Auf die Berufung des Klägers wird das am 30. Juni 2015 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger 2.827,99 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Mai 2009 zu zahlen.
Die weitergehende Klage bleibt abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreites und die durch die Streithilfe verursachten Kosten.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 v. H. des beizutreibenden Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte und die Streithelferin zuvor Sicherheit in dieser Höhe leisten.
und beschlossen:
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 112.464,66 € festgesetzt.
I.
Der Kläger verlangt Zahlung restlichen Werklohnes für die Ausführung der Sanierung der Fassade eines Schulgebäudes dienender Arbeiten.
Wegen der im ersten Rechtszug festgestellten Tatsachen und der durch die Parteien gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bd. VI, Bl. 85 - 89 d. A.) Bezug genommen.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage nach durchgeführter Beweisaufnahme abgewiesen.
Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger könne von der Beklagten die Zahlung restlichen Werklohnes nicht beanspruchen. Ausgehend von dem im Ergebnis der Beweisaufnahme festgestellten Umfang der durch den Kläger erbrachten Werkleistung und unter Berücksichtigung des der Beklagten gegen den Kläger zustehenden und durch diese hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruches von 6.874,42 € habe die Beklagte an den Kläger einen dessen Werklohnanspruch um 987,66 € übersteigenden Betrag geleistet. Hinsichtlich einer Vielzahl abgerechneter Leistungen habe der Kläger den ihm obliegenden Beweis, dass dieselben erforderlich oder in dem behaupteten Umfang tatsächlich erbracht worden seien, nicht geführt.
Wegen weitergehender Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe (Bd. VI, Bl. 89 - 104 d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger, dem das erstinstanzliche Urteil am 10. Juli 2015 zugestellt worden ist, hat gegen die Entscheidung am 29. Juli 2015 Berufung eingelegt, die er innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 23. September 2015 begründet hat.
Mit seinem Rechtsmittel verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren weiter. Er wendet sich gegen die durch das Landgericht getroffene rechtliche Beurteilung und beanstandet die durch das Gericht des ersten Rechtszuges wahrgenommene Verfahrensleitung. Zudem rügt er eine nur unvollständige Feststellung des entscheidungserheblichen Sachverhaltes und eine fehlerhafte Beweiswürdigung durch das Landgericht.
Der Kläger meint, soweit das Gericht erster Instanz hinsichtlich der in der Anlage K26/2 ausgewiesenen Leistungen im Ergebnis der Beweisaufnahme davon ausgegangen sei, dass er den Beweis der Ausführung der einzelnen Arbeiten nicht geführt habe, habe das Landgericht die Aussagen der vernommenen Zeugen, insbesondere die durch den Zeugen M. getroffene Aussage, fehlerhaft gewürdigt. Unter Verletzung seines Anspruches auf die Gewährung rechtlichen Gehörs habe sich das Landgericht mit den Feststellungen des durch ihn beauftragten Privatsachverständigen S. nicht auseinander gesetzt. Das Gericht erster Instanz habe darüber hinaus in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils nicht
nachvollziehbar dargelegt, weshalb es die durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. (FH) T. getroffenen Feststellungen zur Grundlage seiner Entscheidung über den durch ihn geltend gemachten Anspruch auf die Zahlung restlichen Werklohnes gemacht habe. Zu Unrecht habe das Landgericht davon abgesehen, der Beklagten nach § 142 ZPO die Vorlage der über die Bauberatungen aufgenommenen Protokolle aufzugeben. Zudem habe das Landgericht entgegen § 313 Abs. 2 Nr. 6 ZPO die für seine Entscheidung maßgebenden Gesichtspunkte in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils nicht nachvollziehbar dargelegt.
Der Kläger ist weiter der Ansicht, soweit das Landgericht einen Schadensersatzanspruch der Beklagten in Höhe von 6.874,42 € als gegeben erachtet und von der Werklohnforderung in Abzug gebracht habe, habe es gegen seine richterliche Hinweispflicht aus § 139 Abs. 1 ZPO verstoßen. Im Falle der ordnungsgemäßen Wahrnehmung dieser Pflicht hätte er die Tatsache, dass sein Haftpflichtversicherer, die ... Allgemeine Versicherung AG, an die Beklagte am 11. Februar 2010 Schadensersatz in Höhe von 2.468,82 € geleistet habe, bereits im ersten Rechtszug zum Gegenstand seines Vorbringens gemacht.
Er beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihm 105.590,24 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Mai 2009 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.580,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. Dezember 2008 zu zahlen,
hilfsweise,
das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagte und die Streithelferin beantragen, die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil.
Die Beklagte meint, das Vorbringen des Klägers betreffend die teilweise Erfüllung der diesem gegenüber erhobenen Schadensersatzforderung könne der Entscheidung des Berufungsrechtsstreites nicht zugrunde gelegt werden, da die für die rechtliche Beurteilung maßgebenden Tatsachen bereits im ersten Rechtszug hätten dargelegt werden können.
II.
Die Berufung des Klägers ist gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen nach §§ 517, 518, 520 ZPO zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
Das Rechtsmittel ist teilweise begründet.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf die Zahlung restlichen Werklohnes in Höhe von 2.827,99 € aus §§ 631 Abs. 1, 640, 641 Abs. 1 BGB in Verb. mit § 16 Nr. 5 VOB/B 2002 und dem zwischen den Parteien im Jahre 2007 abgeschlossenen Werkvertrag zu.
Die ihm durch die Beklagte übertragenen Werkleistungen hat der Kläger auftragsgemäß erbracht. Die Beklagte hat die Werkleistung des Klägers am 29. Juli 2008 nach § 12 Nr. 5 VOB/B 2002 förmlich abgenommen. Die im Rahmen der Abnahme beanstandeten Mängel hat der Kläger bis spätestens zum 24. Oktober 2008 beseitigt, denn an dem betreffenden Tage bestätigte die Beklagte ihm gegenüber die bestehende Mangelfreiheit der Werkleistung.
Über die durch ihn ausgeführten Arbeiten hat der Kläger der Beklagten am 15. September 2008 und am 29. März 2009 jeweils eine prüfbare Schlussrechnung erteilt. Seinen Anspruch auf die Zahlung restlichen Werklohnes stützt er nunmehr vorrangig auf die Schlussrechnung vom 29. März 2009.
Von der geltend gemachten restlichen Werklohnforderung in Höhe von 105.590,24 € kann der Kläger von der Beklagten jedoch lediglich einen Teilbetrag von 2.827,98 € beanspruchen. Hinsichtlich der Berechnung dieses Betrages gilt ausgehend von dem in der Berufungsbegründungsschrift enthaltenen Vorbringen des Klägers Folgendes:
Hinsichtlich der in der Anlage K26/2 unter der Position 01.01.0010 ausgewiesenen Facharbeiterstunden kann der Kläger über den seitens der Beklagten anerkannten Betrag von 1.501,50 € hinaus die Zahlung von Werklohn für weitere 122 Arbeitsstunden von 4.697,00 € nicht beanspruchen. Das Landgericht hat den erhobenen Zeugenbeweis in dem angefochtenen Urteil fehlerfrei dahin gewürdigt, dass der Kläger den ihm obliegenden Beweis der Erbringung weiterer 122 Arbeitsstunden nicht geführt hat. Entgegen der Auffassung des Klägers hat das Landgericht die Aussagen der vernommenen Zeugen nicht einseitig zu seinen Lasten gewürdigt. Es hat die einzelnen Zeugenaussagen vielmehr in den Kontext zu den darüber hinaus festgestellten Tatsachen gestellt. Die Beweiswürdigung des erstinstanzlichen Gerichts verstößt nicht gegen Denkgesetze oder gegen Erfahrungssätze und bindet daher den Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bei seiner Entscheidung über die Berufung.
Für die unter der Position 01.01.0030 abgerechneten Arbeiten ("Fenster und Türflächen mit Hartfaserplatten schützen") kann der Kläger weitergehenden Werklohn in Höhe von 3.272,95 € nicht beanspruchen. Auch hinsichtlich dieser in der Anlage K26/2 ausgewiesenen Position ist die Beweiswürdigung des Landgerichts fehlerfrei erfolgt. Ausgehend von dem protokollierten Inhalt der Aussagen der vernommenen Zeugen hatte das Landgericht keine Veranlassung, den Bekundungen des Zeugen M. verglichen mit den Aussagen der darüber hinaus vernommenen Zeugen einen höheren Stellenwert beizumessen. Das Landgericht hat auch zu Recht davon abgesehen, den Betrag eines dem Kläger zustehenden weitergehenden Werklohnes nach § 287 Abs. 1 ZPO zu schätzen. Für diese Beurteilung kann es dahinstehen, ob das Gericht erster Instanz das durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. (FH) T. am 7. Oktober 2013 erstellte schriftliche Sachverständigengutachten zur Grundlage der Schätzung des Werklohnanspruches hätte machen können. Es lässt sich bereits nicht feststellen, dass für zumindest 20 Fenster ein zusätzlicher Schutz erforderlich war.
Für das Abkleben von Bauteilen mit Folie gemäß Position 01.01.0040 der Anlage K26/2 kann der Kläger von der Beklagten weitergehenden Werklohn von 2.796,99 € nicht beanspruchen. Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Beweiswürdigung des Landgerichts insoweit fehlerfrei erfolgt. Dieses hat zu Recht nicht lediglich auf den in der Klageschrift enthaltenen Tatsachenvortrag des Klägers und die Aussage des Zeugen M. abgestellt, sondern die Bekundungen der weiteren vernommenen Zeugen in Verbindung mit den darüber hinaus festgestellten Tatsachen gewürdigt.
Den geltend gemachten weitergehenden Werklohn für das Abschlagen von Putz in Kleinflächen im Innen- und Außenbereich (siehe hierzu die Position 01.01.0050 der Anlage K26/2) in Höhe von 304,79 € kann der Kläger von der Beklagten nicht beanspruchen. Die durch das Gericht des ersten Rechtszuges insoweit getroffene Beweiswürdigung lässt Verstöße gegen Denkgesetze oder gegen Erfahrungssätze nicht erkennen mit der Folge, dass der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die erstinstanzlichen Feststellungen gebunden bleibt.
Soweit das Landgericht in dem angefochtenen Urteil davon ausgegangen ist, dass der Kläger ausgehend von dem in seinem Schriftsatz vom 5. Juni 2014 enthaltenen Vorbringen den für die Protokollierung der Fassadenflächen zunächst verlangten weitergehenden Werklohn von 192,60 € (vgl. die Position 01.02.0090 der Anlage K26/2) nicht mehr geltend macht, greift der Kläger die erstinstanzliche Entscheidung mit seiner Berufung nicht an.
Die Zahlung weitergehenden Werklohnes von 1.167,88 € für die Demontage von Elektrokabeln inklusive Kabelschellen (siehe die Position 01.02.0110 der Anlage K26/2) kann der Kläger von der Beklagten nicht verlangen. Für diese Beurteilung kann es dahinstehen, ob das Landgericht das auf Seite 4 des Schriftsatzes des Klägers vom 5. Juni 2014 (vgl. Bd. IV, Bl. 160 d. A.) enthaltene Vorbringen, für die unter der vorgenannten Position abgerechneten Arbeiten werde ein Betrag von 341,88 € geltend gemacht, zu Unrecht als teilweise Klagerücknahme erachtet hat. Maßgebend für die Versagung eines über den durch die Beklagte anerkannten Werklohn von 237,79 € ist allein die Tatsache, dass der Kläger nach der zutreffenden Auffassung des Landgerichts den Beweis der Richtigkeit des von ihm erstellten Aufmaßes nicht zu führen vermochte. Auch insoweit ist die Beweiswürdigung des erstinstanzlichen Gerichts fehlerfrei erfolgt und bindet den Senat daher bei der Entscheidung des Berufungsrechtsstreites (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Für die Demontage von Fallrohren und Rinnen (vgl. Position 01.02.0170 der Anlage K26/2) kann der Kläger die Zahlung weitergehenden Werklohnes nicht beanspruchen. Hinsichtlich dieser Einschätzung nimmt der Senat gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO auf die in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils (dort auf S. 11 f. [Bd. VI, Bl. 94 f. d. A.]) dargelegten zutreffenden Erwägungen des Landgerichts Bezug.
Soweit das Landgericht hinsichtlich der unter Position 01.02.0180 der Anlage K26/2 ausgewiesenen Errichtung einer Abwasserwanne davon ausgegangen ist, dass der Kläger ausgehend von dem in seinem Schriftsatz vom 5. Juni 2014 enthaltenen Vorbringen die seitens der Beklagten vorgenommene Kürzung seines Werklohnanspruches um 9,23 € nicht mehr in Frage stelle, greift der Kläger das erstinstanzliche Urteil mit seiner Berufung nicht an.
Für das unter Position 01.02.0190 der Anlage K26/2 ausgewiesene Ausstemmen von Holzdübeln kann der Kläger von der Beklagten einen weitergehenden Betrag des Werklohnes von 225,40 € nicht beanspruchen. Soweit das Landgericht den erhobenen Zeugenbeweis in Verbindung mit den darüber hinaus festgestellten Tatsachen dahin gewürdigt hat, dass ein Teil der durch den Kläger abgerechneten Arbeiten auf die Position 01.02.0130 "Demontage Schriftzug Th. M." entfalle, weil von den der Demontage des Schriftzuges dienenden Arbeiten auch die Entfernung diverser Kleineisenteile umfasst gewesen sei, lässt die Beweiswürdigung des erstinstanzlichen Gerichts Verstöße gegen Denkgesetze oder gegen Erfahrungssätze nicht erkennen. Es ist daher nicht gerechtfertigt, der Aussage des Zeugen M. einen abweichenden Erklärungswert beizumessen und dieselbe in Verbindung mit dem Inhalt des Leistungsverzeichnisses einer abweichenden Würdigung zu unterziehen.
Die Zahlung weitergehenden Werklohnes in Höhe von 267,05 € für die Entfernung von Fremdstoffen/Fremdkörpern (vgl. Position 01.02.0200 der Anlage K26/2) kann der Kläger von der Beklagten ebenfalls nicht beanspruchen. Die Beweiswürdigung des erstinstanzlichen Gerichts ist auch hinsichtlich der unter der vorgenannten Position ausgewiesenen Leistungen fehlerfrei erfolgt.
Soweit der Kläger unter Bezugnahme auf die unter Position 01.02.0230 der Anlage K26/2 ausgewiesenen Reinigung mittels Dampfstrahlens weitergehenden Werklohn in Höhe von 11.804,84 € verlangt hat, verbleibt es bei dem durch das Landgericht als begründet erachteten Betrag von 5.617,51 €. Das Landgericht hat die seitens des Sachverständigen Dipl.-Ing. (FH) T. am 7. Oktober 2011 und 7. Oktober 2013 erstatteten schriftlichen Sachverständigengutachten zutreffend dahin gewürdigt, dass der Kläger eine Fläche von 3.703,02 m2 gereinigt hat. Entgegen der Auffassung des Klägers waren beide Gutachten geeignet, als Grundlage der gerichtlichen Entscheidung über die Höhe des dem Kläger zustehenden Anspruches auf Werklohnzahlung zu dienen. Der Sachverständige hat seine Schlussfolgerungen in den Gutachten nachvollziehbar dargelegt. Zweifel an der Sachkunde des Sachverständigen sind nicht begründet. Dass sich dieser verglichen mit dem durch den Kläger beauftragten Privatsachverständigen S. veralteter Untersuchungsmethoden bedient hat, ist weder ersichtlich noch durch den Kläger geltend gemacht worden. Allein die seitens des Klägers gehegte Erwartung, ein anderer Sachverständiger könne ein Aufmaß erstellen, auf dessen Grundlage er einen höheren Werklohn werde geltend machen können, rechtfertigt es nicht, nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 412 Abs. 1 ZPO die Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen anzuordnen. Indem das Landgericht die durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. (FH) T. in dessen am 7. Oktober 2011 und 7. Oktober 2013 erstatteten schriftlichen Sachverständigengutachten in Verbindung mit den durch den Sachverständigen während der vor dem Landgericht am 3. Juli 2012 und 15. April 2014 abgehaltenen Termine gegebenen mündlichen Erläuterungen zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht hat, wurde der Kläger in seinem Anspruch auf die Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG nicht in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Den durch den Kläger in Vorbereitung des Termins vom 3. Juli 2012 und während dieses Termins unter Bezugnahme auf das durch ihn eingeholte schriftliche Sachverständigengutachten des Privatsachverständigen S. dargestellten Unzulänglichkeiten des seitens des Sachverständigen Dipl.-Ing. (FH) T. am 7. Oktober 2011 erstatteten Gutachtens hat das Landgericht dadurch Rechnung getragen, dass es mit den Beweisbeschlüssen vom 11. September 2012 (Bd. III, Bl. 60 f. d. A.) und 10. Dezember 2012 (Bd. III, Bl. 76 d. A.) eine erneute Begutachtung durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. (FH) T. unter Zugrundelegung der VOB/C und die erneute Erstellung eines Aufmaßes angeordnet hat. Das durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. (FH) T. auf der Grundlage der vorgenannten Beweisbeschlüsse am 7. Oktober 2013 erstattete schriftliche Sachverständigengutachten hat der Kläger in seinem Schriftsatz vom 8. November 2013 zum Anlass genommen, Ergänzungsfragen zu formulieren. Gleichzeitig hat er sich jedoch die Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. (FH) T. zu Eigen gemacht und als Anlagen K8/1 bis K8/5 zu dem vorgenannten Schriftsatz ein ausgehend von den Feststellungen des Sachverständigen erstelltes korrigiertes Aufmaß zu den Akten eingereicht (Vgl. Bd. IV, Bl. 79 - 83 d. A.).
Soweit die Beklagte der durch den Kläger in einzelnen Abschlagsrechnungen vorgenommenen Zugrundelegung einer über die durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. (FH) T. ermittelten Fläche hinausgehenden Fläche zunächst nicht widersprochen hat, kam durch dieses Verhalten zwischen den Parteien noch kein Schuldanerkenntnis zustande. Durch eine widerspruchslose Hinnahme einzelner Abschlagsrechnungen seitens der Beklagten ist zwischen den Parteien noch keine Vereinbarung zustande gekommen, das zwischen ihnen bestehende Schuldverhältnis in einzelnen Punkten oder insgesamt dem Streit zu entziehen (BGH, Urteil vom 11. Januar 2007, Az.: VII ZR 165/05, NZBau 2007, S. 242, Rn. 8 f., mit zahlr. weit. Nachw.).
Die Zahlung weitergehenden Werklohnes in Höhe von 3.571,46 € gemäß Position 01.02.0240 der Anlage K26/2 ("Zulage Saurer Reiniger") kann der Kläger von der Beklagten nicht beanspruchen. Das Landgericht hat den erhobenen Zeugenbeweis fehlerfrei dahin gewürdigt, dass sich nicht feststellen lasse, dass die für den Anspruch nach dem Werkvertrag vorausgesetzten "begründeten Fälle" vorgelegen hätten und eine vorherige Abstimmung mit der Bauleitung erfolgt seien. Die fehlerfreie Beweiswürdigung des erstinstanzlichen Gerichts bindet den Senat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bei der Entscheidung über die Berufung. Das Landgericht hat darüber hinaus zu Recht davon abgesehen, nach § 142 Abs. 1 ZPO die Vorlegung der während der Ausführung der dem Kläger übertragenen Arbeiten zwischen den Parteien geführten Besprechungen aufgenommenen Protokolle durch die Beklagte anzuordnen. Da der Kläger weder konkrete Beratungen in Bezug genommen noch die Ergebnisse solcher Beratungen vereinzelt dargelegt hat, wäre die Anordnung der Vorlegung der Protokolle auf eine unzulässige Ausforschung von Tatsachen, deren Darlegung dem Kläger oblag, hinausgelaufen. Obgleich die Regelung des § 142 Abs. 1 ZPO der Erleichterung der Beweisführung dienen soll, befreit sie die beweisbelastete Partei nicht von ihrer Darlegungs- und Substantiierungslast (BGH, NJW 2007, S. 2989 [2992], WM 2010, S. 1448 [1451]).
Für die unter Position 01.02.0250 der Anlage K26/2 ausgewiesene Nachreinigung der Fassade kann der Kläger von der Beklagten Werklohn in Höhe eines weitergehenden Betrages von 1.354,91 € nicht beanspruchen. Das in der Berufungsbegründung enthaltene Vorbringen des Klägers, das Landgericht habe seine Beurteilung auf das durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. (FH) T. am 7. Oktober 2011 erstattete Gutachten gegründet, obgleich der Sachverständige selbst eingeräumt habe, dass dieses falsch sei, rechtfertigt es unter Berücksichtigung der fehlerfreien Beweiswürdigung des erstinstanzlichen Gerichts nicht, über den Umfang der durch den Kläger im Zusammenhang mit der Nachreinigung der Fassade ausgeführten Arbeiten weitergehend Beweis zu erheben.
Für die unter Position 01.02.0270 der Anlage K26/2 ausgewiesene Hydrophobierung der Fassadenflächen kann der Kläger von der Beklagten die Zahlung weitergehenden Werklohnes von 5.207,35 € nicht verlangen. Hinsichtlich der unter der vorgenannten Position ausgewiesenen Arbeiten hat das Landgericht den erhobenen Sachverständigenbeweis in Verbindung mit den darüber hinaus festgestellten Tatsachen fehlerfrei und damit für den Senat bindend (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) gewürdigt. Das Gericht erster Instanz hatte keine Veranlassung, die Feststellung des durch den Kläger beauftragten Privatsachverständigen S. zur Grundlage der Beurteilung der Höhe des diesem zustehenden Werklohnanspruches zu machen.
Für das Ausräumen der Fugen (vgl. Position 01.03.0280 der Anlage K26/2) kann der Kläger weitergehenden Werklohn von 7.657,87 € nicht beanspruchen. Hinsichtlich des Umfanges der der Bemessung des Werklohnanspruches des Klägers zugrunde zu legenden Flächen ist das Landgericht zu Recht von den durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. (FH) T. getroffenen Feststellungen ausgegangen. Die Anordnung der Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen ist nicht veranlasst, da Zweifel an der Sachkunde des Sachverständigen Dipl.-Ing. (FH) T. nicht begründet sind.
Für die unter der Position 01.03.0290 der Anlage K26/2 ausgewiesene Neuverfugung der Fassade kann der Kläger weitergehenden Werklohn von 10.721,02 € von der Beklagten nicht beanspruchen. Den erhobenen Sachverständigenbeweis hat das Landgericht in Verbindung mit der Aussage des Zeugen M. zutreffend dahin gewürdigt, dass die durch den Kläger neu verfugte Fläche nicht über 3.267,61 m2 hinausgeht. Die Beauftragung eines anderen Sachverständigen ist aus den zu der vorstehenden Position dargelegten Gründen nicht gerechtfertigt.
Hinsichtlich der in der Anlage K26/2 unter den Positionen 01.03.0430 (Verfugung im Bereich der Fensterbänke erneuern),
01.05.0510 (Taubenabwehrelemente 2-reihig),
01.05.0520 (Taubenabwehrelemente 3-reihig),
01.06.0590 (Glattputz nach DIN 18550 P i c an Wänden),
01.06.0650 (Aufbringen eines Anstrichs) und
01.06.0660 (Zulage für Algen schimmelwidrige Einstellung)
macht der Kläger im Berufungsverfahren jeweils keinen weitergehenden Werklohn mehr geltend.
Werklohn aufgrund der Ausführung der in der Anlage K26/3 ausgewiesenen Leistungen (Zulagepositionen für Laibungen, Faschen, Gesimse und Schmuckelemente) in Höhe von 35.534,73 € kann der Kläger von der Beklagten nicht nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 1 VOB/B 2002 beanspruchen. Ein solcher Anspruch hat zur Voraussetzung, dass eine Leistung von der nach dem Vertrag vorgesehenen Leistung so erheblich abweicht, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht mehr zumutbar ist (BGH, Urteil vom 30. Juni 2011, Az.: VII ZR 13/10, zitiert nach juris, Rn. 21). Der Anspruch nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 1 VOB/B setzt voraus, dass eine bestimmte derartige Leistung des Auftragnehmers Geschäftsgrundlage des Vertrages geworden und diese Geschäftsgrundlage gestört ist (BGH, a.a.O., Rn. 22). Ob ein bestimmter Umstand der Bauausführung nach den Vorstellungen der Vertragsparteien Geschäftsgrundlage geworden ist, ist nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln (BGH, a.a.O., m. w. Nachw.). Allgemein gilt, dass sich ein Auftragnehmer nicht auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen kann, wenn sich während der Vertragsdurchführung ein Risiko verwirklicht hat, das dem eigenen Einfluss- und Risikobereich unterfällt (BGH, a.a.O., m. w. Nachw.). Daher sind die Grundlagen der Preisermittlung, wozu bei einem Pauschalpreisvertrag auch die Mengen gehören, grundsätzlich keine Geschäftsgrundlage des Vertrages. Es ist Sache des Unternehmers, wie er den Preis eines Bauvertrages kalkuliert. Er trägt allgemein das Risiko einer unauskömmlichen Kalkulation. Mengenmehrungen, die auf einer in dem Verantwortungsbereich des Klägers liegenden Fehlkalkulation beruhen, können deshalb keinen Ausgleichsanspruch nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 1 VOB/B 2002 begründen (BGH, a.a.O., m. w. Nachw.).
Ausgehend von den vorstehend dargelegten Erwägungen und unter Berücksichtigung der durch das Landgericht vorgenommenen Berechnung (vgl. S. 19 f. des angefochtenen Urteils [Bd. VI, Bl. 102 f. d. A.]) ergibt sich ein Werklohnanspruch des Klägers in nachfolgender Höhe:
Nettobetrag der Werklohnforderung
363.642,32 €
abzüglich 5 v. H. Nachlass
18.182,12 €
verbleibender Betrag
345.460,20 €
zzgl. 19 v. H. Umsatzsteuer
65.637,44 €
Werklohnanspruch des Klägers
411.097,64 €
Zahlungen seitens der Beklagten
403.864,05 €
offene Werklohnforderung des Klägers
7.233,59 €
Der Anspruch des Klägers auf die Zahlung des Betrages von 7.233,59 € ist aufgrund der durch die Beklagte erklärten hilfsweisen Aufrechnung gemäß §§ 387, 389 BGB in Höhe eines Teilbetrages von 4.405,60 € erloschen.
Dass der Beklagten gegen den Kläger - wovon das Landgericht in dem angefochtenen Urteil ausgegangen ist - wegen des Eindringens von Mörtelschlämmen in die auf dem Baugrundstück befindliche Regen- und Abwasserkanalisation in Höhe von 6.874,42 € zustand, nimmt der Kläger mit seiner Berufungsbegründung letztlich nicht in Abrede. Er wendet sich vielmehr gegen die Berücksichtigung der Schadensersatzforderung der Beklagten in voller Höhe.
Bei der Entscheidung über die seitens der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzforderung ist die Tatsache zu berücksichtigen, dass die Beklagte bereits im Jahre 2010 auf ihre Forderung eine Zahlung der ... Allgemeine Versicherung AG als des Haftpflichtversicherers des Klägers in Höhe von 2.468,82 € erhalten hat. Diese durch den Kläger erstmals im Berufungsrechtszug dargelegte Tatsache ist der Entscheidung des Berufungsrechtsstreites zugrunde zu legen, weil für einen Ausschluss neuen Vorbringens nach § 531 Abs. 2 ZPO kein Raum ist, wenn dieses auf unstreitige Tatsachen gestützt wird (Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 531, Rn. 20, m. w. Nachw.).
Der Schadensersatzanspruch der Beklagten beläuft sich somit auf lediglich 4.405,60 € (6.874,42 - 2.468,82 € = 4.405,60 €).
Es ergibt sich danach eine restliche Werklohnforderung des Klägers in Höhe von 2.827,99 € (7.233,59 € - 4.405,60 € = 2.827,99 €).
Die Erstattung ihm entstandener vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten kann der Kläger von der Beklagten nicht gemäß §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB beanspruchen. Er hat bereits nicht dargelegt, dass ihm durch seine Prozessbevollmächtigten vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.580,00 € in Rechnung gestellt worden sind und er den ihm in Rechnung gestellten Betrag an seine Prozessbevollmächtigten geleistet hat.
Der Zinsanspruch des Klägers ist aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286, 288 Abs. 2 BGB in Verb. mit § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B 2002 gerechtfertigt.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 und 2, 101 Abs. 1 Hs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV.
Gegen dieses Urteil hat der Senat die Revision nicht gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugelassen, weil der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und es einer Entscheidung durch das Revisionsgericht weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung bedarf (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
V.
Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwertes des Berufungsverfahrens folgt aus den §§ 39 Abs. 1, 43 Abs. 1, 45 Abs. 3 und Abs. 1 Sätze 1 und 3, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG in Verb. mit § 3 ZPO.
Die gesonderte Festsetzung eines Streitwertes für das Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der Streithelferin nach § 33 Abs. 1 RVG ist nicht gerechtfertigt, weil sich die Gebühren für die Streithilfe nach dem für die Gerichtsgebühren maßgebenden Wert richten. Der Streitwert einer durchgeführten Nebenintervention stimmt mit dem Streitwert der Hauptsache überein, wenn der Nebenintervenient im Prozess die gleichen Anträge stellt wie die von ihm unterstützte Partei (BGH, Beschluss vom 30. Oktober 1959, Az.: V ZR 204/57, zitiert nach juris, Beschluss vom 11. Dezember 2012, Az.: II ZR 233/09, zitiert nach juris, Rn. 2,
m. w. Nachw.). Sowohl die Beklagte als auch die von ihr unterstützte Streithelferin haben übereinstimmend die Abweisung der Klage und die Zurückweisung der Berufung beantragt. Es kommen danach weder die gesonderte Festsetzung des Streitwertes im Berufungsverfahren noch gemäß § 63 Abs. 1 Nr. 2 GKG in Abänderung der durch das Landgericht getroffenen Streitwertentscheidung eine gesonderte Wertfestsetzung für das erstinstanzliche Verfahren in Betracht.