OLG Naumburg, Urteil vom 15.12.2011 - 2 U 35/11 (Kart)
Fundstelle
openJur 2020, 27786
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Ein Anspruch auf Rückzahlung vermeintlich unbillig überhöhter Netznutzungsentgelte ist in einem zur Verjährungshemmung erwirkten Mahnbescheid nicht hinreichend individualisiert, wenn der Anspruchsbezeichnung weder die Aufteilung der Gesamtforderung auf unterschiedliche Abrechnungsperioden noch auf verschiedene Gläubiger zu entnehmen ist und eine erhebliche betragsmäßige Zuvielforderung vorliegt.

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 26. Januar 2011 verkündete Urteil der 36. Zivilkammer - 4. Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Magdeburg wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Aufwendungen der Beklagten im Berufungsverfahren hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch die Beklagten wegen der Erstattung der Aufwendungen im Rechtsstreit durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe geleistet haben.

Das Urteil des Landgerichts Magdeburg ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Gründe

A.

Die Klägerin begehrt von den Beklagten die Rückzahlung angeblich überhöhter Netznutzungsentgelte, hilfsweise Schadenersatz wegen kartellrechtswidrig überhöhter Netznutzungsentgelte für den Zeitraum vom 1. Januar 2004 bis zum 28. Oktober 2005. Im Zusammenhang mit dem erstgenannten Anspruch verlangt sie die gerichtliche Bestimmung angemessener Netznutzungsentgelte für diesen Zeitraum.

Die Klägerin ist ein Energieversorgungsunternehmen, welches im Stromhandel tätig ist. Sie übernahm nach ihrer Gründung im Jahre 2002 neben eigenen Kunden auch die Kundenstämme anderer Energieversorgungsunternehmen, so im Jahre 2002 die Kunden der vormaligen E. AG sowie im Jahre 2008 die Kunden der W. AG, die seit 2006 über den Vertrieb der V. H. AG beliefert worden waren, und die Kunden der A. AG, die seit 2006 über den Vertrieb der V. B. AG & Co. KG versorgt worden waren.

Die Beklagte zu 2) betrieb bis zum 31. Dezember 2004 ein Elektrizitätsverteilnetz, über das die Kunden der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerinnen mit Strom beliefert wurden. Zum Teil, nämlich hinsichtlich der Netznutzung für die Kunden der W. und der A., bestanden schriftlich abgeschlossene Händlerrahmenverträge aus dem Jahre 2001 bzw. aus dem Jahre 2003. Im Übrigen, so hinsichtlich der Kunden der E. und der eigenen Kunden der Klägerin, erfolgte die Netznutzung aufgrund konkludent zustande gekommener Rechtsverhältnisse. Die Höhe der Netznutzungsentgelte legte die Beklagte zu 2) in allen Vertragsverhältnissen unter Bezugnahme auf die Verbändevereinbarung Strom II plus einseitig fest. Darin flossen auch die Netznutzungsentgelte der vorgelagerten Netzbetreiberin ein, zu deren Konzerngruppe auch die Klägerin sowie die Rechtsnachfolgerinnen der W. und der A. gehören. Im Jahre 2004 berechnete die Beklagte zu 2) Netznutzungsentgelte auf der Grundlage ihres Preisblattes, wie es als Anlage K 9 zur Gerichtsakte gereicht worden ist.

Zum 1. Januar 2005 übernahm die Beklagte zu 1) das Stromverteilnetz der Beklagten zu 2) als Betreiberin durch den Abschluss eines Pachtvertrages. Ab diesem Zeitpunkt galt mindestens bis zum 28. Oktober 2005 das Preisblatt, das als Anlage K 10 zur Gerichtsakte gereicht worden ist. Auf den Inhalt beider Preisblätter wird Bezug genommen.

Unter dem 9. November 2006 setzte die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas u.a. (künftig: die Bundesnetzagentur) für das von der Beklagten zu 1) betriebene Elektrizitätsverteilnetz auf deren Antrag die Netznutzungsentgelte für die Zeit ab dem 1. Oktober 2006 fest; auf den Inhalt des Preisblattes 2006 wird verwiesen. In einer Pressemitteilung vom 14. November 2006 (Anlage K 12) veröffentlichte die Bundesnetzagentur hierzu die Angabe, dass die von der Beklagten zu 1) beantragten Kosten für das Jahr 2006 in Höhe von ca. 12 Prozent nicht anerkannt worden seien.

Mit Vereinbarung vom 19./26. September 2008 nahmen die Parteien des Rechtsstreits eine Vereinheitlichung der Netznutzungsbedingungen für alle Kunden der Klägerin auf der Grundlage des Händlerrahmenvertrages 2003 mit der W. vor.

Mit Schreiben vom 19. Dezember 2008 wandte sich die Klägerin an die Beklagte zu 1) unter dem Bezug "Rückforderung von Netznutzungsentgelten". Sie berief sich darauf, dass Veröffentlichungen der Regulierungsbehörde den Verdacht bestärkt hätten, dass die unregulierten Netznutzungsentgelte, welche die Klägerin bzw. "deren Rechtsvorgängerin" an die Beklagte zu 1) gezahlt hätten, unbillig überhöht gewesen seien. Sodann heißt es:

"Wir fordern Sie daher zur Rückzahlung der von uns zuviel bezahlten Netznutzungsentgelte für den Zeitraum 1. Januar 2004 bis zum Gültigkeitszeitpunkt des ersten Genehmigungsbescheids Ihrer Netznutzungsentgelte durch die Regulierungsbehörde auf. Auf der Grundlage der Verbräuche der Entnahmestellen haben wir durch Vergleich der damaligen mit den jetzt genehmigten Entgelten errechnet, wie hoch der von Ihnen zuviel berechnete Betrag ist. Angaben wie KA und KWKG-Umlage haben wir herausgerechnet. Hieraus ergibt sich ein Betrag von 3.627.867,88 €. Wir fordern Sie auf, diesen Betrag bis spätestens 22. Dezember 2008 ... zu überweisen. Anderenfalls sehen wir uns - schon aus Gründen der Verjährungshemmungen - gezwungen, gerichtliche Schritte einzuleiten."

Sie forderte die Beklagte zu 1) weiter auf, dieses Schreiben für den Fall, dass sie mit der Übernahme des Netzbetriebes nicht alle Rechte und Pflichten aus vorangegangenen Netznutzungsverhältnissen übernommen habe, unverzüglich an den richtigen Anspruchsgegner weiterzuleiten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Schreibens (Anlage K 15) Bezug genommen.

Die Beklagte zu 1) nahm weder eine Zahlung vor noch erklärte sie auf eine hilfsweise Aufforderung der Klägerin einen Verzicht auf die Einrede der Verjährung.

Mit einem gegen die Beklagte zu 1) als Antragsgegnerin gerichteten Mahnbescheidsantrag vom 22. Dezember 2008, beim Amtsgericht Hamburg eingegangen am selben Tage, hat die Klägerin den Rechtsstreit eingeleitet. In dem Mahnbescheidsantrag, der elektronisch übermittelt worden ist und keine Anlagen enthalten hat, hat die Klägerin ihre Hauptforderung wie folgt bezeichnet:

"Rückforderung von Netznutzungsentgelten vom 19.12. - - Anspruch vom 22.12. 2008 3.627.867,88 EUR".

Der Rechtspfleger des Mahngerichts hat mit Verfügung vom 23. Dezember 2008 um Überprüfung der Forderungshöhe und der - zunächst fehlenden bzw. unvollständigen - Bezeichnung der Antragsgegnerin ersucht. Nach Eingang der Daten zur Antragsgegnerin hat das Amtsgericht Hamburg am 7. Januar 2009 den Mahnbescheid antragsgemäß erlassen. Auf den fristgerechten Widerspruch der Beklagten zu 1) und einen entsprechenden Antrag der Klägerin ist die Sache zunächst im Juni 2009 an das Amtsgericht Hamburg St. Georg abgegeben worden; dort ist am 7. Januar 2010 die Anspruchsbegründung eingegangen. In der Anspruchsbegründung hat die Klägerin die Verweisung an das Landgericht Magdeburg - Kammer für Kartellsachen - beantragt und zugleich die Rückforderung auf die Differenz der gezahlten zu den nach billigem Ermessen gerechtfertigten Netznutzungsentgelten in der Zeit vom 1. Januar 2004 bis zum 28. Oktober 2005 beschränkt. Die Größenordnung des mit unbeziffertem Zahlungsantrag geltend gemachten Anspruchs hat die Klägerin weiter mit 3.627.867,88 € angegeben.

Die Klägerin hat ihre Klageforderung auf einen bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Netznutzungsentgelte wegen systematischer unbilliger Ausübung des in den Netznutzungsverhältnissen vorgesehenen einseitigen Preisbestimmungsrechts gestützt und inzident die gerichtliche Bestimmung eines angemessenen Netznutzungsentgelts begehrt. Die Klägerin hat hierzu behauptet, dass sie alle Zahlungen auf Netznutzungsentgelte lediglich unter Vorbehalt vorgenommen habe. Einen allgemeinen und dauerhaft gültigen Vorbehalt habe bereits ihre Rechtsvorgängerin W. anlässlich der Unterzeichnung des Händlerrahmenvertrages mit der Beklagten zu 2) im Jahre 2003 erklärt; insoweit hat die Klägerin ein Schreiben der M. AG vom 6. Dezember 2003 (Anlage K 28) vorgelegt, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird. Zudem sei in jedem Zahlungsavis der Hinweis enthalten gewesen, dass die Überweisung "vorbehaltlich der Richtigkeit Ihrer Lieferungen und Leistungen sowie deren Berechnung" erfolge. Die entsprechenden Belege seien nicht mehr vorhanden; exemplarisch hat die Klägerin einen Zahlungsavis vom 28.04.2009 vorgelegt (Anlage K 27). Als Anhaltspunkte für eine unbillige Überhöhung der in den Jahren 2004 und 2005 abgerechneten Netznutzungsentgelte hat die Klägerin pauschal auf den Inhalt des Preisblattes mit den regulierten Netznutzungsentgelten ab dem 1. Oktober 2006, auf den Umstand der Kürzung der von der Beklagten zu 1) für die erste Regulierungsperiode beantragten Netznutzungsentgelte um 12 % sowie auf den auszugsweise vorgetragenen Inhalt des 16. Hauptgutachtens der Monopolkommission (BT-Drs. 16/2460 v. 25.08.2008) verwiesen. Schließlich hat die Klägerin bestritten, dass die Beklagte zu 1) bei der Nutzung der Gestaltungsspielräume der VV Strom II plus den Zielen des § 6 Abs. 1 EnWG Rechnung getragen habe.

Mit Schriftsatz vom 25. Mai 2010, beim Landgericht Magdeburg eingegangen am selben Tage, hat die Klägerin nach Überprüfung ihrer Kundendaten die Angaben zu den im streitgegenständlichen Zeitraum belieferten Kunden in den Versorgungsgruppen "Kunden mit Standardlastprofil", "Kunden mit Leistungsmessung - Niederspannung" und "Kunden mit Leistungsmessung - Mittelspannung" korrigiert, eine neue Kundenliste vorgelegt (Anlagen K 17 bis K 19) sowie die Größenordnung der Überzahlung auf 2.897.644,21 € reduziert.

Mit weiterem Schriftsatz vom 28. Juli 2010, der Beklagten zu 1) zugestellt am 6. August 2010, hat die Klägerin nach erneuter Überprüfung ihrer Kundenlisten ihr Vorbringen zur Zahl der Kunden korrigiert; im Ergebnis ist sie nunmehr von einer Überzahlung in der Größenordnung von 1.535.318,20 € ausgegangen, wovon 833.605,69 € auf das Jahr 2004 und 701.712,52 € entfielen. Hilfsweise hat die Klägerin ihre Forderung hiermit auch auf Ansprüche auf Schadenersatz wegen vertraglicher Pflichtverletzung sowie wegen Verstoß gegen kartellrechtliche Bestimmungen gestützt. Insoweit hat sie die Auffassung vertreten, dass die Orientierung der Beklagten zu 1) an der Verbändevereinbarung Strom II plus als Verstoß gegen § 1 GWB zu bewerten sei und dass die Beklagte zu 1) gegen Verpflichtungen aus §§ 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 2 und Nr. 4 sowie 20 Abs. 1 GWB verstoßen habe.

Mit demselben Schriftsatz hat die Klägerin ihre Klage subjektiv erweitert auf die Beklagte zu 2); die Klageerweiterung ist der Beklagten zu 2) am 18. August 2010 zugestellt worden.

Die Beklagten haben sich gegen die Klage verteidigt; die Beklagte zu 2) hat insbesondere die örtliche Unzuständigkeit des Landgerichts Magdeburg gerügt. Beide Beklagten haben die Einrede der Verjährung im Prozess erhoben.

Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere wegen der widerstreitenden Rechtsauffassungen der Parteien des Rechtsstreits und wegen des Verlaufs des Verfahrens in erster Instanz, nimmt der Senat auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht Magdeburg hat die Klage gegen die Beklagte zu 2) als unzulässig abgewiesen, weil es sich für sie als örtlich nicht zuständig angesehen hat. Die gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Klage hat das Landgericht als unbegründet abgewiesen und diese Entscheidung im Wesentlichen darauf gestützt, dass etwaige bereicherungsrechtliche Ansprüche der Klägerin verjährt, hilfsweise verwirkt worden seien. Hinsichtlich eines möglichen kartellrechtlichen Schadenersatzanspruches hat es das Vorbringen zum Vermögensschaden als unzureichend erachtet.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 31. Januar 2011 zugestellte Urteil mit einem am 28. Februar 2011 beim Oberlandesgericht vorab per Fax eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese Berufung innerhalb der ihr insgesamt bis zum 5. Mai 2011 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.

Mit ihrer Berufung hat sie die Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 2) wegen örtlicher Unzuständigkeit als rechtsfehlerhaft gerügt. In verfahrensrechtlicher Hinsicht hat sie beanstandet, dass ihr ein entsprechender Hinweis auf die Absicht der Abweisung nicht erteilt worden sei; diesen Falls hätte sie einen Verweisungsantrag stellen können. Die Klägerin hat nicht bestritten, dass die Frage der örtlichen Zuständigkeit - wie die Beklagten vorgetragen haben - im Termin der mündlichen Verhandlung am 3. November 2010 erörtert worden sei. In der Sache habe das Landgericht verkannt, dass § 21 ZPO entsprechend auch auf 100 %-ige Tochterunternehmen anzuwenden sei. Im Übrigen habe die Beklagte zu 2) nicht bestritten, dass sie eine Zweigniederlassung in He. und damit im Land Sachsen-Anhalt unterhalte. Sie habe ihren Netzbetrieb von He. aus organisiert. Jedenfalls sei der besondere Gerichtsstand des § 32 ZPO gegeben, weil ein Teil des Netzes der Beklagten im Land Sachsen-Anhalt liege und die Kartellrechtsverstöße mittelbar Auswirkungen auf die in Sachsen-Anhalt ansässigen Kunden der Klägerin gehabt hätten.

Das Landgericht sei auch zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Klageforderungen gegen die Beklagte zu 1) verjährt seien. Die Voraussetzungen für den Beginn des Laufs der Verjährungsfrist, insbesondere die Kenntnis der Klägerin vom Vorliegen einer Entgeltüberhöhung, seien von den Beklagten nicht substantiiert behauptet worden. Das erste Anzeichen für eine unbillige Überhöhung sei die Pressemitteilung der Bundesnetzagentur vom 14. November 2006 gewesen. Der gegen die Beklagte zu 1) erlassene Mahnbescheid habe die Forderung hinreichend individualisiert bezeichnet. Für die Antragsgegnerin, die Beklagte zu 1), sei erkennbar gewesen, dass sich die bereicherungsrechtliche Rückforderung auf die Überhöhung aller von Kunden der Klägerin gezahlten Netznutzungsentgelte bezogen habe. Als Vertragspartnerin der Klägerin seien der Beklagten zu 1) alle Kundenbeziehungen bekannt gewesen. Die Forderungshöhe sei für eine Zuordnung nicht maßgeblich gewesen, so dass auch deren nachträgliche mehrfache Reduzierung keine Auswirkungen auf die Individualisierung habe. Das Landgericht habe auch versäumt, die abweichende Verjährungsfrist des § 852 S. 2 BGB zu berücksichtigen.

Die Klägerin hat zum Schaden aus dem Kartellrechtsverstoß der Beklagten bekräftigt, dass der Schaden in gleicher Höhe entstanden sei wie der bereicherungsrechtliche Anspruch. Etwaige anzurechnende Vorteile hätten die Beklagten darzulegen gehabt.

Eine Verwirkung der Ansprüche sei nicht eingetreten, weil die Leistungsbestimmung erst durch das Gericht erfolgen werde.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils

1. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an die Klägerin denjenigen Betrag zu zahlen, der sich als Differenz ergibt aus

a) den von der Klägerin an die Beklagte zu 1) im Zeitraum vom 1. Januar 2004 bis zum 28. Oktober 2005 insgesamt gezahlten Netznutzungsentgelten und

b) dem vom Gericht zu bestimmenden billigen Entgelt für die Nutzung des Elektrizitätsverteilnetzes der Beklagten zu 1) durch die Klägerin zur Stromversorgung ihrer Kunden einschließlich der Nutzung der vorgelagerten Netze und der Mess- und Verrechnungsentgelte, bezogen auf die in dem Netzgebiet der Beklagten zu 1) angemeldeten und versorgten Kunden zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer in Höhe von 16 % sowie Zinsen aus dem Gesamtbetrag in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;

2. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an die Klägerin denjenigen Betrag zu zahlen, der sich als Differenz ergibt aus

a) den von der Klägerin an die Beklagte zu 2) im Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2004 insgesamt gezahlten Netznutzungsentgelten und

b) dem vom Gericht zu bestimmenden billigen Entgelt für die Nutzung des Elektrizitätsverteilnetzes der Beklagten zu 2) durch die Klägerin zur Stromversorgung ihrer Kunden einschließlich der Nutzung der vorgelagerten Netze und der Mess- und Verrechnungsentgelte, bezogen auf die in dem Netzgebiet der Beklagten zu 2) angemeldeten und versorgten Kunden zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer in Höhe von 16 % sowie Zinsen aus dem Gesamtbetrag in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;

3. hilfsweise für den Fall, dass der Antrag zu Ziffer 1) abgewiesen wird,

die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an die Klägerin Schadenersatz in Höhe des vom Gericht nach § 287 ZPO festgestellten Schadens durch die kartellrechtswidrig erhöhte Berechnung der Entgelte für die Netznutzung im Zeitraum vom 1. Januar 2004 bis zum 28. Oktober 2005 nebst Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

4. hilfsweise für den Fall, dass der Antrag zu Ziffer 2) abgewiesen wird,

die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an die Klägerin Schadenersatz in Höhe des vom Gericht nach § 287 ZPO festgestellten Schadens durch die kartellrechtswidrig erhöhte Berechnung der Entgelte für die Netznutzung im Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2004 nebst Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

5. äußerst hilfsweise für den Fall, dass der Antrag zu Ziffer 3) abgewiesen wird,

die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an die Klägerin 1.535.318,20 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

6. äußerst hilfsweise für den Fall, dass der Antrag zu Ziffer 4) abgewiesen wird,

die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an die Klägerin 701.712,52 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten zu 1) und zu 2) beantragen übereinstimmend,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie verteidigen im Wesentlichen das erstinstanzliche Urteil. Sie haben in der Berufungserwiderung und im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage im Termin bekräftigt, dass die Beklagte zu 2) keine Niederlassung in He. betrieben habe oder derzeit betreibe. Sie habe lediglich einzelne Organisationsabteilungen, nämlich das Immobilienmanagement und den Geschäftskundenvertrieb, in He. angesiedelt. Die Beklagte zu 2) habe alle Vorstandsbeschlüsse über Netznutzungsentgelte am Sitz des Unternehmens gefasst, so dass der Begehungsort etwaiger unerlaubter Handlungen stets an ihrem Geschäftssitz liege. Der Erfolgsort der vermeintlichen unerlaubten Handlungen sei jeweils der Geschäftssitz der Partnerinnen der Netznutzungsverhältnisse gewesen.

Die Beklagte zu 1) hat bestritten, dass ihr der Gegenstand der mit dem Mahnbescheid geltend gemachten Forderung hinreichend klar gewesen sei. Sie habe nicht erkennen können, auf welche Kunden sich die Forderung beziehe, so dass auch der Umfang einer etwaigen Rechtskraft unklar geblieben wäre. Zur damaligen Zeit - Ende 2008 - sei ihre elektronische Datenverarbeitung insbesondere noch nicht in der Lage gewesen, entsprechende Kundenlisten differenziert nach den jeweiligen Lieferanten automatisch zu erstellen. Die Forderung sei auch in ihrer Höhe nicht nachvollziehbar gewesen.

Die Beklagten bestreiten, dass die Überweisungen unter dem Vorbehalt der Rückforderung wegen unbilliger Entgeltbestimmung erfolgt seien. Die von der W. erklärten Vorbehalte hätten sich auf andere Umstände bezogen. Die Beklagten behaupten ergänzend zum Beginn der Verjährungsfrist, dass es in der Branche des Stromhandels in den Jahren 2004 und 2005 üblich gewesen sei, die Überhöhung der Netznutzungsentgelte zu beanstanden und bei den Zahlungen deswegen ausdrückliche Vorbehalte zu erklären. In dieser Zeit seien Rechtsstreitigkeiten unter großer Beachtung der Fachöffentlichkeit bis zum Bundesgerichtshof geführt worden. Die Klägerin habe mit Rücksicht auf die wirtschaftlichen Interessen des Gesamtkonzerns von einer entsprechenden Verhaltensweise bewusst abgesehen, weil die den Beklagten vorgelagerte Übertragungsnetzbetreiberin zum selben Konzern wie sie gehört habe und ein großer Teil der insgesamt abgerechneten Netznutzungsentgelte von den Beklagten an dieses Unternehmen weitergereicht worden sei.

Der Senat hat am 19. Oktober 2011 mündlich zur Sache verhandelt; wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls des Senats vom selben Tage Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Das Landgericht hat zu Recht darauf erkannt, dass es für die gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Klage (Anträge zu Ziffern 2), 4) und 6) der Berufung) örtlich nicht zuständig ist. Ein Verweisungsantrag ist auch in zweiter Instanz nicht gestellt worden. Etwaige bereicherungsrechtliche Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) (Antrag zu Ziffer 1) der Berufung) sind verjährt, so dass sie nicht mehr gerichtlich durchgesetzt werden können. Der Hilfsantrag zu Ziffer 3) ist unzulässig, weil er den Anforderungen des § 253 ZPO nicht entspricht. Der äußerst hilfsweise gestellte Antrag zu Ziffer 5) der Berufung ist unbegründet, weil auch hinsichtlich eines kartellrechtlichen Schadenersatzanspruchs Verjährung eingetreten ist. Zudem ist ein Schadenersatzanspruch aus § 33 Abs. 3 GWB nach wie vor nicht schlüssig dargetan.

I. Berufungsanträge zu Ziffern 2), zu 4) und zu 6) - Klage gegen die Beklage zu 2)

Die an das Landgericht Magdeburg gerichtete Klage gegen die Beklagte zu 2) ist unzulässig, weil das angerufene Gericht für eine Entscheidung örtlich nicht zuständig ist.

1. Das Landgericht hat zu Recht und von der Klägerin nicht beanstandet festgestellt, dass der allgemeine Gerichtsstand der Beklagten zu 2) nach § 17 ZPO in C. begründet ist und nicht im Land Sachsen-Anhalt, in dem das Landgericht Magdeburg aufgrund einer Zuständigkeitskonzentration für alle Kartellsachen örtlich zuständig ist.

2. Die Klägerin hat die Voraussetzungen für eine berechtigte Inanspruchnahme des besonderen Gerichtsstandes der Niederlassung nach § 21 ZPO nicht dargelegt. Ihr Vorliegen ist auch sonst nicht ersichtlich.

a) Die Beklagte zu 2) unterhielt weder zu den verschiedenen Zeitpunkten des Zustandekommens der Netznutzungsverhältnisse mit der Klägerin bzw. ihren Rechtsvorgängerinnen im Hinblick auf die Strombelieferung von Kunden mit Sitz im Netzgebiet der Beklagten zu 2) noch im Jahre 2004 eine selbständige Geschäftsstelle i.S. des § 21 ZPO in Sachsen-Anhalt; dies hat sich bis heute nicht geändert. Soweit die Beklagte zu 2) nach dem Jahre 2004 einzelne Organisationseinheiten des Unternehmens in He. eingerichtet hat, hat die Klägerin schon nichts dargelegt, was den Rückschluss auf eine rechtliche Selbständigkeit dieser Organisationseinheiten zuließe (vgl. Vollkommer in: Zöller, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 21 Rn. 8).

b) Selbst wenn die Beklagte zu 2) über eine Niederlassung in He. verfügte, so wiesen die streitgegenständlichen Netznutzungsverhältnisse keinen Bezug zu dieser Niederlassung auf (vgl. Vollkommer, a.a.O., Rn. 11). Vielmehr sind die schriftlich abgeschlossenen Händlerrahmenverträge aus den Jahren 2001 und 2003 außerhalb Sachsen-Anhalts geschlossen worden und weisen als Vertragspartner die Beklagte zu 2) an ihrem Geschäftssitz in C. aus. Die konkludent zustande gekommenen Netznutzungsverhältnisse beziehen sich nach ihrem objektiven Gehalt auf den Geschäftssitz der Beklagten zu 2) in C. .

c) Der Umstand, dass die Anwendungsvoraussetzungen des § 21 ZPO nicht feststellbar sind, geht zu Lasten der Klägerin, die sich darauf beruft, dass der besondere Gerichtsstand der Niederlassung begründet sei.

3. Entgegen der Auffassung der Klägerin besteht in Sachsen-Anhalt auch kein besonderer Gerichtsstand der Beklagten zu 2) nach § 32 ZPO. Für den Gerichtsstand der unerlaubten Handlung kommt es auf den Ort an, an dem die unerlaubte Handlung begangen worden ist. Das ist der Ort, an dem der Schädiger gehandelt hat (Begehungs- oder Tatort), und auch der Ort der Vollendung der Tathandlung (Erfolgsort, vgl. Vollkommer, a.a.O., § 32 Rn. 16). Zwar ist anerkannt, dass § 32 ZPO auch Ansprüche nach § 33 GWB erfasst (vgl. KG Berlin, Beschluss v. 17.03.2000, 28 AR 168/99, KGR 2000, 181 <in juris Tz. 5 m.w.N.>). In Sachsen-Anhalt sind jedoch ein Begehungsort und ein Erfolgsort der vermeintlich kartellrechtswidrigen Handlung der Beklagten zu 2) jeweils nicht begründet.

a) Der Vorwurf eines kartellrechtswidrigen Verhaltens der Beklagten zu 2) bezieht sich auf die Bestimmung der Höhe des Netznutzungsentgeltes für das Jahr 2004 als Tathandlung. Der Begehungsort dieser Handlung ist identisch mit dem Sitz des Vertretungsorgans der Beklagten zu 2) zur Zeit der internen Beschlussfassung sowie zur Zeit der Abrechnung gegenüber der Klägerin. Im Jahre 2002, als das in der Zeit vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2004 gültige Preisblatt der Beklagten zu 2) (Anlage K 9) beschlossen wurde, und im Jahre 2004 hatte die Beklagte zu 2) ihren Geschäftssitz in C..

b) Der "Erfolg" der vermeintlich kartellrechtswidrigen Netznutzungsentgeltbestimmung für das Jahr 2004, auf den sich die Schadensbehauptung der Klägerin bezieht, bestand in einer Vermögenseinbuße der Netznutzer. Erfolgsorte waren mithin die jeweiligen Geschäftssitze der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerinnen in den Netznutzungsverhältnissen in diesem Jahr. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass sie bzw. ihre Rechtsvorgängerinnen einen Sitz in Sachsen-Anhalt gehabt hätten; dies ist auch sonst nicht ersichtlich. Hingegen kommt es auf den Sitz der von der Klägerin bzw. ihren Rechtsvorgängerinnen belieferten Kunden nicht an, weil diese Kunden nicht selbst Netznutzer waren und weil sie ihre Zahlungen in einem Vertragsverhältnis zu ihrer jeweiligen Lieferantin leisteten. Von dem Ort, an dem die Verletzung des geschützten Rechtsgutes eintritt - hier dem Geschäftssitz des jeweiligen Stromlieferanten - ist insoweit der Ort zu unterscheiden, an dem lediglich weitere Schadensauswirkungen in Erscheinung treten, nachdem der Tatbestand der unerlaubten Handlung bereits vollendet ist (vgl. BayObLG, Beschluss v. 12.08.1998, 1Z AR 51/98 <in juris Tz. 16 m.w.N.). Diese letztgenannten Orte sind nicht Erfolgsorte i.S. von § 32 ZPO.

4. Das Landgericht ist zu seiner die Klage gegen die Beklagte zu 2) wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit abweisenden Entscheidung auch in verfahrensrechtlich nicht zu beanstandender Weise gekommen.

Die Beklagte zu 2) hat die örtliche Unzuständigkeit des Landgerichts Magdeburg ausdrücklich gerügt und die Voraussetzungen der von der Klägerin erwogenen Gerichtsstände substantiiert bestritten. Im Termin der mündlichen Verhandlung am 3. November 2010 ist die Frage der örtlichen Unzuständigkeit des Landgerichts Magdeburg ausdrücklich erörtert worden. Dadurch musste der Klägerin bewusst sein, dass die Frage der örtlichen Zuständigkeit entscheidungserheblich sein wird und dass eine Abweisung der Klage als unzulässig in Betracht kommt. Einer expliziten Ankündigung dieser Entscheidung bedurfte es - entgegen der von der Klägerin in der Berufungsbegründung geäußerten Ansicht - nicht.

Im Übrigen hat die Klägerin ihre Verfahrensrüge nicht schlüssig erhoben. Sie hat nicht ausgeführt, dass die angefochtene Entscheidung auf dem vermeintlichen Verfahrensfehler beruht. Sie hat nur angegeben, dass sie im Falle eines Hinweises einen Verweisungsantrag hätte stellen können. Sie hat aber weder ausgeführt, dass sie einen Verweisungsantrag, zumindest hilfsweise, gestellt hätte, noch hat sie in der Berufungsinstanz einen solchen Antrag gestellt.

II. Berufungsantrag zu Ziffer 1) - Bereicherungsrechtlicher Anspruch gegen die Beklagte zu 1) wegen überhöhter Netznutzungsentgelte 2005

Ein etwaiger Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) auf Zahlung der Differenz zwischen den im Zeitraum vom 1. Januar bis zum 28. Oktober 2005 von ihr bzw. ihren Rechtsvorgängerinnen gezahlten Netznutzungsentgelten und einem billigen Netznutzungsentgelt i.S. von § 315 BGB für diesen Zeitraum nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB ist gerichtlich nicht mehr durchsetzbar (§§ 194 Abs. 1, 214 Abs. 1 BGB). Ein solcher Anspruch ist, falls er bestand (was für die nachfolgenden Erwägungen zugunsten der Klägerin unterstellt wird), jedenfalls verjährt. Die Anspruchsverjährung ist zu berücksichtigen, weil die Beklagte zu 1) die Einrede der Verjährung im Prozess ausdrücklich erhoben hat.

1. Die Parteien des Rechtsstreits gehen übereinstimmend und zutreffend davon aus, dass nach Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB das Verjährungsrecht in seiner seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung anzuwenden ist.

2. Die Verjährungsfrist für den geltend gemachten bereicherungsrechtlichen Anspruch beträgt nach § 195 BGB drei Jahre.

3. Der Lauf der Verjährungsfrist des streitgegenständlichen bereicherungsrechtlichen Anspruchs hat nach § 199 Abs. 1 BGB am 31. Dezember 2005 begonnen. Im Verlaufe des Jahres 2005 ist der bereicherungsrechtliche Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) entstanden und die Klägerin hatte Kenntnis von der Person des Schuldners und von den maßgeblichen tatsächlichen Umstände für die Anspruchsentstehung bzw. hätte diese Kenntnis haben müssen.

a) Der Rückforderungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) ist im Jahre 2005 entstanden. Der Anspruch ist begründet worden durch die rechtsgrundlose Überzahlung, die im Zweifel selbst bei Abschlagszahlungen auf das geforderte Netznutzungsentgelt vorliegt (vgl. BGH, Beschluss v. 23.06. 2009, EnZR 49/08, RdE 2009, 377; Beschluss v. 07.12.2010, KZR 41/09, ZNER 2011, 314; ebenso OLG Naumburg, Urteil v. 04.03.2010, 1 U 62/08 <in juris Tz. 41 f. m.w.N.>).

b) Die Klägerin hatte mit Entstehung des Anspruchs Kenntnis von der Rückzahlungsverpflichteten, denn es handelt sich um die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung einer vertraglichen Leistung; die Vertragspartnerin des Netznutzungsverhältnisses war der Klägerin bekannt.

c) Sowohl der Klägerin als auch ihren Rechtsvorgängerinnen im Netznutzungsverhältnis mit der Beklagten zu 1) im Jahre 2005 war vor dem Jahresende bekannt, dass die Höhe des Netznutzungsentgelts in dem ab dem 1. Januar 2005 gültigen Preisblatt von der Beklagten zu 1) einseitig und unter Berufung auf die Verbändevereinbarung Strom II plus festgesetzt

worden war. Sie hätte als Branchenunternehmen wissen müssen, dass diese Entgeltbestimmung den Anforderungen des § 315 BGB unterlag und sie für den Fall des Anscheins der Unbilligkeit berechtigt war, eine gerichtliche Überprüfung und - im Falle erwiesener Unbilligkeit - eine Neubestimmung der Höhe eines angemessenen Entgelts zu erwirken. Spätestens seit 2001 waren in der Fachöffentlichkeit Zweifel an der Wirksamkeit der Selbstregulierung der Stromnetzwirtschaft geäußert worden, wie sich aus den von der Klägerin selbst vorgelegten Dokumenten ergibt. Ab dem Jahre 2002 hatten verschiedene Branchenunternehmen des Stromhandels ihre Zahlungen auf Netznutzungsentgelte nur noch unter dem Vorbehalt einer billigen einseitigen Entgeltbestimmung geleistet, wie sich auch aus den Sachverhalten der vorzitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes ergibt. Die Klägerin beruft sich selbst darauf, dass sie gleichartige Vorbehalte erklärt habe. Schließlich erging die erste Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu dieser Problematik bereits im Oktober 2005 und wurde unmittelbar danach veröffentlicht (vgl. BGH, Urteil v. 18.10.2005, KZR 36/04 "Stromnetznutzungsentgelt", BGHZ 164, 336 = ZNER 2005, 320). Schließlich spricht für ein Kennenmüssen im Jahre 2005, dass die Klägerin im Jahre 2008, dem Zeitpunkt der Geltendmachung der Ansprüche, über kaum mehr Erkenntnisse verfügte, insbesondere nicht hinsichtlich der internen Kalkulation der Netznutzungsentgelte der Beklagten zu 1). Sie hat ihre Klageforderung nicht zuletzt deshalb selbst im Jahre 2010 noch vor allem auf eine "systematische" Überhöhung der Netznutzungsentgelte gestützt.

4. Die Verjährung des bereicherungsrechtlichen Anspruchs war bei ungehemmtem Lauf am 31. Dezember 2008 vollendet. Der Lauf der Verjährungsfrist wurde nicht unterbrochen oder gehemmt, insbesondere trat keine Hemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB durch den am 7. Januar 2009 erlassenen und am 9. Januar 2009 zugestellten Mahnbescheid ein. Der von der Klägerin erwirkte Mahnbescheid genügte den Individualisierungsanforderungen des § 690 Abs. 1 Nr. 3 Halbsatz 1 ZPO nicht.

a) Nach dieser Vorschrift muss der Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids die Bezeichnung des Anspruchs unter bestimmter Angabe der Leistung enthalten. Der Anspruch muss durch seine Kennzeichnung von anderen Ansprüchen so unterschieden werden können, dass er Grundlage eines der materiellen Rechtskraft fähigen Vollstreckungstitels sein kann und dem Schuldner die Beurteilung möglich ist, ob er sich gegen den Anspruch zur Wehr setzen will oder nicht. Der Schuldner muss bereits im Zeitpunkt des Zugangs des Mahnbescheids erkennen können, woraus der Gläubiger seinen Anspruch herleiten will. Bei der Geltendmachung einer Mehrzahl von Einzelforderungen muss deren Bezeichnung im Mahnbescheid dem Schuldner ermöglichen, die Zusammensetzung des verlangten Gesamtbetrages aus für ihn unterscheidbaren Ansprüchen zu erkennen. Nur dann ist ihm eine sachgerechte Entscheidung innerhalb der Widerspruchsfrist möglich, ob eine Verteidigung gegen die geltend gemachten Ansprüche sinnvoll ist. Wann diesen Anforderungen genüge getan ist, kann nicht allgemein und abstrakt festgelegt werden; vielmehr hängen Art und Umfang der erforderlichen Angaben im Einzelfall von dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis und der Art des Anspruchs ab (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, vgl. Urteil v. 12.04.2007, VII ZR 236/05, BGHZ 172, 42; Urteil v. 23.01.2008, VIII ZR 46/07, NJW 2008, 1220; Urteil v. 14.07.2010, VIII ZR 229/09, NJW-RR 2010, 1455 m.w.N.). Diesen Anforderungen genügt der Mahnbescheid vom 7. Januar 2009 nicht.

b) Der Mahnbescheid bezeichnet zur Individualisierung des geltend gemachten Anspruchs denselben als "Rückforderung von Netznutzungsentgelten", woraus ohne Weiteres auf die Geltendmachung eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs geschlossen werden kann. Er nimmt weiter auf das vorangegangene Schreiben der Klägerin an die Beklagte zu 1) Bezug, indem er dieser Bezeichnung den Zusatz "vom 19.12." anfügt. Dieser Zusatz war für die Beklagte zu 1) - auch ohne nähere Bezeichnung und ohne Hinzufügung der Jahreszahl - verständlich. Die allgemeine Bezugnahme auf ein identifizierbares, der Beklagten zu 1) auch vorliegendes Schreiben ohne dessen Beifügung zum Mahnbescheidsantrag ist zulässig (vgl. nur BGH, Urteil v. 23.01.2008, a.a.O.). Bei der Beantwortung der Frage, ob eine hinreichende Individualisierung der Forderung durch den Mahnbescheid erfolgt ist, ist der Inhalt des Schreibens zu berücksichtigen. Gleichwohl hat die Klägerin den von ihr im Mahnverfahren verfolgten Anspruch nicht hinreichend individualisiert.

c) Allerdings ist dem Mahnbescheid unter Einbeziehung des Inhalts des Schreibens vom 19. Dezember 2008 zu entnehmen, dass die Klägerin einen bereicherungsrechtlichen Anspruch im Hinblick auf die in der Zeit vom 1. Januar 2004 bis zum "Gültigkeitszeitpunkt des ersten Genehmigungsbescheids" gezahlten Stromnetznutzungsentgelte geltend machte. Die Forderung ist als Gesamtbetrag beziffert. Die Klägerin hat ihre Berechnungsmethode des Anspruchs abstrakt benannt. Anders, als später in der Anspruchsbegründung, ist die Forderung auch als Gesamtforderung - nicht etwa als Mindest- oder Teilforderung - ausgewiesen, so dass aus Sicht der Beklagten zu 1) im Falle des rechtskräftigen Abschlusses des Mahnverfahrens auf dieser Grundlage weitere Nachforderungen der Klägerin aus demselben Rechtsgrunde ausgeschlossen gewesen wären. Es verblieben für die Beklagte zu 1) jedoch erhebliche Unsicherheiten, woraus die Klägerin diesen Anspruch überhaupt herleitete.

d) Der Mahnbescheid, den die Klägerin erwirkt hat, zeigt auch unter Berücksichtigung der Gesamtumstände erhebliche Mängel in der Anspruchsbezeichnung auf, die der verjährungshemmenden Wirkung seiner Zustellung (§§ 204 Abs. 1 Nr. 3, 167 ZPO) entgegen stehen.

aa) Eine Aufteilung der Gesamtforderung auf die Teilforderungen für die Jahre 2004, 2005 und 2006 ist nicht erfolgt; diese Information wäre für die Frage der Prüfung des Eintritts der Verjährung und damit für einen Aspekt der Verteidigung der Beklagten zu 1) maßgeblich gewesen. Auch konnte die Beklagte zu 1) weder aus dem Mahnbescheid noch aus dem Schreiben vom 19. Dezember 2008 erkennen, ob die Klägerin bei ihrer Forderungsberechnung von einem zutreffenden Endzeitpunkt - dem 30. September 2006 als letztem Tag vor Eintritt der Gültigkeit des Genehmigungsbescheids der Bundesnetzagentur vom 9. November 2006 - ausgegangen war.

bb) Die Beklagte zu 1) war Vertragspartnerin der Klägerin erst seit dem 1. Januar 2005; zuvor hatte sie ihre Geschäftstätigkeit auch noch nicht aufgenommen. Sie konnte davon ausgehen, dass der Klägerin dieser Umstand bekannt war. Der abschließenden Aufforderung der Klägerin im Schreiben vom 19. Dezember 2008, das Schreiben hilfsweise an denjenigen weiterzuleiten, den es angehe, war aus Sicht der Beklagten zu 1) zu entnehmen, dass die Klägerin am Tage des Abfassens dieses Schreibens noch keine genauen Vorstellungen über den richtigen Anspruchsgegner hatte. Gleichwohl wurden mit dem Mahnbescheid gegen sie auch diejenigen Forderungen erhoben, die sich auf Zahlungen vor dem 1. Januar 2005 bezogen, ohne dass erkennbar gewesen wäre, ob diese Vorgehensweise auf neuen Erkenntnissen der Klägerin beruhte. Das Verhalten der Klägerin war zumindest widersprüchlich. Der Beklagten zu 1) war es auch nicht möglich, den Umfang der auf das Jahr 2004 und damit auf einen anderen Schuldner entfallenden Teilforderung nachzuvollziehen oder auch nur zu schätzen. Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1) nicht über die Kundendaten der Beklagten zu 2) für das Jahr 2004 verfügte. Daraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass für sie auch die Höhe der gegen sie selbst geltend gemachten Teilforderungen für die Jahre 2005 und 2006 nicht nachvollziehbar war.

cc) Die geltend gemachten Teilforderungen für die Jahre 2005 und 2006 setzten sich zudem objektiv aus den Ansprüchen verschiedener Gläubiger zusammen. Neben der Klägerin hatten im Jahre 2005 auch die mit ihr im Konzern verbundenen Unternehmen V. H. AG und V. B. AG & Co. KG Netznutzungsentgelte an die Beklagte zu 1) gezahlt. Zwar war für die Beklagte zu 1) - entgegen ihrer Darstellung im Rechtsstreit - aus der Vereinbarung mit der Klägerin vom 19./26. September 2008 über die Überführung der Kunden dieser beiden Unternehmen zur Klägerin und über die Vereinheitlichung der Händlerrahmenverträge erkennbar, dass die Klägerin künftig für die Kunden aller drei Unternehmen "zuständig" war. Für die Beklagte zu 1) war aber nicht überprüfbar, ob sich die geltend gemachten Teilrückforderungen für 2005 und 2006 ebenfalls auf die Netznutzungsentgeltzahlungen dieser Unternehmen vor der Kundenstammübernahme durch die Klägerin bezogen. Denn über den Umfang der Überführung war der Beklagten zu 1) nichts bekannt. Die Beklagte zu 1) konnte nicht ausschließen, dass insoweit die beiden verbundenen Unternehmen noch eigene Forderungen erheben. Jedenfalls konnte die Beklagte zu 1) nicht sicher abgrenzen, für welche Gläubiger welche Teilforderungen erhoben wurden (vgl. zu einer ähnlichen Konstellation BGH, Urteil v. 10.07.2008, IX ZR 160/07, NJW 2008, 3498; auch OLG Naumburg, Urteil v. 30.01.2008, 5 U 112/07 <zitiert nach juris> und OLG München, Urteil v. 30.07.2009, 23 U 2193/09, NJW-RR 2010, 647).

dd) Eine erhebliche Unsicherheit für die Bestimmbarkeit des geltend gemachten Anspruchs und seine Abgrenzung von weiteren Ansprüchen resultiert schließlich aus der besonders hohen betragsmäßigen Zuvielforderung der Klägerin im Mahnverfahren. Vergleicht man allein den dort bezifferten Anspruch in Höhe von mehr als 3,6 Mill. Euro mit dem letztlich von der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) für das Jahr 2005 noch geltend gemachten Anspruch, nach mehreren Korrekturen der Anspruchsberechnung, in Höhe von weniger als 702.000 Euro, so liegt eine Zuvielforderung von 417 % und in absoluten Zahlen von mehr als 2,9 Mill. Euro vor. Selbst wenn die Beklagte zu 1), was sie in Abrede gestellt hat und die Klägerin nicht beweisen kann, einen schnellen Zugriff auf die Kundendaten und deren Verbräuche gehabt hätte und selbst wenn der Senat weiter zugunsten der Klägerin unterstellte, dass die von ihr mitgeteilte abstrakte Berechnungsmethode für die Beklagte zu 1) nachvollziehbar gewesen wäre, so hätten sich aus einer Parallelberechnung der Beklagten zu 1) erhebliche Zweifel ergeben, ob sie das Begehren der Klägerin zutreffend verstanden hatte.

III. Berufungsantrag zu Ziffer 3) - unbezifferte Klage gegen die Beklagte zu 1) wegen der Verletzung kartellrechtlicher Vorschriften

Über den hilfsweise für den Fall der Abweisung des Berufungsantrags zu Ziffer 1) gestellten Berufungsantrag zu Ziffer 3) war zu entscheiden, nachdem auf die Unbegründetheit des Hauptantrages erkannt worden ist. Der Berufungsantrag zu Ziffer 3) ist unzulässig.

1. Entgegen der Auffassung der Klägerin, an der diese auch im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat festgehalten hat, entspricht der unbezifferte Leistungsantrag nicht den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 Halbs. 2 ZPO.

a) Nach dieser Vorschrift muss die Klageschrift bzw. der ihr gleichstehende bestimmende Schriftsatz einen bestimmten Antrag enthalten. Ein unbezifferter Leistungsantrag ist regelmäßig nur dann zulässig, wenn Ansprüche erhoben werden, die - wie etwa das Schmerzensgeld - auf eine angemessene und billige Entschädigung gerichtet sind. In derartigen Fällen darf die Bemessung in das Ermessen des Gerichts gestellt werden (vgl. nur Greger in: Zöller, a.a.O., § 253 Rn. 14).

b) Der Senat verkennt nicht, dass in der Rechtsprechung vereinzelt gegen die Zulässigkeit eines unbezifferten Leistungsantrags auch dann keine Bedenken erhoben worden sind, wenn dem Kläger eine Bezifferung überhaupt nicht möglich oder doch aus besonderen Gründen nicht zumutbar ist (vgl. BGH; Urteil v. 04.11.1969, VI ZR 85/68, NJW 1970, 281; Urteil v. 13.10.1981, VI ZR 162/80, NJW 1982, 340). Ist der Kläger hingegen in der Lage, seinen Anspruch zu beziffern, oder - wie hier die Klägerin - entweder einen Feststellungsantrag zu stellen oder die Klageforderung im Wege einer Stufenklage zu verfolgen, dann ist ein unbezifferter Leistungsantrag unzulässig. Allein das Bestreben eines Klägers, durch die unterbliebene Bezifferung des Anspruchs das Kostenrisiko zu minimieren, vermag ein schutzwürdiges Interesse an einem unbestimmten Antrag nicht zu begründen (vgl. OLG Köln, Urteil v. 15.12.1971, 2 U 41/71, DB 1972, 678). Gleiches gilt, wenn die unterlassene Bezifferung darauf beruht, dass ein sonst notwendiger Sachvortrag nicht gehalten wird. Hier sind Gründe für eine ausnahmsweise Zulässigkeit eines unbezifferten Leistungsantrages nicht ersichtlich.

c) Selbst wenn man - entgegen der Auffassung des Senats - ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin an der Zulässigkeit eines unbezifferten Leistungsantrages bejahte, so wäre dann allerdings Voraussetzung für eine hinreichende Bestimmtheit des Antrags, dass der anspruchsbegründende Sachverhalt hinsichtlich der Grundlagen für eine gerichtliche Schätzung hinreichend genau vorgetragen und zumindest eine Größenordnung angegeben ist (vgl. BGH, a.a.O.). Das Landgericht hat in seinem angefochtenen Urteil zu Recht festgestellt, dass das Vorbringen der Klägerin zu den Grundlagen der Ermittlung der Höhe des ihr entstandenen Schadens aus einer kartellrechtswidrigen Bestimmung der Stromnetznutzungsentgelte durch die Beklagte zu 1) nicht substantiiert ist. Für den Schaden ist - anders als bei dem bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch, dessen Höhe im Falle der Begründetheit von einer gerichtlichen Ermessensausübung i.S. von § 315 Abs. 3 BGB abhängig ist - der von der Klägerin zu ermittelnde fiktive Marktpreis als Vergleichspreis darzulegen (vgl. BGH, Beschluss v. 07.12.2010, KZR 41/09,a.a.O. <nach juris Tz. 6>). Hieran fehlt es.

2. Eine Umdeutung des unbezifferten Leistungsantrags in einen - entsprechend dem angegebenen Mindestbetrag - bezifferten Leistungsantrag (vgl. dazu OLG Frankfurt, Urteil v. 13.01.2003, 1 U 35/02, OLGR 2003, 117) kam hier nicht in Betracht, weil die Klägerin statt dessen einen bezifferten Leistungsantrag äußerst hilfsweise gestellt hat. Damit hat sie zugleich bestätigt, dass sie vorrangig eine Entscheidung über den unbezifferten Leistungsantrag begehrt.

IV. Berufungsantrag zu Ziffer 5) - bezifferte Klage gegen die Beklagte zu 1) wegen der Verletzung kartellrechtlicher Vorschriften

Der Berufungsantrag zu Ziffer 5) ist zulässig, aber unbegründet. Insoweit kann offen bleiben, dass die Klägerin einen Schadenersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1) aus § 33 Abs. 3 GWB nicht schlüssig dargelegt hat, und zwar weder im Hinblick auf einen schuldhaften Verstoß gegen § 1 GWB im Hinblick auf die Verbändevereinbarung Strom II plus noch im Hinblick auf schuldhafte Verstöße gegen das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung nach § 19 Abs. 1 bzw. Abs. 4 Nr. 3 GWB oder das Verbot der Diskriminierung nach § 20 Abs. 1 GWB. Jedenfalls kann ein etwaiger (nachfolgend zugunsten der Klägerin unterstellter) Anspruch auf Schadenersatz nach § 33 Abs. 3 GWB nicht mehr gerichtlich durchgesetzt werden, weil er verjährt ist und die Beklagte zu 1) die Einrede der Verjährung erhoben hat.

1. Ein Schadenersatzanspruch nach § 33 Abs. 3 GWB verjährt nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB innerhalb von drei Jahren nach seiner Entstehung und der Kenntnis des Geschädigten von der Person des Schädigers und den tatsächlichen Umständen der Anspruchsentstehung. Die Anspruchsverjährung trat hier zum 31. Dezember 2008 ein.

a) Der Lauf der Verjährung hatte am 31. Dezember 2005 begonnen.

Der Schadenersatzanspruch entstand durch die einseitige Festsetzung des Stromnetznutzungsentgelts gegenüber der Klägerin und durch deren Zahlungen, also für die streitgegenständlichen Zahlungen an die Beklagte zu 1) im Jahre 2005. Die Klägerin kannte die Verteilnetzbetreiberin, deren marktbeherrschende Stellung im Bereich des Stromtransports und die Höhe der abgerechneten Netznutzungsentgelte. Für die Ermittlung fiktiver Marktpreise bestanden für die Klägerin im Jahre 2005 keine geringeren Anknüpfungspunkte als im Jahre 2010.

b) Bis zum Ablauf der Verjährungsfrist ist ein die Verjährung hemmendes oder unterbrechendes Ereignis nicht eingetreten. Der von der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) erwirkte Mahnbescheid vom 7. Januar 2009 war nicht geeignet, eine Verjährungshemmung herbeizuführen. Mit dem Mahnbescheid werden allein bereicherungsrechtliche Ansprüche geltend gemacht; weder der Mahnbescheid noch das vorangegangene Schreiben der Klägerin an die Beklagte zu 1) vom 19. Dezember 2008 enthalten einen Hinweis auf die Geltendmachung eines weiteren materiellrechtlichen Anspruchs neben der bereicherungsrechtlichen Rückforderung. Durch die Zustellung eines Mahnbescheids wird allenfalls - nämlich im Falle der hinreichenden Individualisierung - die Verjährung des in ihm bezeichneten Anspruchs gehemmt. Bei verjährungsrechtlich selbständigen Ansprüchen, die im Hinblick auf den entscheidungserheblichen Sachverhalt, die Anspruchsvoraussetzungen und die Rechtsfolgen wesensmäßig verschieden sind, bewirkt selbst die für den bezeichneten anderen Anspruch ausreichende Individualisierung keine Hemmung (vgl. BGH, Urteil v. 23.09.2008, XI ZR 253/07, NJW-RR 2009, 544). Der Anspruch nach § 33 Abs. 3 GWB ist derart wesensmäßig verschieden vom bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Rückzahlung unbillig überhöhter Netznutzungsentgelte.

2. Soweit die Klägerin sich auf § 199 Abs. 3 BGB berufen hat, vermag dies eine andere Entscheidung nicht zu rechtfertigen. Diese Vorschrift enthält lediglich solche von Abs. 1 abweichende Verjährungshöchstfristen. Die Anwendbarkeit des § 199 Abs. 3 BGB setzt voraus, dass eine fortdauernde Unkenntnis über die in § 199 Abs. 1 BGB aufgeführten tatsächlichen Umstände besteht. Diese Voraussetzung liegt, wie oben ausgeführt, hier nicht vor.

3. Die von der Klägerin in der Berufungsbegründung genannte Vorschrift des § 852 S. 2 BGB ist nicht einschlägig. Sie betrifft einen Anspruch auf Abschöpfung des durch die unerlaubte Handlung beim Schädiger entstandenen und auch nach Ablauf der Verjährung des Schadenersatzanspruchs verbliebenen Vermögensvorteils. Die Klägerin hat, wie vorausgeführt, schon einen Schaden aus einer der vermeintlichen Kartellrechtsverletzungen nicht schlüssig dargelegt, so dass die Voraussetzungen des originären Schadenersatzanspruchs nicht schlüssig vorgetragen worden sind. Sie hat darüber hinaus zu einer im Jahre 2009 bei der Beklagten zu 1) fortbestehenden Vermögensmehrung - auch in Abgrenzung zum ursprünglichen Gesamtschaden - nichts vorgetragen.

C.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 26 Nr. 8 EGZPO i.V. mit §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 sowie 543, 544 Abs. 1 S. 1 ZPO; der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Urteils nunmehr ohne Sicherheitsleistung beruht auf § 708 Nr. 10 S. 2 ZPO i.d. seit dem 27. Oktober 2011 geltenden Fassung.

Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.