1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 13.493,70 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.386,74 Euro seit dem 08.07.2011, aus 2.296,00 Euro seit dem 06.08.2011 sowie aus 7.810,96 Euro seit dem 28.08.2011 zu zahlen.
2. Die Widerklage wird abgewiesen.
3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Der Streitwert wird auf 15.101,48 Euro festgesetzt
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Nachzahlung von Mietzinsrückständen/Nutzungsentschädigung in Anspruch.
Mit schriftlichem Mietvertrag vom Oktober 2006 vermietete die Firma ... der ... - Beklagten Räumlichkeiten im ... Einkaufspark in H.-B. zum Betrieb eines ... Fastfood Restaurants.
Gemäß § 1 des Vertrages handelte es sich bei dem Mietobjekt um die
... im beigefügten Plan rot umrandeten Flächen, und zwar
0.64 im Erdgeschoss
mit
ca. 125 qm Ladenfläche
und
ca. 17 qm Nebenfläche
siehe Anlage 1a bis 1c
Im Weiteren führt der Mietvertrag aus, dass sich Lage und Umriss des Mietobjektes nach den beigefügten Plänen richten, die endgültige Mietfläche dagegen nach dem noch vorzunehmenden Aufmaß. Das Mietverhältnis wurde "bis zum 31.12.2011 fest abgeschlossen" (§ 3 des MietV, Bl. 13).
In § 23 des Mietvertrages ist eine Betriebspflicht vorgesehen, für jeden Fall der Verletzung dieser Pflicht ist in § 25 des Vertrages eine Vertragsstrafe in Höhe von 20 % der Monatesgrundmiete vereinbart. § 20 des Vertrages sieht Kündigungsmöglichkeiten unter anderem für den Fall der vorzeitigen Räumung des Objektes durch den Mieter sowie des Verstoßes gegen die Betriebspflicht vor.
Wegen des vollständigen Wortlautes des Mietvertrages und wegen der Anlagen wird auf Blatt 13 - 24 der Akten Bezug genommen.
Am 14.11.2006 wurden die Flächen übergeben, es wurde ein Übergabeprotokoll erstellt, wegen dessen Inhaltes auf Blatt 118 Bezug genommen wird.
Mit der 1. Nachtragsvereinbarung wurde das Mietverhältnis auf Vermieterseite zum 01.01.2007 auf die ... übertragen, ... welche sich zum 22.12.2010 in der Weise umbenannte, wie dies aus dem Klägerrubrum ersichtlich ist.
Am 11.02.2009 vereinbarten die Vertragsparteien formlos eine Reduzierung des Mietzinses von 2.296,00 Euro auf 1.500,00 Euro.
Mit Schreiben vom 01.12.2010 erklärte die Beklagte die ordentliche Kündigung des Vertragsverhältnisses zum 30.06.2011, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Wegen des Inhalts dieses Schreibens sowie des sich anschließenden Schriftwechsels wird auf Blatt 39 ff Bezug genommen.
Ab dem 20.06.2011 betrieb die Beklagte das Mietobjekt nicht mehr, sie hielt es geschlossen und gab die Schlüssel zurück.
Die Klägerin erklärte mit Schreiben vom 14.07.2011 die fristlose Kündigung (Bl. 50).
Eine Nachvermietung fand bis zur mündlichen Verhandlung nicht statt. Im Februar 2011 meldete sich ein Mietinteressent, der in den Räumen ein PC-Geschäft betreiben wollte, was die Klägerin im Hinblick auf ihr Vermietungskonzept ablehnte.
Die Klägerin macht nunmehr Mietrückstände für Juli 2007 sowie Schadenersatz in Höhe einer Nettokaltmiete für August 2011 geltend, ferner Nebenkostennachforderungen für 2009 und Vertragsstrafenansprüche wegen des Nichtbetreibens für die Zeit vom 20.06.2011 bis zum 14.07.2011. Wegen des bis zur mündlichen Verhandlung unstreitig gebliebenen Zahlenwerkes wird auf Blatt 8 bzw. 10/11 Bezug genommen.
Sie meint, die Kündigung durch die Beklagte sei unwirksam, da in wirksamer Weise ein befristeter Mietvertrag bestanden habe. Die Schriftform sei bei Vertragsschluss gewahrt worden und auch durch die Nachträge nicht aufgehoben. Auf die Schriftformverletzung durch die formlose Mietzinsreduzierung könne sich die Beklagte nicht berufen. Jedenfalls könne sie sich wegen Ziff. 5 der 1. Nachtragsvereinbarung nicht auf einen etwaigen Schriftformmangel berufen, denn dort haben die Parteien vereinbart, dass sie darauf verzichten, den Mietvertrag wegen Schriftformmangels vorzeitig zu kündigen, und sich verpflichtet, an Anfordern einer Partei etwaige Schriftformmängel unverzüglich zu beheben (Bl. 36). Der für August geltend gemachte Betrag stehe der Klägerin jedenfalls als Schadenersatz zu.
Die Klägerin beantragt,
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 13.493,70 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus 3.386,74 € seit dem 08.07.2011, aus 2.296,00 € seit dem 06.08.2011 sowie aus 7.810,96 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend beantragt sie,
die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 1.607,78 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.968,00 € seit dem 12.04.2011 zu zahlen.
Insoweit beantragt die Klägerin,
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte meint, ihre ordentliche Kündigung habe das Mietverhältnis wirksam beendet. Ein befristetes Mietverhältnis liege nämlich nicht vor, da die Schriftform des § 550 BGB nicht gewahrt sei. Bereits der erste Mietvertrag wahre die Schriftform nicht, da die Mietsache nicht sicher bestimmbar sei - die Lage des Objektes sei nicht aus dem Vertrage erkennbar, die Nebenräume nicht zuordnungsfähig. Aus § 1 des Mietvertrages ergebe sich, dass die endgültigen Flächen erst im Übergabeprotokoll festgeschrieben werden sollten.
Auch die nachträglichen Änderungen des Vertrages seien form bedürftig, was nicht beachtet worden sei.
Die Beklagte sei auch nicht gehindert, sich auf die Formunwirksamkeit zu berufen, insbesondere sei die qualifizierte salvatorische Klausel in Ziff. 5 der 1. Nachtragsvereinbarung unwirksam.
Ein Schadenersatzanspruch stehe der Klägerin nicht zu, weil sie ihre Schadensminderungspflichten verletzt habe, als sie das Objekt nicht an den Mietinteressenten vermietet habe.
Mit der Widerklage macht die Beklagte Rechtsanwaltskosten für die "Vorbereitung, Durchführung und Rechtsbelehrung der Kündigung" (vgl. Bl. 80) geltend
Wegen des weiteren Beklagtenvortrags wird auf Blatt 78 - 81, 98 -100, 110/111 und 124 f Bezug genommen.
A.
Die zulässige Klage ist begründet.
I.
Die geltend gemachten Ansprüche stehen der Klägerin dem Grunde nach aus dem Mietvertrag zu, denn dieser wurde nicht durch die Kündigung der Beklagten zum 30.06.2011 beendet, sondern erst durch die fristlose Kündigung der Klägerin vom 14.07.2011.
1.
Die Kündigung der Beklagten war unwirksam, da die Parteien wirksam ein befristetes Mietverhältnis eingegangen sind.
Insbesondere ist entweder die Schriftform des § 550 BGB gewahrt oder die Beklagte ist gehindert, sich auf einen etwaigen Schriftformmangel zu berufen.
a)
Der im Jahre 2006 geschlossene Mietvertrag war formwirksam, insbesondere ist das Mietobjekt hinreichend genau bestimmt.
Die Schriftform des § 550 BGB ist gewahrt, wenn alle wesentlichen Vereinbarungen der Parteien hinreichend bestimmbar in eine Urkunde im Sinne des § 126 BGB aufgenommen worden sind. Zu den wesentlichen Vereinbarungen, die die Mietvertragsurkunde stets enthalten muss, gehört nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch der Mietgegenstand. Dabei sind nicht nur die vermieteten Räume bestimmbar zu bezeichnen, sondern auch mitvermietete Stellplätze, Freiflächen und sonstige Nebengelasse. Hinreichend bestimmt ist der Mietgegenstand dann, wenn er anhand der Beschreibung im Vertrag nach Größe und Lage vor Ort zugeordnet werden kann. Er muss so hinreichend individualisierbar sein, dass er für einen Rechtsnachfolger, den § 550 BGB in erster Linie schützen will, ausreichend bestimmbar ist. Schließlich können die Parteien zur Bestimmung des Mietgegenstandes auch auf Zeichnungen, Pläne oder sonstige Anlagen Bezug nehmen, wobei dies stets hinreichend kenntlich zu machen ist (vgl. OLG Rostock, Urteil vom 10.07.2008, 3 U 108/07, mit Nachweisen zur höchstrichterlichen Rechtsprechung)
Diesen Anforderungen hat der Vertrag dadurch genügt, dass in § 1 die Mietfläche so genau wie möglich beschrieben wurde und im übrigen auf die farbig markierten Flächen der als Anlage beigefügten Skizzen Bezug genommen wurde. Die Klägerin hat diese farbig markierten Originalskizzen im Termin vorgelegt, die Beklagte hat sofort zwanglos ihr Mietobjekt identifiziert. Es ist nicht erkennbar, welche Schwierigkeiten ein durch die Schriftform geschützter späterer Grundstückserwerber hätte haben sollen (vgl. zum Schutzzweck etwa BGH, Urteil vom 02.06.2010, XII ZR 110/08).
Das im Vertrag vorgesehene, von der Beklagten als fehlend gerügte Übergabeprotokoll, hat die Klägerin unwidersprochen in Kopie vorgelegt. Dieses diente aber ohnehin nach dem Vertrag nicht der Identifizierung des Mietobjektes, sondern der Ermittlung der Mietfläche als Grundlage für die Mietzinsbestimmung.
b)
In dem nachfolgenden 1. Nachtrag wurde die Schriftform gewahrt.
c)
Soweit im Februar 2009 der zu zahlende Mietzins ohne Beachtung der Schriftform reduziert wurde, ist die Beklagte gehindert, sich auf diese Verletzung der Schriftform zu berufen.
aa)
Zu Recht weist allerdings die Beklagte darauf hin, dass eine so deutliche Mietzinsminderung zu den formbedürftigen Elementen des Mietvertrages gehört, die Nichtbeachtung der Schriftform daher grundsätzlich die Rechtsfolgen des § 550 BGB auslöst.
bb)
In der Rechtsprechung ist aber anerkannt, dass treuwidrig handelt, wer eine später getroffene Abrede, die lediglich ihm vorteilhaft ist, allein deshalb, weil sie nicht die schriftliche Form wahrt, zum Anlass nimmt, sich von einem ihm inzwischen lästig gewordenen Mietvertrag zu lösen (vgl. OLG Bamberg, Urteil vom 02.03.2011, 3 U 182/10, BGH, Urteil vom 02.07.1975, VIII ZR 223/73).
Im Streitfalle diente die Mietzinsminderung ausschließlich den Interessen der Beklagten. Anders als etwa in dem Fall, der der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 05.11.2002 (24 U 21/02) zugrunde lag, wurde nicht auch die Mietfläche, sondern ausschließlich der geschuldete Mietzins reduziert. Diese ausschließlich zugunsten der Beklagten vorgenommenen Änderung des Mietvertrages durfte die Beklagte nicht zum Anlass nehmen, sich unter Berufung auf den Schriftformverstoß vom Vertrage zu lösen.
d)
Auf die Wirksamkeit der in Ziffer 5. des 1. Nachtrags (Bl. 36) enthaltenen Heilungsklausel kommt es damit nicht mehr an.
2.
Der Mietvertrag wurde damit erst durch die Kündigung der Klägerin vom 14.07.2011 beendet. Diese war berechtigt.
Sie konnte sich zwar nicht auf § 20 Nr. 2 f) i.V.m. § 23 des Mietvertrages stützen, denn die dort vorgesehene zweimalige schriftliche Abmahnung ist nicht erfolgt.
Die Kündigung war jedoch auf der Grundlage von § 20 Nr. 2a des Mietvertrages gerechtfertigt, denn die Beklagte hat das Mietobjekt vor Ablauf der Mietzeit geräumt. Gegen die Wirksamkeit der Klausel bestehen keine Bedenken, insbesondere auch nicht deshalb, weil im Gegensatz zu lit. f) keine Abmahnung erforderlich ist: Durch die Räumung des Objektes macht der Mieter hinreichend deutlich, dass er zur Erfüllung der Betriebspflicht nicht willens und/oder nicht in der Lage ist, so dass eine Abmahnung nicht verlangt werden kann.
II.
Der Klägerin stehen daher folgende Ansprüche zu:
1.
Für den Monat Juli 2011 steht der Klägerin noch der vertraglich vereinbarte Mietzins zu. Zwar wurde das Mietverhältnis mit Schreiben vom 14.07.2011 mit sofortiger Wirkung gekündigt - aus Praktikabilitätsgründen kann die Klägerin aber insbesondere hinsichtlich Nebenkostenvorauszahlung und Umsatzsteuer so abrechnen, als wenn die Wirksamkeit erst zum Monatsende eingetreten wäre, zumal die Beklagte hiergegen keine Einwände erhoben hat.
Für den Monat August 2011 kann die Klägerin den vereinbarten (Netto-) Mietzins als Schadenersatz verlangen (vgl. OLG Rostock, Urteil vom 02.07.2009, 3 U 146/08; BGH, Urteil vom 04.04.1984, VIII ZR 313/82).
Dieser Schadenersatzanspruch ist nicht wegen eines Verstoßes der Klägerin gegen die sie treffenden Schadensminderungspflichten gemindert. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat nicht dargelegt, dass die Klägerin das Mietobjekt an einen geeigneten Nachmieter hätte vermieten können - zum Abschluss eines Mietvertrages mit einem PC Händler war die Klägerin nicht verpflichtet, da bekanntermaßen für Einkaufszentren bestimmte Vermietungskonzepte vorliegen und erforderlich sind, so dass nicht einfach die für ein Fastfood-Restaurant vorgesehene Fläche durch einen PC-Händler übernommen werden kann, ohne das Gleichgewicht des Branchenmixes zu stören.
2.
Auch der geltend gemachte Vertragsstrafenanspruch steht der Klägerin zu.
a)
Gegen die formularmäßige Vereinbarung einer Betriebspflicht, verbunden mit einem Vertragsstrafenversprechen, bestehen dem Grunde nach keine Bedenken (vgl. BGH, Urteil vom 03.03.2010, XII ZR 131/08).
b)
Die Beklagte hat auch keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Klausel wegen der vereinbarten Höhe der vereinbarten Vertragsstrafe unangemessen benachteilige.
Von einer unangemessen hoch angesetzten Strafe, die die Unwirksamkeit zur Folge hat, ist auszugehen, wenn die Sanktion außer Verhältnis zum Gewicht des Vertragsverstoßes und zu dessen Folgen für den Vertragspartner steht. Der Gesetzgeber hat die Vertragsstrafe mit einer doppelten Zielrichtung zugelassen. Zum einen soll sie als Druckmittel den Schuldner zur ordnungsgemäßen Erbringung der versprochenen Leistung anhalten, zum anderen eröffnet sie dem Gläubiger im Verletzungsfall die Möglichkeit einer erleichterten Schadloshaltung ohne Einzelnachweis. Zwar wächst bei einem Dauerschuldverhältnis wie dem Mietvertrag die Vertragsstrafe mit der Dauer der Vertragsverletzung summenmäßig ohne Begrenzung an. Der Mieter hat es jedoch in der Hand, das Geschäft zu betreiben und so der Strafe zu entgehen. In einem solchen Fall muss die Vertragsstrafe lediglich in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere des mit ihr geahndeten Verstoßes stehen, sie darf also nicht außer Verhältnis zu dem der Klägerin bei Nichtbetrieb des Ladenlokals entstehenden Schadens liegen und muss an den Umfang der von der Beklagten geschuldeten Leistung anknüpfen (vgl. OLG Rostock, Urteil vom 08.03.2004, 3 U 118/03).
Zwar liegt die im Streitfalle geltend gemachte Vertragsstrafe mit 10 % der Monatsgrundmiete deutlich über dem Betrag von 125 % des pro Tag anfallenden Mietzinses, den das OLG Rostock für hinnehmbar hielt. Gleichwohl hätte es der Beklagten oblegen darzutun, dass sie unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles durch die vereinbarte Höhe der Vertragsstrafe unangemessen benachteiligt wird. Dies ist nicht ansatzweise erfolgt.
c)
Der Höhe nach wird der Vertragsstrafenanspruch bis zum Ausspruch der Kündigung geltend gemacht. Hiergegen bestehen auf der Grundlage des Sach- und Streitstandes bei Schluss der mündlichen Verhandlung keine Bedenken.
3.
Der Zinsanspruch ergibt sich unter dem Gesichtspunkt des Verzuges.
4.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz vom 02.01.2012 gab keinen Anlass, die bereits geschlossene Verhandlung wieder zu eröffnen.
a)
Gründe nach § 156 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
b)
Bei der Ermessensentscheidung nach § 156 Abs. 1 ZPO hatte das Gericht einerseits die Konzentrationsmaxime zu berücksichtigen, die den raschen Abschluss der Instanz gebietet, andererseits aber auch die Chance zur Vermeidung eines Rechtsmittel- oder Wiederaufnahmeverfahrens oder einer gütlichen Einigung; keinesfalls dürfen aber über § 156 ZPO die Präklusionsregelungen obsolet gemacht werden (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 156 Rn. 5).
aa)
Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, die Vertragsstrafe sei lediglich nach der Monatsgrundmiete für die Hauptflächen zu berechnen, also ohne Berücksichtigung der Miete für Nebenflächen, ohne Nebenkostenvorauszahlung und ohne Umsatzsteuer, ist dieser Einwand verspätet, denn er wurde nicht binnen der Klageerwiderungsfrist vorgebracht.
Seine Berücksichtigung würde den Rechtsstreit verzögern, denn der Einwand berührt die Auslegung des Vertrages, für die zunächst der Gegenseite rechtliches Gehör zu gewähren wäre und die dann womöglich noch eine weitere Sachverhaltsaufklärung durch eine Beweisaufnahme erforderlich machen würde.
Die von der Beklagten vorgenommene Auslegung ist nämlich nicht ohne weiteres aus sich heraus überzeugend, denn allein der Umstand, dass in § 23 des Vertrages die Monatsmiete und in § 25 des Vertrages die Monatsgrundmiete als Berechnungsgrundlage für die Vertragsstrafe genannt ist, legt den Schluss nahe, dass in § 23 nicht allein die Nettokaltmiete für die Hauptflächen gemeint war. Wenn dann noch berücksichtigt wird, dass der als Vertragsstrafe zu zahlende Anteil in § 23 auf 10 % und in § 25 auf 20 % festgesetzt wird, legt dies den Schluss nahe, dass § 23 von einem höheren Ausgangsbetrag ausgeht, also möglicherweise - aus Gründen der Vereinfachung - von dem monatlich zu zahlenden Gesamtbetrag. Es liegt auch nahe, in Anlehnung an die ständige höchstrichterliche Rechtsprechung zur Bemessungsgrundlage der Minderung auch für die Vertragsstrafe die Bruttomiete als Bemessungsgrundlage anzusehen, da als Gegenleistung für die vom Vermieter geschuldete Gesamtleistung sämtliche vom Mieter zu erbringenden Leistungsentgelte (Nettomiete und Nebenkostenpauschale oder Vorauszahlungen auf die Nebenkosten) anzusehen sind (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2005, XII ZR 225/03, Urteil vom 20. Juli 2005, VIII ZR 347/04, Urteil vom 13.04.2011, VIII ZR 223/10).
Der Einwand der Beklagten kann also nicht ohne weiteres, sondern nur durch weitere Hinweise und ggf. durch Austausch von für die Auslegung relevantem Sachvortrag Berücksichtigung finden. Eine derartige Verzögerung stünde aber gemäß § 296 Abs. 1 ZPO der Zulassung dieses Vortrags entgegen, so dass der Vortrag keinen Anlass für eine Wiedereröffnung bietet.
bb)
Auch soweit die Beklagte sich erstmals darauf beruft, die Geltendmachung der Vertragsstrafe sei treuwidrig, war ihr Vortrag nicht zuzulassen.
Der erstmals nach Schluss der Verhandlung und damit verspätet erfolgte Vortrag zu einer angemessenen Frist für "die mit der Räumung verbundenen Abwicklungsmaßnahmen" ist ohne jede Substanz geblieben. Vielmehr ist unstreitig, dass die Beklagte seit dem 20.06.2011 das Objekt nicht mehr betrieben hat und am selben Tage die Schlüssel zurückgegeben hat (vgl. Bl. 8, 79) - eine Frist für Abwicklungsmaßnahmen war also augenscheinlich gerade nicht erforderlich. Dieser verspätete Vortrag wäre danach auf entsprechenden Hinweis erst noch näher zu substantiieren, alsdann wäre der Gegenseite Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen, was den Rechtsstreit verzögern würde und damit einer Zulassung des neuen Vortrags entgegensteht, so dass auch insoweit kein Anlass für eine Wiedereröffnung besteht.
Der Vortrag dazu, dass gegen die Räumung keine Einwände erhoben worden seien, ist unerheblich, denn die Pflicht zur Zahlung einer Vertragsstrafe wegen Verstoßes gegen die Betriebspflicht entfällt nicht dadurch, dass der Vermieter sich der auf eine unwirksame Kündigung hin veranlasste Räumung nicht widersetzt.
Eine Rechtsgrundlage dafür, dass die Betriebspflicht der Beklagten entfiele, weil auch andere Ladenlokale nicht besetzt sind, ist schließlich ebenfalls nicht erkennbar. Insbesondere lässt ein teilweiser Leerstand eines Einkaufszentrums das Interesse des Vermieters daran, dass die noch vorhandenen Mieter ihre Ladenlokale betreiben, nicht entfallen; vielmehr ist gerade in einer solchen Situation sein Interesse daran, die verbliebenen Mieter "bei der Stange zu halten", besonders groß.
B.
Die Widerklage ist unbegründet.
Eine Anspruchsgrundlage für die Erstattung von Rechtsanwaltskosten, die im Zusammenhang mit der unwirksamen Kündigung aufgewendet wurden, ist nicht ersichtlich.
C.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 ZPO.