OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 01.03.2017 - 2 L 31/15
Fundstelle
openJur 2020, 30234
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1. Die nicht mit einem Genehmigungsvermerk versehenen Zeichnungen oder Dokumente werden, ungeachtet dessen, ob sie in der Baugenehmigungsakte enthalten sind, nicht zum Bestandteil der Baugenehmigung.

2. § 57 Abs. 3 BauO LSA trägt dem Grundsatz Rechnung, dass Anordnungen der Bauaufsicht - wie die Beseitigungsanordnung und Nutzungsuntersagung gemäß § 79 BauO LSA - auf die Liegenschaft bezogene dingliche Verwaltungsakte sind, mit der Folge, dass sie sachbezogen mit der Liegenschaft verbunden sind und dies auch dann bleiben, wenn ein Eigentums- oder Besitzwechsel stattgefunden hat.

3. Rechtsnachfolger im bauordnungsrechtlichen Sinne (§ 57 Abs. 3 BauO LSA) ist folglich auch derjenige, der als Inhaber der tatsächlichen Gewalt in diejenige bauordnungsrechtlich relevante Nutzung eintritt und diese fortführt, die Gegenstand einer bauordnungsrechtlichen Verfügung gewesen ist.

4. Die einem Gaststättenbetrieb zuzurechnenden Außengeräusche, wie die von den Besuchern erzeugten Geräusche (Gespräche, Zurufe, Gelächter), sind in eine schalltechnische Untersuchung einzubeziehen und nach Maßgabe der Bestimmungen der TA Lärm zu bewerten.

Gründe

I.

Die Kläger begehren die Erteilung einer Baugenehmigung für die Nutzung einer Gaststätte mit Betriebszeiten bis 24:00 Uhr sowie jährlich 10 Sonderveranstaltungen, hilfsweise die Feststellung, dass sie berechtigt sind, die Gaststätte ohne zeitliche Beschränkung zu betreiben.

Die Kläger sind Miteigentümer des mit einem Gebäude bebauten Grundstücks L-Straße 1 in der Gemeinde A-Stadt, Ortsteil D., an dessen Außenmauer ein Wohnhaus angrenzt. In dem Gebäude der Kläger wurde ab 1975 eine Eisdiele betrieben, deren Fläche im Jahr 1988 um ca. 40 m² erweitert wurde. Mit Mietvertrag vom 23.02.1990 vermietete die damalige Gemeinde D. das Gebäude zur Herstellung und zum Verkauf von Speiseeis und Konditor- sowie Imbissangeboten. Unter dem 15.08.1994 beantragten die Kläger die Baugenehmigung für ein Vorhaben unter der Bezeichnung "Entfernung einer Innenwand - Unterfangen durch einen Träger Renovierung Innenraum (Nutzungsändg) einschließlich Einbauten (Tresen usw.)". In der eingereichten Betriebsbeschreibung wurde eine Betriebszeit von "12.00 Uhr bis 22.00 Uhr" angegeben. Der damalige O... erteilte unter dem 15.05.1995 die beantragte Baugenehmigung. Zuletzt mit Bescheid vom 08.04.2004 erhielt der jetzige Pächter, Herr (...), eine gaststättenrechtliche Erlaubnis zum Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft, der bis heute in dem Gebäude unter der Bezeichnung "(...)i's Kneipe" eine Gaststätte betreibt.

Die Gemeinde A-Stadt informierte den Beklagten unter dem 20.04.2009 über Beschwerden wegen ruhestörenden Lärms durch die Gaststätte, die nach Aussage des Pächters bis 24:00 Uhr geöffnet sei. Daraufhin erließ der Beklagte mit Bescheid vom 16.11.2010 gegen den Pächter eine bestandskräftige Nutzungsuntersagung und mit Bescheid vom 23.03.2011 gegen die Kläger eine Duldungsverfügung. Das hiergegen von den Klägern vor dem Verwaltungsgericht Magdeburg geführte Klageverfahren (Az: 4 A 238/12 MD) wurde mit Beschluss vom 18.11.2013 eingestellt, nachdem der Beklagte die streitgegenständliche Duldungsverfügung aufgehoben hatte.

Im März 2011 beantragten die Kläger eine Nachtragsgenehmigung zur Baugenehmigung mit einer Regelung der Betriebszeiten von 10:00 Uhr bis 24:00 Uhr und der Zulassung von zunächst 12, später 10 Sonderveranstaltungen im Jahr. Die begehrte Baugenehmigung versagte der Beklagte mit Bescheid vom 01.02.2012, da die von den Klägern vorgelegten Lärmmessungen die für ein Mischgebiet maßgeblichen Werte der TA Lärm und der VDI-RL 3726 nicht einhielten.

Die nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Die beantragten Betriebszeiten seien mit § 34 BauGB i. V. m. dem Rücksichtnahmegebot nicht zu vereinbaren, da aufgrund des von den Klägern vorgelegten Gutachtens vom 23.02.2012 der Gaststättenbetrieb in der Zeit zwischen 22:00 Uhr und 24:00 Uhr die Immissionsrichtwerte nach der TA Lärm an einem maßgeblichen Immissionsort überschreite. Dabei sei unter Berücksichtigung der Erkenntnisse des vom Gericht durchgeführten Ortstermins, der Beschreibung der Widerspruchsbehörde und der vorliegenden und in der mündlichen Verhandlung erörterten Skizzen für die Beurteilung der Zumutbarkeit der Lärmimmissionen in der Umgebung der Gaststätte der für ein allgemeines Wohngebiet anzusetzende Immissionsrichtwert von 40 dB(A) in der Nacht maßgeblich. Aber selbst wenn von einem Mischgebiet ausgegangen werde, hätten die Kläger die Einhaltung des maßgeblichen Immissionsrichtwerts nicht nachgewiesen; denn das insoweit vorgelegte Gutachten berücksichtige nicht die dem Gaststättenbetrieb zuzurechnenden Außengeräusche. Der auf die Feststellung gerichtete Antrag, dass die Gaststätte ohne zeitliche Beschränkung der Betriebszeiten betrieben werden dürfe, habe ebenfalls keinen Erfolg. Eine zeitlich unbeschränkte Nutzungsmöglichkeit ergebe sich weder aus der Baugenehmigung vom 15.05.1995 noch aus Gründen des Bestandsschutzes.

II.

Der Antrag der Kläger auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Die allein geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bestehen nicht.

Solche Zweifel liegen nur dann vor, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt worden ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 20.12.2010 - 1 BvR 2011/10 -, NVwZ 2011, 546 [547], m.w.N.). Dabei reicht es nicht aus, wenn Zweifel lediglich an der Richtigkeit einzelner Rechtssätze oder tatsächlicher Feststellungen bestehen, auf welche das Urteil gestützt ist. Diese müssen vielmehr zugleich Zweifel an der Richtigkeit des Ergebnisses begründen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 10.03.2004 - BVerwG 7 AV 4.03 -, juris RdNr. 9). Das ist vorliegend nicht der Fall.

1. Die Kläger wenden zwar zu Recht gegen die Abweisung der von ihnen hilfsweise erhobenen Feststellungsklage (S. 11 f., 13 ff. UA) ein, dass die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts insoweit ernstlichen Zweifeln begegnet, als das Verwaltungsgericht die Auffassung vertreten hat, eine zeitlich unbeschränkte Nutzungsmöglichkeit ergebe sich nicht aus der Baugenehmigung vom 15.05.1995. Den vom Senat beigezogenen Unterlagen zum Baugenehmigungsverfahren 946/94 lässt sich nämlich entnehmen, dass die von den Klägern vorgelegte Betriebsbeschreibung (Bl. 25 - 28 der Beiakte C), die unter Nr. 1.2 (Betriebszeit) den Eintrag "von 12.00 bis 22.00 Uhr" enthält, mangels eines Genehmigungsvermerks des Beklagten nicht Gegenstand der Baugenehmigung geworden ist.

Inhalt und Reichweite einer Baugenehmigung werden durch den Bauschein und die darin enthaltenen Nebenbestimmungen sowie die mit Genehmigungsvermerk versehenen Bauvorlagen des Bauantragstellers bestimmt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 07.01.1997 - BVerwG 4 B 240/96 -, juris; OVG LSA, Urt. v. 13.03.2014 - 2 L 26/12 -, juris). Die nicht mit einem Genehmigungsvermerk versehenen Zeichnungen oder Dokumente werden mithin, ungeachtet dessen, ob sie in der Baugenehmigungsakte enthalten sind, nicht zum Bestandteil der Baugenehmigung. Ohne den Genehmigungsvermerk nehmen Pläne und andere Dokumente nicht an der Schriftform der Baugenehmigung und damit an ihrer Beweisfunktion teil. Hiervon geht im Übrigen auch der vormalige Landkreis O... in seiner Baugenehmigung vom 15.05.1995 aus, die folgende Entscheidung beinhaltet: "Auf Ihren Antrag erteile ich Ihnen, unbeschadet privater Rechte Dritter, die Genehmigung, das vorgenannte Vorhaben entsprechend den beigefügten und als zugehörig gekennzeichneten Bauvorlagen auszuführen". Die Betriebsbeschreibung ist als solche weder mit einem "Prüfvermerk der Behörde" (Bl. 28 der Beiakte C) noch mit einem sonst die Zugehörigkeit kennzeichnenden Genehmigungsvermerk versehen, so dass sie nicht - wie die Kläger zu Recht ausführen - Bestandteil der Baugenehmigung geworden ist. Soweit der Senat in seinem Beschluss vom 03.02.2011 - 2 M 185/10 - noch eine andere Auffassung vertreten hat, hält er hieran nicht mehr fest.

Dies führt allerdings nicht zur Zulassung der Berufung; denn die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen nur dann vor, wenn Zweifel an der Richtigkeit einzelner Rechts-sätze zugleich Zweifel an der Richtigkeit des Ergebnisses begründen. Zweifel an der Richtigkeit einzelner Begründungselemente schlagen nicht auf das Ergebnis durch, wenn das angefochtene Urteil sich aus anderen Gründen als richtig darstellt (BVerfG, Beschl. v. 09.06.2016 - 1 BvR 2453/12 -, juris RdNr. 17).Das Oberverwaltungsgericht kann im Zulassungsverfahren dann auf andere Gründe abstellen, aus denen das angefochtene Urteil im Ergebnis richtig ist, wenn diese Gründe ohne weiteres auf der Hand liegen, ihre Heranziehung also nicht über den Aufwand hinausgeht, der in einem Zulassungsverfahren mit Blick auf dessen Zweck vernünftigerweise zu leisten ist (vgl. zum Ganzen: BVerwG, Beschl. v. 10.03.2004, a. a. O.).

So liegt es hier; denn die Abweisung der von den Klägern hilfsweise erhobenen Klage auf Feststellung, dass sie berechtigt sind, die Gaststätte in dem am 01.07.2014 bestehenden Umfang an den Wochentagen ohne zeitliche Beschränkung als Schank- und Speisewirtschaft zu betreiben, erweist sich im Ergebnis als richtig. Die Kläger wenden zwar zu Recht mit Schriftsatz vom 22.02.2017 ein, dass ihnen die Duldungsverfügung des Beklagten vom 22.03.2011 nicht entgegengehalten werden kann, weil der Beklagte diese im Klageverfahren 4 A 238/12 MD aufgehoben hat. Der Senat lässt zudem offen, ob die von den Klägern erhobene Feststellungsklage nicht bereits deshalb erfolglos bleiben muss, weil die Kläger selbst nicht Betreiber der Gaststätte sind und damit bereits ein konkretes feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 VwGO fehlen könnte.

Denn selbst wenn den Klägern ein Feststellungsinteresse dahingehend attestiert würde, dass sie berechtigt sind, - perspektivisch - die Gaststätte ohne zeitliche Beschränkung zu nutzen, hat das Verwaltungsgericht die Feststellungsklage jedenfalls im Ergebnis zu Recht abgewiesen, weil der zeitlich unbeschränkten Nutzung der Gaststätte durch die Kläger die gegenüber dem derzeitigen Pächter der Gaststätte erlassene und bestandskräftige Nutzungsuntersagungsverfügung des Beklagten vom 16.11.2010 entgegensteht; insbesondere ist die Nutzungsuntersagung entgegen der Auffassung der Kläger nicht gemäß § 44 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG (i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG LSA) deshalb nichtig, weil diese auf den in der Baugenehmigung "genehmigten Zeitrahmen und dessen Überschreitung" abstellt, der so jedoch in Wahrheit nicht bestehe. Gemäß § 44 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG ist ein Verwaltungsakt, den aus tatsächlichen Gründen niemand ausführen kann, nichtig.Dies ist vorliegend nicht der Fall. Der Ausspruch zur Nutzungsuntersagung ist unter Berücksichtigung der heranzuziehenden Begründung des Bescheides vom 16.11.2010 klar und bestimmt: Die Nutzung der Gaststätte außerhalb des Zeitrahmens von 12.00 Uhr bis 22.00 Uhr ist zu unterlassen. Dass die hierfür von dem Beklagten gewählte Begründung nicht tragfähig ist, ändert nichts daran, dass von dem Pächter objektiv etwas tatsächlich Mögliches verlangt wird.

Entgegen der Auffassung der Kläger betrifft der Verwaltungsakt vom 16.11.2010 auch nicht lediglich das Rechtsverhältnis des derzeitigen Pächters zu dem beklagten Landkreis. Denn unterstellt, die Kläger würden - entsprechend ihres ausdrücklich gestellten Feststellungsantrags - zukünftig die Gaststätte selbst betreiben, würde die unstreitig bestandskräftige Nutzungsuntersagung gemäß § 57 Abs. 3 BauO LSA auch ihnen gegenüber als Rechtsnachfolger des derzeitigen Pächters gelten. Nach dieser Vorschrift gelten bauaufsichtliche Genehmigungen und sonstige (bauaufsichtliche) Maßnahmen auch gegenüber dem Rechtsnachfolger. Die Regelung trägt damit dem in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung anerkannten Grundsatz Rechnung, dass Anordnungen der Bauaufsicht - wie die Beseitigungsanordnung und Nutzungsuntersagung gemäß § 79 BauO LSA - auf die Liegenschaft bezogene dingliche Verwaltungsakte sind, mit der Folge, dass sie sachbezogen mit der Liegenschaft verbunden sind und dies auch dann bleiben, wenn ein Eigentums- oder Besitzwechsel stattgefunden hat (OVG LSA, Beschl. v. 02.07.2002 - 2 L 307/01 -, juris RdNr. 10; HessVGH, Beschl. v. 01.12.2014 - 3 B 1633/14 -, juris RdNr. 16; OVG MV, Beschl. v. 02.02.2016 - 3 M 77/14 -, juris RdNr. 9; zur Rechtsnachfolge bei Beseitigungsanordnungen OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 13.01.2006 - OVG 10 S 25.05 -, juris RdNr. 9; BayVGH, Beschl. v. 05.08.1996 - 14 AS 96.1624 -, juris RdNr. 13; Jäde, in: Jäde/Dirnberger, Bauordnungsrecht Sachsen-Anhalt, Stand: September 2016, § 57 RdNr. 55 ff.; § 79 RdNr. 123; a. A. ThürOVG, Beschl. v. 10.12.2013 - 1 EO 312/13 -, juris RdNr. 14; vgl. zudem Jäde, a. a. O., § 79 RdNr. 126).Eine an den zivilrechtlichen Begriff der Rechtsnachfolge anknüpfende Betrachtungsweise (so ThürOVG, a. a. O.) hätte anderenfalls zur Konsequenz, dass durch fortlaufende Weitergabe der Liegenschaft und Schaffung neuer Besitzverhältnisse die Durchsetzung bauordnungsrechtlicher Verfügungen und damit die Verwirklichung der Nutzungsuntersagung praktisch ins Leere liefe. Um dies zu vermeiden, ist Rechtsnachfolger im bauordnungsrechtlichen Sinne folglich auch derjenige, der - wie die Kläger im Falle der Übernahme der Gaststättennutzung - als Inhaber der tatsächlichen Gewalt in diejenige bauordnungsrechtlich relevante Nutzung eintritt und diese fortführt, die Gegenstand einer bauordnungsrechtlichen Verfügung gewesen ist (HessVGH, a. a. O.).

Vor diesem Hintergrund ist es rechtlich unerheblich, ob der Nutzer (Pächter) gegen eine Nutzungsuntersagung die ihm zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe/Rechtsmittel eingelegt hat. Auch kommt es nicht darauf an, aus welchen Gründen der Pächter im vorliegenden Fall seinen Widerspruch gegen die Nutzungsuntersagung zurückgenommen hat; denn jedenfalls steht fest, dass die Nutzungsuntersagung vom 16.11.2010 bestandskräftig geworden ist. Die Kläger müssten sich also für den Fall, dass sie die Gaststätte selbst betreiben, die möglicherweise rechtswidrige, aber bestandskräftige Nutzungsuntersagung vom 16.11.2010 entgegenhalten lassen, solange diese nicht in einem Verfahren gemäß §§ 48, 49 VwVfG (i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG LSA) aufgehoben worden ist. Die Abweisung ihrer Feststellungsklage erweist sich mithin im Ergebnis als richtig.

2. Auch das Vorbringen der Kläger gegen die Abweisung der von ihnen erhobenen Klage, den Bescheid des Beklagten vom 01.02.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Landesverwaltungsamts Sachsen-Anhalt vom 09.01.2013 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihnen die beantragte Genehmigung zur Nutzung der Gaststätte von 10:00 Uhr bis 24:00 Uhr und zu zehn Sonderveranstaltungen im Sinne der Nr. 7.2 TA Lärm zu erteilen (S. 6 ff. UA), hat keinen Erfolg.

Die Kläger tragen insoweit unter ausführlicher Darstellung der ihrer Auffassung nach zugrunde zu legenden näheren Umgebung im Sinne des § 34 Abs. 1 und 2 BauGB zunächst vor, dass es sich entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht um ein allgemeines Wohngebiet, sondern um ein Mischgebiet handele. Mit diesem Vorbringen wird die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung jedoch nicht in Frage gestellt.

Das Verwaltungsgericht hat in den Entscheidungsgründen des angegriffenen Urteils zwar ausführlich dargelegt, warum für die Beurteilung der Zumutbarkeit von Lärmimmissionen in der Umgebung der Gaststätte, insbesondere vor der nahe gelegenen Wohnbebauung, der nach der TA Lärm für ein allgemeines Wohngebiet anzusetzende Immissionsrichtwert von 40 dB(A) in der Nacht maßgeblich sei und dieser Wert für eine Gaststätte der Geräuschstufe G II ausweislich des von den Klägern vorgelegten Messprotokolls des Ingenieurbüros für Schallschutz GmbH B-Stadt vom 23.02.2012 nicht eingehalten werde (vgl. S. 6 ff. UA).

Das Verwaltungsgericht hat aber zugleich - alternativ - festgestellt (vgl. S. 8 UA), dass selbst wenn man davon ausginge, dass es sich bei der näheren Umgebung, wie die Kläger meinen, um ein Mischgebiet handele, gleichwohl von einem Verstoß gegen das Rücksichtnahmegebot auszugehen sei, weil die Kläger nicht nachgewiesen hätten, dass die maßgeblichen Immissionsrichtwerte für ein Mischgebiet eingehalten würden.Bei einer solchen mehrfachen, die Entscheidung jeweils selbständig tragenden Begründung kann die Berufung nur zugelassen werden, wenn hinsichtlich jeder dieser Begründungen ein Zulassungsgrund geltend gemacht wird und vorliegt, da anderenfalls das Urteil mit der nicht in zulassungsbegründender Weise angefochtenen Begründung Bestand haben könnte (vgl. OVG LSA, Beschl. v. 18.02.2016 - 1 L 124/14 -, juris, RdNr. 8; BVerwG, Beschl. v. 03.07.1973 - BVerwG IV B 92.73 -, juris zur Revisionszulassung; Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 124a RdNr. 7, § 124 RdNr. 5). Diese Voraussetzungen erfüllt das Zulassungsvorbringen der Kläger zu der ihrer Ansicht nach fehlenden Überschreitung von Lärmwerten im Mischgebiet (§ 6 BauNVO) jedoch nicht (dazu Ziff. 3), so dass mangels Entscheidungserheblichkeit dahingestellt bleiben kann, ob - wie die Kläger meinen (S. 13, 14 der Zulassungsschrift) - das Vorhaben nicht in einem (faktischen) allgemeinen Wohngebiet nach § 4 BauNVO liegt, ob die Immissionsrichtwerte für Immissionsorte innerhalb von Gebäuden gemäß Nr. 6.2 der TA Lärm eingehalten werden und ob das Verwaltungsgericht hinsichtlich der Frage der Lärmimmissionen eine Interessenabwägung hätte vornehmen sowie eine Vorbelastung hätte beachten müssen.

3. Wie oben bereits ausgeführt, hat das Verwaltungsgericht nämlich entscheidungstragend auch darauf abgestellt, dass von einem Verstoß gegen das Rücksichtnahmegebot auch dann auszugehen sei, wenn die nähere Umgebung als Mischgebiet zu qualifizieren sei, weil die Kläger nicht nachgewiesen hätten, dass die maßgeblichen Immissionsrichtwerte für ein Mischgebiet eingehalten würden. Das von den Klägern vorgelegte Messprotokoll vom 23.02.2012 weise zwar für den Messpunkt M 2 (Eichplatz 1) einen Beurteilungspegel von 44,2 dB(A) aus, der den Immissionsrichtwert für ein Mischgebiet nach Nr. 6.1 Buchst. c der TA Lärm von 45 dB(A) nachts gerade einhalten würde. Dieses Gutachten sei aber unzureichend, weil es die dem Gaststättenbetrieb zuzurechnenden Außengeräusche durch Fußgänger und PKW nicht berücksichtige. Diese Annahmen des Verwaltungsgerichts stellt die Zulassungsschrift nicht ernstlich in Frage.

Soweit die Kläger vortragen, die Messergebnisse der am 23.02.2012 erfolgten Geräuschmessungen außerhalb von Gebäuden ließen den Betrieb einer Gaststätte der Kategorie G-II in einem Mischgebiet auch nach 22.00 Uhr zu, wird dies auch von dem Verwaltungsgericht nicht in Frage gestellt - zur Einhaltung der Messwerte bei einer Gaststätte der Kategorie G III sowie bei "seltenen Ereignissen" verhält sich die angefochtene Entscheidung im Übrigen nicht -. Allerdings beanstandet das Verwaltungsgericht - wie oben bereits ausgeführt - die inhaltliche Richtigkeit des von den Klägern vorgelegten Gutachtens, da dieses - unstreitig - die Außengeräusche der Gaststätte nicht berücksichtigt hat.

Ohne Erfolg halten die Kläger dem entgegen, das Verwaltungsgericht habe außer Acht gelassen, dass die Richtwerte der TA Lärm keine zwingenden Grenzen seien, sondern nur als Orientierungshilfe dafür dienten, was im Einzelfall als zumutbar erscheine.

Für die von den Klägern geforderte einzelfallbezogene Beurteilung der Zumutbarkeitsgrenze aufgrund tatrichterlicher Würdigung, für die auch die TA Lärm insbesondere durch Kann-Vorschriften (z.B. Nr. 6.5 Satz 3 und Nr. 7.2 der TA Lärm) und Bewertungsspannen (z.B. A.2.5.3 des Anhangs zur TA Lärm) Spielräume eröffnet (BVerwG, Urt. v. 29.08.2007 - BVerwG 4 C 2.07 -, juris, RdNr. 12; Urt. v. 29.11.2012 - BVerwG 4 C 8.11 -, juris, RdNr. 18), ist vorliegend schon deswegen kein Raum, weil die dafür notwendigen Entscheidungsgrundlagen noch nicht vollständig ermittelt worden sind. Vorliegend fehlt es nämlich bereits - wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat - an einem verwertbaren Lärmgutachten, um abschließend entscheiden zu können, ob der Betrieb der Gaststätte außerhalb des Zeitrahmens von 12.00 Uhr bis 22.00 Uhr in einem Mischgebiet aufgrund der von diesem Betrieb ausgehenden Lärmemissionen für die Nachbarschaft zumutbar ist; denn das von den Klägern vorgelegte Gutachten berücksichtigt nicht die von der Gaststätte ausgehenden Außengeräusche, vor allem den von den Besuchern verursachten Lärm z. B. durch Unterhaltungen vor und nach dem Besuch der Gaststätte.

Soweit die Kläger mit ihrem Vortrag zum Vorliegen lediglich einer Nachbarbeschwerde, zur bereits erfolgten Lärmminimierung durch Verlegung der Eingangs- und Ausgangstür der Gaststätte auf die von der Nachbarschaft abgewandte Seite und zur Sitzplatzkapazität und Ausstattung der Gaststätte sowie mit ihrem Einwand, eine Messung des Fußgängerlärms sei bei dieser kleinen Gaststätte nicht erforderlich und auch Parkplatzgeräusche seien zu vernachlässigen, da die Gaststätte der Versorgung des Dorfes diene und die Gäste in der Regel zu Fuß oder mit dem Fahrrad kämen, die Notwendigkeit einer gutachterlichen Berücksichtigung des von der Gaststätte ausgehenden Besucherlärms in Frage stellen wollen, können sie damit nicht gehört werden.

Es ist zunächst nicht ernstlich zweifelhaft, dass die von den Besuchern erzeugten Geräusche (Gespräche, Zurufe, Gelächter, Zu- und Abgangsverkehr u.ä.) der Gaststätte zuzuordnen sind und diese je nach Intensität als besonders störend empfunden werden können (OVG NRW, Urt. v. 12.12.2012 - 10 D 85/10.NE -, juris, RdNr. 75). Ob dieser Lärm das Maß des Zumutbaren überschreitet, kann allerdings verlässlich erst beantwortet werden, wenn - wie die Kläger selbst vortragen - auch dessen Stärke und Häufigkeit, die Tageszeit des Auftretens, die Frequenzzusammensetzung, die Auffälligkeit (Lärmart nebst Impulshaftigkeit) sowie die Informations- und Tonhaltigkeit bekannt sind (OVG MV, Beschl. v. 30.07.2013 - 3 M 122/13 -, juris, RdNr. 34). Es begegnet daher keinen ernstlichen Zweifeln, dass das Verwaltungsgericht die mangelnde Einbeziehung des Besucherverkehrs in die schalltechnische Untersuchung beanstandet hat.

Auch begegnet es keinen Bedenken, die dem Gaststättenbetrieb zuzurechnenden Außengeräusche nach Maßgabe der Bestimmungen der TA-Lärm zu bewerten.

Ob dem betroffenen Nachbarn Geräuschimmissionen nach § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO zuzumuten sind, ist grundsätzlich anhand der Sechsten Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Bundes-Immissionsschutzgesetz (Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm - TA Lärm) vom 26. August 1998 (GMBl. Nr. 26/1998 S. 503) zu beurteilen. Der TA Lärm als normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift des Bundes kommt, soweit sie für Geräusche den unbestimmten Rechtsbegriff der unzumutbaren Belästigung oder Störung in ihrem unmittelbaren Anwendungsbereich konkretisiert, eine im gerichtlichen Verfahren prinzipiell zu beachtende Bindungswirkung zu. Die normative Konkretisierung des gesetzlichen Maßstabs für die Zumutbarkeit von Geräuschen ist jedenfalls insoweit abschließend, als sie bestimmte Gebietsarten und Tageszeiten entsprechend ihrer Schutzbedürftigkeit bestimmten Immissionsrichtwerten zuordnet und das Verfahren der Ermittlung und Beurteilung der Geräuschimmissionen vorschreibt (BVerwG, Urt. v. 29.08.2007 - BVerwG 4 C 2.07 -, juris, RdNr. 12).

Der Senat lässt offen, ob die Vorinstanz zu Recht auf der Grundlage der Nr. 7.4 der TA Lärm die fehlende gutachterliche Berücksichtigung der Fahrzeuggeräusche beanstanden konnte. Dazu hat der VGH Baden-Württemberg in der von den Klägern zitierten Entscheidung (Urt. v. 27.06.2002 - 14 S 2736/01 -, juris; vgl. auch BVerwG, Beschl. v. 08.02.2013 - BVerwG 4 B 23.12 -, juris, RdNr. 5; OVG NRW, Urt. v. 09.03.2012 - 2 A 1626/10 -, juris, RdNr. 94 ff.) festgestellt, dass die Neufassung der TA-Lärm in Nr. 7.4 zwar an den Grundsatz der Rechtsprechung anknüpfe, dass der von einer gewerblichen Anlage, worunter unzweifelhaft auch eine Gaststätte zu subsumieren ist, veranlasste Verkehrslärm bei der Beurteilung ihrer Zulässigkeit ebenfalls zu berücksichtigen sei. Unterschieden werde aber nunmehr zwischen den betriebsbedingten Fahrzeuggeräuschen auf dem Betriebsgrundstück selbst sowie bei der Ein- und Ausfahrt, der zusammen mit den übrigen Anlagengeräuschen zu erfassen und zu beurteilen sei (Abs. 1), den Geräuschen des An- und Abfahrtsverkehrs auf öffentlichen Verkehrsflächen in einem Abstand bis zu 500 Meter vom Betriebsgrundstück, die, auch soweit noch keine Vermischung mit dem übrigen Straßenverkehr erfolgt sei, gesondert zu ermitteln und nach den Grundsätzen der Verkehrslärmschutzverordnung zu beurteilen seien und nur einem Minimierungsgebot unterlägen (Abs. 2), und dem sonstigen Straßenverkehr auf öffentlichen Verkehrsflächen, auf den das Regelwerk der TA-Lärm keine Anwendung finde. Auch innerhalb der in dieser Form neu geschaffenen "Kappungsgrenze" von 500 Meter werde der Lärm des Zu- und Abgangsverkehrs außerhalb des Betriebsgeländes (einschließlich der Ein- und Ausfahrt) den eigentlichen Anlagengeräuschen nicht mehr ohne weiteres zugerechnet. Geräusche dieser Art, zu denen auch die Geräusche des Parkverkehrs außerhalb des Betriebsgrundstücks rechnen, seien vielmehr gesondert zu ermitteln, nach den für Verkehrsgeräusche geltenden höheren Grenzwerten der 16. BImSchV zu beurteilen und unterlägen selbst bei Überschreitung der Richtwerte nur einem Minimierungsgebot. Derartige Geräusche gingen damit nicht in die nach Ziff. 3.2.1 bzw. 4.2a TA-Lärm maßgeblichen Immissionsrichtwerte ein (VGH BW, a. a. O., juris, RdNr. 67). Dies zugrunde gelegt, bedürfte es einer gutachterlichen Einbeziehung der durch den Fahrzeugverkehr hervorgerufenen Geräusche im vorliegenden Fall mithin nicht.

Dies kann hier jedoch dahinstehen; denn jedenfalls hat das Verwaltungsgericht zu Recht auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die fehlende gutachterliche Einbeziehung der von den Besuchern zur Nachtzeit verursachten Geräusche beanstandet. Insoweit hat das Bundesverwaltungsgericht im Nachgang zu der von den Klägern zitierten Entscheidung des VGH Baden-Württemberg (Urt. v. 27.06.2002 - 14 S 2736/01 -, juris) entschieden, dass es beim gegenwärtigen Stand der Rechtsentwicklung nicht zweifelhaft sei, dass die TA Lärm bei der Beurteilung der von den Fußgängern erzeugten Geräusche herangezogen werden könne. Gehören diese zu dem durch den Betrieb der Gaststätte verursachten Lärm, so bestehe kein Anlass, sie grundsätzlich nach anderen Kriterien zu beurteilen als die sonstigen, der Anlage zuzurechnenden Geräusche. Jedenfalls habe die Beurteilung der Zumutbarkeit von Geräuschen u.a. nach der Lärmart und -intensität zu erfolgen, die nach dem einschlägigen technischen Regelwerk ermittelt werden könne. In Ermangelung sonst einschlägiger Regelwerke sei dafür derzeit die TA Lärm anzuwenden (vgl. BVerwG, Beschl. v. 09.04.2003 - BVerwG 6 B 12.03 -, juris RdNr. 12; so auch VGH BW, a. a. O., RdNr. 69: "Lärm, den Besucher auf dem Fußweg zur Gaststätte verursachen, ist Teil der Betriebsgeräusche und wie diese nach der TA-Lärm zu würdigen."). Vor dem Hintergrund dieser Auffassung, der sich der Senat anschließt, begegnet jedenfalls die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, das von den Klägern vorgelegte Gutachten sei im Hinblick auf die unterbliebene Erfassung der von den Besuchern der Gaststätte verursachten Geräusche unzureichend, keinen ernstlichen Zweifeln.

4. Schließlich kann auch der Vortrag der Kläger, vor wenigen Wochen (nach Anhängigkeit des Berufungszulassungsverfahrens) habe eine vor Jahren geschlossene Gaststätte ebenfalls im Ortsteil D. wieder eröffnet, ohne dass, soweit bekannt, Messungen der Geräuschimmissionen Voraussetzung der Genehmigung gewesen seien, dem Zulassungsantrag nicht zum Erfolg verhelfen. Zwar kann grundsätzlich auch neuer Sachvortrag, Zweifel an der Richtigkeit eines Urteiles im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO begründen, auch wenn das Verwaltungsgericht hiervon keine Kenntnis haben konnte.

Das Vorbringen führt aber gleichwohl nicht zur Zulassung der Berufung, weil auch nach dem im Zulassungsverfahren erforderlichen Umfange der Tatsachenermittlung keine greifbaren Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das neue Vorbringen der Kläger bei der Entscheidung ernsthaft in Betracht zu ziehen ist. Denn zum einen wird aus dem Vortrag der Kläger schon nicht erkennbar, dass den beiden Vorhaben gleiche Sachverhalte im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG zugrunde liegen, die der Beklagte ungleich behandelt haben könnte. Insoweit spricht gegen eine Vergleichbarkeit der beiden Gaststätten schon die Lage der neu eröffneten Gaststätte (M-Straße) außerhalb der vom Verwaltungsgericht und von den Klägern im Zulassungsverfahren bestimmten näheren Umgebung, mit der Folge, dass sich auch die auf der Grundlage des § 34 Abs. 1 und 2 BauGB zu treffenden Entscheidungen des Beklagten im Rahmen des Baugenehmigungsverfahren unterscheiden dürften. Zum anderen ist die behauptete fehlende Messung der von der Gaststätte in der M-Straße 1 ausgehenden Lärmemissionen lediglich eine Vermutung der Kläger, ohne dass es hierfür Anhaltspunkte gibt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47, 52 Abs. 1 GKG und folgt der erstinstanzlichen Wertbestimmung.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.