OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 04.07.2017 - 1 M 70/17
Fundstelle
openJur 2020, 30401
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1. Es ist zweifelhaft, ob Art. 33 Abs. 2 GG einem Bewerber um ein Amt einen Anspruch, d. h. ein subjektives Recht "auf zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens" (so: BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 -, BVerwGE 151, 14 [Rn. 22], Beschluss vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 -, BVerwGE 155, 152 [Rn.122]) gewährt, der im Wege einstweiligen Rechtsschutzes geltend gemacht werden könnte bzw. müsste (Anordnungsgrund).

2. Der Bewerbungsverfahrensanspruch geht unter, wenn die ausgeschriebene Planstelle nicht mehr zur Verfügung steht oder wenn sich der Dienstherr in Ausübung seiner Organisationsgewalt entschieden hat, das ausgeschriebene Amt so nicht zu vergeben.

3. Gleiches gilt, wenn durch einen rechtmäßigen Abbruch das Besetzungsverfahren beendet werden soll, weil der Dienstherr die Stelle zwar weiterhin vergeben will, hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält. Dies bedarf eines sachlichen Grundes (hier haushaltswirtschaftlich und -rechtlich bejaht), der schriftlich zu dokumentieren ist und über den die Bewerber rechtzeitig und in geeigneter Form ebenso wie über den Abbruch selbst in Kenntnis gesetzt werden müssen.

Gründe

1. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschlussdes Verwaltungsgerichtes Magdeburg - 5. Kammer - vom . Mai 2017,deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO auf diedargelegten Gründe beschränkt ist, hat in der Sache keinen Erfolg.Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt die begehrte Abänderung desangefochtenen Beschlusses nicht.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eineeinstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes inBezug auf das streitige Rechtsverhältnis erlassen, um wesentlicheNachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder wenndie Regelung aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltendgemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sowie die Notwendigkeit dervorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGOin Verbindung mit den §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft zu machen.Wird mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO dieHauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen und dadurch in allerRegel ein faktisch endgültiger Zustand geschaffen, kann eineRegelung nur ergehen, wenn der Antragsteller in der Hauptsachezumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthinunzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre,wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrensverwiesen werden müsste. Überwiegende Aussichten in der Hauptsachebestehen hingegen nur dann, wenn der geltend gemachte Anspruch mitgrößter Wahrscheinlichkeit begründet ist und aller Voraussicht nachauch im Hauptsacheverfahren bestätigt werden wird (vgl. OVG LSA,Beschluss vom 5. Januar 2007 - 1 M 1/07 -, juris [m. w.N.]).

a) Es ist bereits fraglich, ob der Antragstellervorliegend den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat,denn es ist zweifelhaft, ob Art. 33 Abs. 2 GG einem Bewerber um einAmt überhaupt einen Anspruch, d. h. ein subjektives Recht "auf zeitnahe Fortführungdes begonnenen Auswahlverfahrens" (so: BVerwG, Urteil vom 3.Dezember 2014 - 2 A 3.13 -, BVerwGE 151, 14 [Rn. 22], Beschlussvom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 -, BVerwGE 155, 152 [Rn.122])gewährt. Denn nur ein solcher Anspruch könnte bzw. müsste im Wegeeinstweiligen Rechtsschutzes geltend gemacht werden(Anordnungsgrund). Es spricht eher Überwiegendes dafür, dass Art. 33Abs. 2 GG dem Dienstherrn keine Vorgaben dazu macht, zu welchemZeitpunkt er ein eröffnetes Auswahlverfahren abschließt und mitwelcher Geschwindigkeit er dieses Verfahren betreibt. Vielmehrdürften das Verfahrenstempo und damit letztlich auch derEntscheidungszeitpunkt grundsätzlich der organisatorischenGestaltungsfreiheit des Dienstherrn unterliegen, ohne dass einemBewerber insoweit subjektive Rechte zuzubilligen wären. Aus der -Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten - Organisationsgewalt desDienstherrn folgt nämlich, dass es ihm im Grundsatz obliegt, nichtnur darüber zu entscheiden, ob und wann er welche Statusämtervorhält, sondern - im Rahmen einer angemessenen Ausgestaltung desAuswahlverfahrens - auch, wann er diese endgültig besetzen will(so ausdrücklich ebenfalls: BVerwG, Urteil vom 17. November2016 - 2 C 27.15 -, juris Rn. 35 unter Bezugnahme auf BVerwG,Urteile vom 13. Dezember 2012 - 2 C 11.11 -, BVerwGE 145, 237,und vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 -, BVerwGE -145, 185).Die organisatorische Entscheidungshoheit des Dienstherrn über diezeitliche Dimension der Stellenbesetzung wird somit - abgesehen vonMissbrauchsfällen, für die hier nichts ersichtlich oder dargelegtist - nicht durch subjektive Rechtspositionen des Bewerberseingeschränkt. Es gibt keinen Anspruch auf die von einem Bewerber -wie hier - etwaig erstrebte zügige Durchführung desBewerbungsverfahrens oder auf eine Entscheidung über die Bewerbungzu einem bestimmten Zeitpunkt. Dies beruht darauf, dass bereits keinAnspruch auf Bereitstellung einer Stelle besteht (soausdrücklich: BVerwG, Urteil vom 17. November 2016, a. a.O.). Ebenso wenig ist es Sache eines Bewerbers, gleichsamfür den Dienstherrn zu einem bestimmten (frühen) Zeitpunkt fürKlarheit in Bezug auf den Abschluss eines bestimmtenStellenbesetzungsverfahrens zu sorgen. Bei Wegfall desBesetzungsinteresses seitens des Dienstherrn ist eineEilbedürftigkeit schon per se nicht anzunehmen. Im Übrigen hat esder Dienstherr im Fall einer Neuausschreibung selbst zu jeder Zeitin der Hand, so zeitig wie möglich für Klarheit zu sorgen, zumal ihmdie Stellenbesetzung mit dem im neuen Auswahlverfahren ausgewähltenBewerber möglich ist, d. h. die Arbeitsfähigkeit gewährleistet istbzw. bleibt (vgl. hierzu: BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 - 2VR 2.15 -, BVerwGE 155, 152 = juris Rn. 33).

b) Dies bedarf im gegebenen Fall indes keiner Vertiefungund abschließenden Entscheidung, denn jedenfalls hat derAntragsteller den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaftgemacht.

Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung,Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedemöffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe desLeistungsgrundsatzes zu besetzen, dessen Geltung durch Art. 33 Abs.2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet wird. Art. 33 Abs.2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechteEinbeziehung in die Bewerberauswahl unmittelbar nach Maßgabe vonEignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Bewerber um einöffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur ausGründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatzgedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Bewerberauswahldürfen nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die den von Art.33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen (BVerwG,Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, NVwZ 2011, 1270 [m. w.N.]). Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einenAnspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens-und beurteilungsfehlerfrei entscheidet (BVerfG, Kammerbeschlussvom 9. Juli 2002 - 2 BvQ 25/02 -, NVwZ 2002, 1367, undKammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ2003, 200; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -,BVerwGE 118, 370 [m. z. N.]).

aa) Der Bewerbungsverfahrensanspruch indes geht unter,wenn ein Mitbewerber rechtsbeständig ernannt und dasAuswahlverfahren damit abgeschlossen worden ist oder wenn sich dasAuswahlverfahren erledigt, weil die Ämtervergabe nicht mehrstattfinden soll. Die in Art. 33 Abs. 2 GG normiertenAuswahlgrundsätze sind auf eine Auswahlentscheidung bezogen.Dementsprechend ist der Bewerbungsverfahrensanspruch auf einkonkretes Stellenbesetzungsverfahren gerichtet und bestehtgrundsätzlich nur, wenn eine Ernennung oder eine diesevorherbestimmende Dienstpostenvergabe vorgenommen werden soll.Entfällt der Bezugspunkt der Auswahlentscheidung, weil diePlanstelle nicht mehr zur Verfügung steht oder weil sich derDienstherr in Ausübung seiner Organisationsgewalt entschieden hat,das ausgeschriebene Amt so nicht zu vergeben, wird das hieraufbezogene Auswahlverfahren gegenstandslos (siehe: BVerwG, Urteilvom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 -, BVerwGE 151, 14 = juris Rn.16 [m. w. N.]).

So liegt der Fall hier, denn die Antragsgegnerin hat sichausweislich der in ihrem Vermerk vom 5. Januar 2017 schriftlichfixierten Gründe dazu entschieden, die beiden im November 2016 nochzu besetzen beabsichtigten Planstellen der Wertigkeit nach A 10LBesO LSA nicht mehr zu besetzen. Es ist nichts dafür ersichtlichoder seitens der Beschwerde dahingehend dargelegt, dass dieAntragsgegnerin die unbesetzt gebliebenen Planstellen überhaupt nochzu besetzen beabsichtigt. Eine erneute Stellenausschreibung istinsoweit weder den Verwaltungsvorgängen noch demBeschwerdevorbringen zu entnehmen. Hat sich die Antragsgegnerin -infolge der Nichtübertragung von Beförderungsmitteln aus demHaushaltsjahr 2016 in das Haushaltsjahr 2017 - in Ausübung ihrerOrganisationsgewalt mithin entschieden, das ausgeschriebene und vomAntragsteller hier letztlich erstrebte Amt so nicht mehr zuvergeben, ist das hierauf bezogene Auswahlverfahren gegenstandslosgeworden. Dass die Antragsgegnerin in dem vorbezeichneten Vermerknicht ausdrücklich die Aufhebung des Stellenbesetzungsverfahrens,sondern dessen Abbruch angeführt hat, ändert am Vorgenannten in derSache nichts. Vielmehr handelt es sich mangels Neubesetzungswillensder Sache nach allenfalls um eine bloße und damit unerheblicheFalschbezeichnung (vgl. auch: BVerwG, Urteil vom 29. November2012 - 2 C 6.11 -, a. a. O.).

bb) Selbst wenn es sich vorliegend gleichwohl um einenAbbruch des Stellenbesetzungsverfahrens im eigentlich Sinn handelnsollte, hätte der Antragsteller den erforderlichenAnordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

Das Bewerbungsverfahren kann nämlich auch durch einenwirksamen Abbruch beendet werden, wenn der Dienstherr die Stellezwar weiterhin vergeben will, hierfür aber ein neuesAuswahlverfahren für erforderlich hält. Wirksam ist dieseEntscheidung indes nur, wenn sie rechtmäßig ist. Prüfungsmaßstabhierfür ist Art. 33 Abs. 2 GG. Der Abbruch betrifft nicht die derOrganisationsgewalt des Dienstherrn vorbehaltene Entscheidungdarüber, ob und welche Ämter er schaffen und wie er seineDienstposten zuschneiden will. Die Stelle soll vielmehr unverändertbestehen bleiben und auch vergeben werden. Die Entscheidung, das inGang gesetzte Auswahlverfahren abzubrechen und die Stelle erneutauszuschreiben, bezieht sich nicht auf Zuschnitt und Gestaltung desAmtes, sondern auf dessen Vergabe. Mit der Maßnahme werdenorganisatorische Fragen des Auswahlverfahrens bestimmt. Der Abbrucheines Auswahlverfahrens bedarf daher eines sachlichen Grundes, derden Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt (etwa: Fehlerhaftigkeitdes Verfahrens ohne Aussicht auf ordnungsgemäße Auswahlentscheidung;Erforderlichkeit einer erneuten Ausschreibung, um eine hinreichendeAnzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten). Genügt dieAbbruchentscheidung diesen Vorgaben nicht, ist sie unwirksam und dasin Gang gesetzte Auswahlverfahren nach dessen Maßgaben fortzuführen.Eine Neuausschreibung darf dann nicht erfolgen. Die Rechtmäßigkeitdes Abbruchs setzt darüber hinaus voraus, dass die Bewerber hiervonrechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen und derwesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert wird (siehezum Vorstehenden: BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13-, BVerwGE 151, 14 = juris Rn. 17 ff. [m. w. N.]).

Letzteres ist - auch zwischen den Beteiligten unstreitig- der Fall. Der Antragsgegnerin steht entgegen der Annahme derBeschwerde ein sachlicher Grund zur Seite, den sie in demvorbezeichneten Vermerk auch schriftlich fixiert hat. Die Beendigungdes hier streitgegenständlichen Besetzungsverfahrens, weil sich dieder Antragsgegnerin letztlich vom Ministerium für Inneres und Sportdes Landes Sachsen-Anhalt ausgereichten und damit zur Verfügungstehenden Haushaltsmittel im laufenden Haushaltsjahr 2017 nichtdurch die Zuweisung von Haushaltsresten aus dem Haushaltsjahr 2016erhöht haben, stellt sich als sachlicher Grund dar.

Die Beförderung des Antragstellers würde - wie dieBeschwerde selbst ausführt - erst im laufenden Haushaltsjahr 2017für die Antragsgegnerin ausgabenwirksam. Damit erfolgte diePersonal(mittel)bewirtschaftung derAntragsgegnerin, der lediglich die ihr vom übergeordnetenMinisterium für Inneres und Sport des Landes Sachsen-Anhalt aus-bzw. weitergereichten Haushaltsmittel zur Verfügung stehen, aufeiner geänderten tatsächlichen wie rechtlichen Grundlage. Auf denVollzug des § 45 LHO LSA durch das Ministerium der Finanzen desLandes Sachsen-Anhalt kommt es - entgegen dem Beschwerdevorbringen -vorliegend nicht maßgeblich an, weil die Antragsgegnerin auf denVollzug auf interministerieller Ebene keinenentscheidungserheblichen Einfluss besitzt; sie (be)wirtschaftethaushalterisch vielmehr auf der Grundlage von dessen Ergebnis.Insofern hat die Antragsgegnerin gemäß der Anlage 1 zum Vermerk vom5. Januar 2017 zugleich ihren Anteil an der Erwirtschaftung derglobalen Minderausgabe ("GMA") im Bereich der Personalausgaben zuerwirtschaften. Dem setzt die Beschwerde nichts Schlüssigesentgegen, indem sie auf die im Haushaltsplan für das Haushaltsjahr2017 ausgewiesenen Planstellen und deren Besetzbarkeit verweist.

Auf die Erhöhung der Anzahl der Planstellen derWertigkeit A 10 LBesO LSA im Einzelplan 03 vermag sich derAntragsteller schon deshalb nicht mit Erfolg zu berufen, weil derStellenaufwuchs im Haushaltsjahr 2017 im Wesentlichen dadurchbedingt ist, dass grundsätzlich jeder Bedienstete auf einerPlanstelle/Stelle zu führen ist und Stellenanteile - anders als inden vorangegangenen Haushaltsplänen - nicht mehr genutzt werdenkönnen (Vorbericht zum Haushaltsplan für die Haushaltsjahre 2017und 2018; Allgemeine Bemerkungen zur Veranschlagung derPersonalausgaben, Ziffer 1. Abs. 1 Satz 2). Im Hinblick aufdie - letztlich auch von der Antragsgegnerin mit - zuerwirtschaftende globale Minderausgabe in Höhe von insgesamt 160Mio. Euro im Haushaltsjahr 2017 stehen entgegen der Annahme derBeschwerde mit Ausnahme von Rechtsverpflichtungen auch nichtsämtliche Haushaltsmittel zu Ausfinanzierung weiterPersonalmaßnahmen vor vornherein zur Verfügung. Außer Betracht lässtdie Beschwerde des Weiteren, dass im Haushaltsplan 2017 für den hiermaßgeblichen Einzelplan 03 und den vorliegend relevanten Titel 03 20das verbindliche Vollzeitäquivalentziel für den Polizeivollzug zum31. Dezember 2017 auf die Anzahl von 6.192 bestimmt ist (ebenda:***-Vermerk), welches nicht überschritten werden darf.Aufgrund dessen kann eine Planstellenbesetzung selbst im Fall ihrerAusfinanzierung ausgeschlossen sein. Dass die Antragsgegnerin vordiesem tatsächlichen wie rechtlichen Hintergrund von der imHaushaltsjahr 2016 noch beabsichtigten Beförderungsstellenbesetzungnunmehr absieht, ist nach alledem rechtlich nicht zu erinnern, dasachlich nachvollziehbar und rechtlich begründet.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2VwGO.

3. Die Entscheidung über die Festsetzung der Höhe desStreitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 53 Abs. 2 Nr.1 GKG i. V. m. §§ 47, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG.Insofern war hier für das Beschwerdeverfahren die Hälfte der Summeder für ein Kalenderjahr nach der Besoldungsgruppe A 10 LBesO LSA zuzahlenden Bezüge im Zeitpunkt der Rechtsmitteleinlegung zugrunde zulegen. Dabei geht der Senat davon aus, dass der Antragstellerwenigstens der 5. Erfahrungsstufe zugeordnet ist. Der sich darausergebende Betrag war im Hinblick auf die begehrte Vorwegnahme derHauptsache nicht zu reduzieren.

4. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO,§ 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).