Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 2.7.2013 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg (31 O 151/12) wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leisten.

Die Revision wird zugelassen.

und beschlossen:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 479.803,39 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin schrieb Arbeiten für die Errichtung neuer Ufereinfassungen am Nordufer Hafenbecken II und am Westufer Zweigkanal aus. Der Vertrag vom 5.5.1993 (K1 AB I) wurde mit der Beklagten zu 1) abgeschlossen, wobei die Beklagten zu 2) bis 4) Gesellschafter der Beklagten 1) sind, die Beklagte zu 2) auch deren Geschäftsführerin. Vereinbart war die VOB/B 1992 (Ziff. 1 Vertrag vom 5.5.1993 i.V.m. I. A der Vertragsbedingungen aus den Ausschreibungsunterlagen [B 1]). Die Arbeiten wurden ausgeführt und im Dezember 1994 abgenommen. Im Juli 2010 ist die Spundwand auf einer Länge von rund 120 m abgeschert (Bauteilversagen an der Unterwand). Sie hat sich einschließlich der Anker und der Ankerwand in Richtung Kanal verschoben. Die Klägerin wirft den Beklagten vor,

- das vereinbarte statische Konzept nach Vertragsschluss eigenmächtig geändert zu haben, um sich auf Kosten der Klägerin zu bereichern;

- arglistig nicht einmal die nach dem eigenen statischen Konzept zwingend erforderlichen Leistungen zur Herstellung einer dauerhaft standsicheren Spundwand/Kaimauer (Bodenaustausch und Verdichtung) ausgeführt zu haben.

Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin Erstattung der angefallenen Kosten zur Sicherung der havarierten Stelle, sowie in diesem Zusammenhang angefallene Sachverständigenkosten.

Die Klägerin wandte sich zunächst mit Schreiben vom 13.5.2011 (K25 AB II) an den Vorstand der B. SE, der Alleingesellschafterin der Beklagten zu 2). Es schloss sich folgender Schriftwechsel an:

- Schreiben der Beklagten zu 4) vom 11.10.2011 an die Klägerin (K18 AB II)

- Schreiben der jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 28.11.2011 an die Beklagten zu 2) und 4) (K16 AB I)

- Schreiben der Beklagten zu 4) vom 29.11.2011 an die Klägerin (K19 AB II)

- Schreiben der Beklagten zu 4) vom 12.12.2011 an die Prozessbevollmächtigten der Klägerin (K20 AB II)

- Schreiben der Beklagten zu 2) vom 12.12.2011 an die Prozessbevollmächtigten der Klägerin (K 21 AB II)

- Schreiben der Beklagten zu 2) vom 6.2.2012 an die Prozessbevollmächtigten der Klägerin (K17 AB I)

Nach dem Schreiben vom 6.2.2012 hat es weiteren Schriftwechsel nicht gegeben. Die Klägerin hat mit Datum vom 6.9.2012 (am selben Tag beim Landgericht eingegangen) Klage erhoben, die den Beklagten am 18.10.2012 (zu 1) - 2)/4)) bzw. am 24.10.2012 (ehemals zu 3)) zugestellt wurde.

Die Beklagten bestreiten die Vorwürfe und erheben die Einrede der Verjährung. Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Verjährung nicht vor dem Schadenseintritt im Juli 2010 habe beginnen können. Die Beklagten sind demgegenüber der Ansicht, dass für den Verjährungsbeginn grundsätzlich auf die Abnahme im Dezember 1994 abzustellen sei. Bei Annahme von (in der Sache bestrittener) Arglist würde die Verjährungsfrist zwar über den 31.1.2001 hinausreichen, aber die 10 Jahreshöchstfrist aus § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB habe zum 1.1.2002 zu laufen begonnen, sodass Verjährung zum 31.12.2011 eingetreten sei. Verhandlungen i.S.v. § 203 BGB habe es nicht gegeben, jedenfalls seien sie aber mit dem Schreiben vom 6.2.2012 abgebrochen worden, sodass bei Einreichung der Klage mögliche Ansprüche bereits verjährt gewesen seien. Demgegenüber ist die Klägerin der Ansicht, dass sehr wohl verhandelt worden sei und für den Beginn der Hemmung der Verjährung bereits auf ihr Schreiben vom 13.5.2011 abzustellen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrages der Parteien und der in erster Instanz gestellten Anträge wird Bezug genommen auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil.

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass etwaige Ansprüche verjährt seien.

Dagegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung, mit der sie ihre erstinstanzlichen Rechtsansichten zum Beginn der Verjährung und zur Hemmung durch Verhandlungen wiederholt und vertieft. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung vom 5.9.2013 Bezug genommen.

Wegen der in der Berufungsinstanz gestellten Anträge wird Bezug genommen auf Seite 2 der Berufungsbegründung vom 5.9.2013 (Bl. 108 II).

Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und halten ihren Standpunkt zur Verjährung aufrecht. Es wird Bezug genommen auf den Inhalt der Berufungserwiderungen vom 1.10.2013 (Bl. 124ff. II - Beklagte zu 1) und 2) -) und 6.12.2013 (Bl. 154ff. II - Beklagte zu 4)).

Mit der Berufungserwiderung hat die Beklagte zu 2) mitgeteilt, dass sie nunmehr unter C. GmbH firmiere und die bisherige Beklagte zu 3) auf die Beklagte zu 2) verschmolzen worden sei (Bl. 124 II).

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Mögliche Ansprüche der Klägerin sind verjährt.

(1) Verjährungsbeginn

Da das Bauvorhaben vor dem 31.12.2001 beendet wurde, die Arbeiten insbesondere bis Dezember 1994 abgenommen waren, ist Ausgangspunkt für die Berechnung der Verjährungsfrist Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB, weil die nach dem 1.1.2002 geltende Verjährungsfrist kürzer war, als die Frist in der Zeit davor:

Vertragsbestandteil war die VOB/B 1992 (Ziff. 1 des Bauvertrages vom 5.5.1993 [K1] i.V.m. I. A der Vertragsbestimmungen [B1]). Nach § 13 Nr. 4 S. 1 VOB/B 1992 betrug die Verjährungsfrist 2 Jahre. Die Verjährungsfrist galt allerdings auch beim VOB/B Vertrag nicht, wenn der Mangel arglistig verschwiegen wurde, dann betrug die Verjährungsfrist gemäß der Regelverjährung aus § 195 BGB (a.F.) 30 Jahre (BGH Urteil vom 4.5.1969 - VII ZR 134/68 - [WM 1970, 964]; Palandt/Thomas BGB, 52. Aufl. (1993), § 638, Rn. 17). Nach jetziger Rechtslage verweist § 634a Abs. 3 S. 1 BGB bei arglistigem Verhalten auf die Regelverjährungsfrist aus § 195 BGB (3 Jahre), im Fall eines Bauwerks tritt Verjährung gemäß § 634a Abs. 3 S. 2 BGB jedoch nicht vor Ablauf der Frist aus § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB (5 Jahre) ein. Selbst wenn man auch die Verjährungsfrist aus § 13 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B (4 Jahre) berücksichtigt, ist die Verjährungsfrist nach dem 1.1.2002 kürzer als in der Zeit davor und damit nach Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB anwendbar und grundsätzlich von diesem Zeitpunkt an zu berechnen. Der 1.1.2002 ist im Hinblick auf die Voraussetzungen aus § 199 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB aber nur dann maßgeblich, wenn diese zu diesem Zeitpunkt auch vorliegen (dazu die im rechtlichen Hinweis vom 8.10.2013 zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs [Bl. 129 II]). Für die subjektiven Voraussetzungen aus § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB kann dies nicht vor Juli 2010 angenommen werden. Dies ist indes unerheblich, wenn die Höchstfrist aus § 199 Abs. 2 Nr. 1 BGB zur Anwendung kommt und dann die Verjährung vor Eintritt der Rechtshängigkeit der vorliegenden Klage eingetreten ist. Grundsätzlich beginnt die kenntnisunabhängige Höchstfrist aus § 199 Abs. 2 Nr. 1 BGB mit dem 1.1.2002 (dazu die im rechtlichen Hinweis genannten Urteile des Bundesgerichtshofs vom 21.1.2007 und 7.3.2007). Allerdings ist zu erwägen, wann der Anspruch i.S.v. § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden ist. Grundsätzlich ist ein Anspruch erst dann entstanden, wenn er fällig ist und im Wege der Klage geltend gemacht werden kann (Palandt/Ellenberger BGB, 73. Aufl. § 199, Rn. 3 m.w.N.), was grundsätzlich ebenfalls nicht vor Juli 2010 der Fall war.

Jedoch hat der Bundesgerichtshof mit der vom Landgericht zitierten Entscheidung (Urteil vom 19.9.1985 - IX ZR 16/85 - [z.B. NJW 1986, 310]; ebenso OLG Karlsruhe Urteil vom 24.1.2014 - 4 U 149/13 - [z.B. IBR 2014, 210]; hier: jeweils zitiert nach juris) ausgeführt, dass die Verjährung des Anspruchs auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung von Gewährleistungspflichten gemäß § 638 Abs. 1 S. 2 BGB (a.F.) mit der Abnahme beginnt. Es ist Sinn und Zweck der werkvertraglichen Gewährleistungspflichten den Vertragspartnern jederzeit möglichst klare Verhältnisse zu schaffen. Der Verjährungsbeginn für sämtliche Gewährleistungsrechte ist daher - abweichend von dem Grundsatz aus § 198 BGB (a.F.) - einheitlich auf den Zeitpunkt der Abnahme festgelegt. Die Verjährung beginnt demnach auch dann mit der Abnahme, wenn Mängel erst viel später auftreten oder wenn die Voraussetzungen eines Zahlungsanspruches aus § 633 Abs. 3 BGB oder aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B (jeweils a.F.) erst nach der Abnahme geschaffen werden (Rn. 29 in der Zitierung nach juris).

Einen anderen Standpunkt nimmt der Bundesgerichtshof zum Beginn der Verjährung eines Schadensersatzanspruchs aus § 326 Abs. 1 BGB (a.F.) wegen Nichterfüllung eines Ersatzlieferungsanspruchs aus § 480 Abs. 1 BGB nach § 477 Abs. 1 BGB (jeweils a.F.) ein. Es wird insoweit auf § 198 BGB (a.F.) abgestellt. Der Beginn der Verjährung des Schadensersatzanspruches wegen Nichterfüllung steht in keiner Abhängigkeit von dem für den nicht erfüllten Anspruch maßgeblichen Zeitpunkt, weshalb eine Anrechnung der auf diesen Anspruch verstrichenen Zeit auf die Verjährungsfrist für den Schadensersatzanspruch nicht stattfindet. Anderenfalls könnte der Schadensersatzanspruch verjähren, bevor er überhaupt entstanden ist (Urteil vom 9.6.1999 - VIII ZR 149/98 - [ZiP 1999, 1446, 1448]).

Es ist der zuerst dargestellten Ansicht jedenfalls für das Werkvertragsrecht zuzustimmen. Insoweit wird für den Verjährungsbeginn in § 634a Abs. 2 BGB der Zeitpunkt der Abnahme festgeschrieben. In der Literatur (MK-Grothe BGB, 6. Aufl., § 199, Rn. 21) wird zutreffend darauf hingewiesen, dass zwischen dem eigentlichen Primäranspruch und dem Schadensersatzanspruch letztlich Identität besteht, gerichtet auf das selbe Ziel eben nur in unterschiedlicher äußerer Gestalt. Der Schadensersatzanspruch ist mit der Abnahme der Schlechtleistung im Dezember 1994 quasi bereits mit entstanden (OLG Karlsruhe a.a.O.). Man muss an dieser Stelle den in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1985 angeführten Gesichtspunkt der Rechtsicherheit für alle Vertragsbeteiligten herausstellen. Der Schuldner muss sich darauf einstellen können, ab einem bestimmten Zeitraum nicht mehr mit Ansprüchen konfrontiert zu werden (für den Beginn der Verjährung mit der Abnahme auch: Stern jurisPR-PrivBauR 4/2014 Anm. 4 [Anmerkung zu OLG Karlsruhe a.a.O]; s.a. Palandt/Ellenberger BGB, 73. Aufl., § 199, Rn. 15; Reinicke/Tiedtke, Verjährung eines Anspruchs vor seiner Entstehung; ZiP 1999, 1905, 1906).

Da der Zeitpunkt im Dezember 1994 vor dem 1.1.2002 lag, ist daher die Frist aus § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB von diesem Datum aus zu berechnen. Die Frist endete daher grundsätzlich zum 31.12.2011.

(2) Hemmung der Verjährung durch Verhandlungen (§ 203 BGB)

Vertragspartner der Klägerin ist ausschließlich die Beklagte zu 1) (im Vertrag vom 5.5.1993 als Bietergemeinschaft bezeichnet). Die Beklagten zu 2) - 4) sind deren Gesellschafterinnen, wobei die Beklagte zu 2) gleichzeitig die Geschäftsführerin der Beklagten zu 1) ist. Grundsätzlich gilt die für Gesellschaftsschuld maßgebliche Verjährung auch für die akzessorische Haftung der Gesellschafter (BGH Urteil vom 12.1.2010 - XI ZR 37/09 - [z.B. DB 2010, 326]; hier: zitiert nach juris). Vom Bundesgerichtshof bislang offen gelassen (Urteil vom 22.3.1988 - X ZR 64/87 - [BGHZ 104, 76, 81f.]) ist die umgekehrte Frage, ob eine gegenüber einem Gesellschafter vorgenommene Hemmungshandlung auch gegenüber der Gesellschaft wirkt. In der Literatur wird die Frage verneint (MK-HGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 129, Rn. 9; Baumbach/Hopt/Roth HGB, 36. Aufl., § 129, Rn. 2). Danach läuft die Verjährung gegenüber der Gesellschaft und den persönlich haftenden Gesellschaftern weiter, mit Ausnahme des Gesellschafters, auf den sich die Hemmungshandlung bezieht (zur Situation bei Gesamtschuldnerschaft: BGH Urteil vom 18.1.1994 - VI ZR 190/93 - [NJW 1994, 1150, 1152]). Zu berücksichtigen ist indes, dass die Beklagte zu 1) als Außengesellschaft selbst Rechtsfähigkeit besitzt und daher durch Vertreter rechtgeschäftlich handelt (Palandt/Sprau BGB, 73. Aufl., § 714, Rn. 1). Davon ausgehend müsste die Hemmungshandlung gegenüber der Beklagten zu 1) und/oder gegenüber der Beklagten zu 2) als deren Geschäftsführerin erfolgen (vgl. dazu: BGH Urteil vom 19.8.2010 - VII ZR 113/09 - [NJW 2010, 3089, 3092f.). Zwar wirkt die Hemmung der Verjährung bei schwebenden Verhandlungen grundsätzlich auf den Zeitpunkt zurück, in dem der Gläubiger seinen Anspruch gegenüber dem Schuldner geltend gemacht hat (BGH Beschluss vom 19.12.2013 - IX ZR 120/11 - [z.B. MDR 2014, 202]; hier: zitiert nach juris). Die Hemmungshandlung kann aber nicht gegenüber einem am Vertrag nicht beteiligten Dritten erfolgen, selbst wenn dieser Dritte - vorliegend - Gesellschafter der Beklagten zu 2) ist (GmbH-Großkommentar § 35, Rn. 120; Scholz/Schneider GmbHG, 11. Aufl., § 35, Rn. 127), weil diese als GmbH eine selbständige juristische Person darstellt (und Ihrerseits durch ihre Organe handelt, sodass grundsätzlich nur dann eine Wissenszurechnung von Gesellschaftern in Betracht kommt, wenn diese im Rahmen ihrer gesetzlichen Aufgaben handeln [z.B. § 46 Nr. 5 GmbHG - dazu OLG Düsseldorf Urteil vom 24.11.2011 - 14 U 27/11 -; hier: zitiert nach juris]). Mit dem Landgericht ist damit davon auszugehen, dass dem Schreiben vom 13.5.2011 (K25 AB II), gerichtet an den Vorstand der B. SE im Hinblick auf eine Hemmung der Verjährung gegenüber den Beklagten keine Bedeutung zukommt (ob etwas anderes dann angenommen werden müsste, wenn die B. SE sodann als Gesellschafter Einfluss auf das konkrete Vorgehen der Beklagten zu 2)/Beklagten zu 1) genommen hätte, bedarf keiner Entscheidung, weil dazu weder etwas ersichtlich noch von der Klägerin vorgetragen worden ist). Im Übrigen gibt es keine einheitlichen Absender bzw. Adressaten der folgenden Korrespondenz:

11.10.2011 (K18 AB II)

Beklagte zu 4) an Klägerin

28.11.2011 (K16 AB I)

Klägerin an Beklagte zu 2) und Beklagte zu 4)

29.11.2011 (K19 AB II)

Beklagte zu 4) an Klägerin

12.12.2011 (K20 AB II)

Beklagte zu 4) an Klägerin

12.12.2011 (K21 AB II)

Beklagte zu 2) - wohl als Geschäftsführerin der Beklagten zu 1), weil die ARGE dort zumindest erwähnt wird an Klägerin

6.2.2012 (K17 AB I)

Beklagte zu 2) - als was ? - an Klägerin

Selbst wenn man das Schreiben der Beklagten zu 2) vom 12.12.2011 überhaupt der Beklagten zu 1) zurechnen würde, würde sich nur eine minimale Hemmungszeit ergeben. Letztlich kann dies aber alles dahinstehen. Selbst wenn man auf das Schreiben vom 11.10.2011 der Beklagten zu 4) abstellen würde, waren die Verhandlungen zwischen den Parteien mit dem Schreiben vom 6.2.2012 nach dem eigenen Vortrag der Klägerin (BB. S. 8) beendet. Jedenfalls erfolgte eine Reaktion der Klägerin nach dem 6.2.2012 bis zur Klageerhebung nicht mehr. Die Hemmung der Verjährung durch Klageerhebung (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) setzt grundsätzlich die Zustellung der Klageschrift voraus:

- Beklagte zu 1): 18.10.2012 (Bl. 28 I)

- Beklagte zu 2): 18.10.2012 (Bl. 30 I)

- Beklagte zu 3): 24.10.2012 (Bl. 32 I)

- Beklagte zu 4): 18.10.2012 (Bl. 34 I)

Aber selbst wenn man auf die Rückwirkungsfiktion aus § 167 ZPO abstellte,

- Eingang Klageschrift: 6.9.2012

- Anforderung Vorschuss: 12.9.2012

- Zahlung Vorschuss: 18.9.2012

- Verfügung der Zustellung: 8.10.2012

ergibt sich für den Zeitraum vom 6.2.2012 (bzw. 8.2.2012) bis zum 6.9.2012, also für einen Zeitraum von 7 Monaten, keinerlei Aktivität der Klägerin. Lässt der Gläubiger die Verhandlungen einschlafen, z.B. durch das Schweigen auf ein Schreiben des anderen Teils (also das Schreiben vom 6.2.2012), sind die Verhandlungen in dem Zeitpunkt beendet, in dem der nächste Schritt nach Treu und Glauben zu erwarten war. Bei Mängelansprüchen endet die Hemmung, wenn der Unternehmer das Prüfergebnis mitteilt, den Mangel für beseitigt erklärt oder die Fortsetzung der Beseitigung verweigert (Palandt/Ellenberger BGB, 73. Aufl., § 203, Rn. 4 m.w.N.). Im zuletzt genannten Fall wäre die Hemmung unmittelbar mit dem Zugang des Schreibens vom 6.2.2012 beendet gewesen, Verjährung wäre also gerechnet vom 11.10.2011 am 6.6.2012 (8.6.2012) eingetreten. Geht man vom Fall des "Einschlafens" aus, müsste der Klägerin noch eine gewisse Reaktionszeit auf das Schreiben vom 6.2.2012 zugebilligt werden. Wie lang man diesen Zeitraum bemessen müsste, bedarf keiner abschließenden Bewertung. Er konnte jedenfalls nicht so lang sein, dass die Verjährungsfrist über den 6.9.2012 hinaus reichte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird zugelassen.