevollmächtigt, sofern diese nicht für die Wahrnehmung ihrer Rechte in anderer Weise gesorgt hat. Dahinter steht die überlegung, daß die Partei eigenverantwortlich soll entscheiden können, ob sie das Mandat durch den ihr praktisch aufgedrängten Abwickler z.B. aus Kostengründen fortführen lassen oder ob sie einen neuen Rechtsanwalt ihres Vertrauens beauftragen will. Die dazu benötigte Zeit wird

der Partei durch die vom Gesetz vorgesehene Unterbrechung des Verfahrens verschafft.

Für den bestellten Abwickler selbst ist von Bedeutung, daß er nach der Funktion des § 55 BRAO regelmäßig nur nach § 244 ZPO unterbrochene Verfahren abzuwickeln hat. Insoweit hat er Gelegenheit, zunächst eine Verständigung mit der Partei herbeizuführen. Es würde eine erhebliche Erschwerung seiner Tätigkeit bedeuten, wenn er damit rechnen mußte, je nach den Umständen der vorangegangenen Vertreterbestellung auch mit einer Vielzahl laufender Verfahren konfrontiert zu werden. Dies mag dann noch angehen, wenn der spätere Abwickler zuvor bereits als Vertreter Gelegenheit hatte, sich mit dem Verfahren vertraut zu machen. Würde man einen nahtlosen Übergang von der Vertretung zur Abwicklung anerkennen, so müßte dies folgerichtig jedoch auch für die Fälle gelten, in denen der Abwickler vorher nur ganz kurz zum Vertreter bestellt war oder in denen sogar ein Personenwechsel zwischen Vertreter und Abwickler stattfand.

Durch die Unterbrechung des Verfahrens selbst bei Bestellung eines Abwicklers in unmittelbarem Anschluß an die Beendigung der Vertretertätigkeit wird die Gegenpartei nicht unzumutbar belastet. Da nach § 55 BRAO kein Anspruch auf Bestellung eines Abwicklers besteht ("kann"), muß diese ohnehin damit rechnen, daß kein Abwickler bestellt wird oder daß die Bestellung erst so spät erfolgt, daß in jedem Falle eine Unterbrechung des Verfahrens nach § 244 ZPO eintritt. § 244 Abs. 2 ZPO bietet der Gegenpartei zudem eine wirksame Handhabe, die Aufnahme des unterbrochenen Verfahrens zu erzwingen.

Eine Wiederaufnahme des im März 1992 unterbrochenen Verfahrens ist bis zu dem Einspruch des Beklagten zu 2) gegen das Versäumnisurteil vom 22.10.1992 nicht erfolgt. Nach § 244 Abs. 1, 250 ZPO erfolgt die Aufnahme eines unterbrochenen Verfahrens durch schriftliche Anzeige des neu bestellten (oder wieder vertretungsfähig gewordenen alten) Anwalts dem Gericht gegenüber und Zustellung der Anzeige an

die Gegenpartei (vgl. Baumbach/Hartmann, 51. Aufl., § 244 ZPO Rdn. 14; Thomas/Putzo, 18. Aufl., § 244 ZPO Rdn. 13; Zöller/Stephan, 17. Aufl., § 244 ZPO Rdn. 5). Dies gilt auch für die Aufnahme durch den nach § 55 BRAO bestellten Abwickler

(Baumbach/Hartmann a.a.O.). Eine ausdrückliche schriftliche Erklärung, das Verfahren aufzunehmen, hat Rechtsanwalt I. ausweislich des Akteninhalts nicht abgegeben. Nach allgemeiner Auffassung kann die Aufnahme allerdings konkludent erfolgen.

Eine derartige konkludente Aufnahme wird regelmäßig in einem auf Förderung des Verfahrens gerichteten Schriftsatz zu sehen sein, z.B. in einem vorbereitenden Schriftsatz zur Sache selbst, einem Wiedereinsetzungsgesuch oder einer Rechtsmitteleinlegung. Derartiges ist hier jedoch ebenfalls nicht erfolgt. Rechtsanwalt I. hat lediglich die Empfangsbekenntnisse für die Ladung zum 22.10.1992 und die Zustellung des Versäumnisurteils vom 22.10.1992 unterzeichnet und mit Schriftsatz vom 18.03.1992 um Akteneinsicht gebeten. Eine gewollte Förderung des Verfahrens erfolgte dadurch nicht.

Es kann schließlich dahinstehen, ob - wie der Kläger im Schriftsatz vom 06.05.1993 behauptet - vor Erlaß des Versäumnisurteils ein Gespräch zwischen seinem Prozeßbevollmächtigten und Rechtsanwalt I. stattgefunden hat, bei dem Rechtsanwalt I. erklärt habe, es könne ein Versäumnisurteil ergehen; eine entsprechende Mitteilung habe Rechtsanwalt I. auch dem Vorsitzenden der 2. Zivilkammer gemacht. Hierbei handelt es sich lediglich um mündliche Erklärungen. Angesichts der weitreichenden

Folgen der Unterbrechung und Wiederaufnahme eines unterbrochenen Verfahrens ist jedoch an der vom Gesetz vorgesehenen schriftlichen Aufnahme eines unterbrochenen Verfahrens festzuhalten. Auf die vorgesehene Schriftform mag zwar nach § 295 ZPO verzichtet werden, wenn beide Parteien zum Termin erscheinen und rügelos zur Sache verhandeln. Fehlt es daran, so geht es jedoch nicht an, etwa über

die Aufnahme des Verfahrens durch eine Beweisaufnahme über behauptete mündliche Erklärungen zu entscheiden.

Nach § 249 ZPO hatte die Unterbrechung des Verfahrens im März 1992 zur Folge, daß das Landgericht kein Versäumnisurteil hätte erlassen dürfen (vgl. Thomas/Putzo, 18. Aufl., § 249 ZPO Rdn. 8; Zöller/Stephan, 17. AufI., § 249 ZPO Rdn. 3). Das

gleichwohl erlassene Urteil ist den Parteien gegenüber relativ unwirksam. Diese Unwirksamkeit kann und muß von dem Beklagten zu 2) mit dem vorgesehenen Rechtsbehelf - hier also dem Einspruch nach § 338 ZPO - geltend gemacht werden. Der Einspruch ist dabei unbefristet zulässig, weil nach § 249 Abs. 1 ZPO die Einspruchsfrist des § 339 ZPO nicht lief.

II.

Da der Einspruch vom 22.03.1993 nach alledem fristgerecht erfolgte, sind der gleichzeitig gestellte Wiedereinsetzungsantrag, die Entscheidung des Landgerichts über den Wiedereinsetzungsantrag im Beschluß vom 08.04.1993 und die gegen diese Entscheidung gerichtete sofortige Beschwerde gegenstandslos. Da mit der Aufhebung der Verwerfung des Einspruchs zugleich auch den Entscheidungen des Landgerichts über den Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil des Landgerichts vom 22.10.1992 die Grundlage entzogen wurde, wird das Landgericht über den entsprechenden Antrag des Beklagten zu 2) vom 25.3.1993 neu zu entscheiden haben.

III.

Da noch nicht abzusehen ist, inwieweit der Einspruch des Beklagten zu 2) letztlich in der Sache selbst Erfolg haben wird, war die Kostenentscheidung des Beschwerdeverfahrens dem Landgericht zu übertragen.

Beschwerdewert: 42.143,84 DM.