ArbG Magdeburg, Urteil vom 30.11.2011 - 7 Ca 1032/11 E
Fundstelle
openJur 2020, 26671
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§ 612 Abs. 1 BGB kommt als Anspruchsgrundlage für eine Vergütung höherwertiger (Vertretungs-) Tätigkeit nur in Betracht, wenn die vertragliche Vergütungsregelung die geleisteten Dienste nicht abdeckt.

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf € 42.516,06 festgesetzt.

4. Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger begehrt die Differenzvergütung für die Wahrnehmung einer höherwertigen Tätigkeit.

Der Kläger steht in einem Anstellungsverhältnis bei dem beklagten Land und ist seit Jahren tätig als Leiter des Ref. im M. Gem. § 2 des Arbeitsvertrages vom 1991 bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem BAT-O und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen (§ 2 des Arbeitsvertrages; Bl. 29 d. A.). Gem. § 4 sollten sich Eingruppierung und Vergütung nach der Vergütungsordnung (Anl. 1 a und 1 b zum BAT) richten. Eingruppiert war der Kläger in Vergütungsgruppe I BAT-W. Mit Datum vom 21.10.1996 schlossen die Parteien folgende Änderungsvereinbarung:

§ 4 des Arbeitsvertrages wird wie folgt geändert:

Der Angestellte Herr A. erhält mit Wirkung vom 1996 eine außertarifliche Vergütung entsprechend der Besoldungsgruppe B2 der Bundesbesoldungsordnung (BBesO).

Dieser Änderungsvertrag tritt mit Wirkung vom 1996 in Kraft. .

Mit Schreiben vom 22.12.1995 wurde dem Kläger u. a. die Funktion des stellvertretenden Leiters der Abteilung V übertragen (Bl. 32 d. A.). Mit Organisationsverfügung vom 11.03.2005 wurden die Abteilungen 5 (Kinder, Jugend, Sport) und 6 (Frauen, Familie) zusammengelegt und als Abteilung 4 (Familie und Frauen) fortgeführt. Der Kläger wurde mit Wirkung vom 15.03.2005 von der stellvertretenden Leitung der Abteilung 5 sowie den Dienstgeschäften eines Leiters des Ref. - Erziehung - entbunden und ihm wurde der Dienstposten eines Leiters des Ref. - Familie - zugewiesen und für die Zeit der Abwesenheit der Abteilungsleitung die Funktion eines stellvertretenden Leiters der Abteilung 4 übertragen (Organisationsverfügung vom 11.03.2005; Bl. 33 d. A.). Am 26.11.2008 wurde der damalige Leiter der Abteilung 4 aus dem aktiven Dienst verabschiedet, weil er an diesem Tag seinen Jahresurlaub in Anspruch nahm und aus Altersgründen mit Ablauf des 31.01.2009 aus den Diensten des beklagten Landes ausschied. Auf Weisung der Ministerin wurde der Kläger für die Zeit ab dem 27.11.2008 mit der Abwesenheitsvertretung des Leiters der Abteilung 4 beauftragt. Mit Verfügung vom 23.01.2009 wurde der Kläger mit Wirkung vom 01.02.2009 "bis zum Abschluss des Auswahlverfahrens des vakanten Abteilungsleiterdienstpostens" zusätzlich zu seiner bisherigen Tätigkeit als Leiter des Ref. mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Leiters der Abteilung 4 - Bürgerschaftliches Engagement, Familien und Generationen - beauftragt (Bl. 6 d. A.). Diese Aufgabe nimmt der Kläger nach wie vor (Schluss der mündlichen Verhandlung) wahr, da eine abschließende Besetzung des Dienstpostens noch nicht erfolgt ist. Mit Schreiben vom 14.05.2009 machte der Kläger erstmals die Zahlung einer persönlichen Zulage rückwirkend ab dem ersten Tag der Übertragung der Tätigkeit geltend, damals noch gestützt auf § 14 TV-L. Mit Schreiben vom 02.07.2009 lehnte das beklagte Land den Antrag ab. Zur Begründung heißt es:

Gemäß § 40 Landeshaushaltsordnung (LHO) bedarf die Gewährung von außertariflichen Leistungen, sofern diese zu zusätzlichen Ausgaben führt, der vorherigen Einwilligung des Ministeriums der Finanzen.

Den entsprechenden Antrag des MS vom 20.05.09 hat MF jedoch mit Schreiben vom 22.06.09, hier eingegangen am 25.06.09 abgelehnt. Zur Begründung verweise ich auf das in Kopie beiliegende o.g. Schreiben des MF.

Ich bedaure, Ihnen keine günstigere Auskunft geben zu können. Gleichwohl bleibt es Ihnen natürlich unbenommen den Rechtsweg zu beschreiten.

In der Begründung des M. vom 22.06.2009 heißt es:

Ihrem Antrag auf Zahlung einer außertariflichen Zulage in Höhe des Differenzbetrages zu einer entsprechenden Besoldung nach Besoldungsgruppe B 5 BBesO an Herrn A. vermag ich aus folgenden Gründen nicht zuzustimmen:

§14 TV-L regelt die Zahlung einer persönlichen Zulage bei Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit. Die Voraussetzungen einer Zulage nach § 14 TV-L liegen vor, wenn die vorübergehend auszuübende Tätigkeit den Merkmalen einer höheren Entgeltgruppe entspricht. Bei Übertragung einer Beamtentätigkeit bedarf es einer Bewertung der Tätigkeit nach den Eingruppierungsgrundsätzen des TV-L. Im TV-L ist als höchste Entgeltgruppe die E 15 bzw. für übergeleitete Beschäftigte die E 15 Ü festgelegt. Ein Anspruch auf eine Zulage nach § 14 TV-L kommt somit nicht in Betracht, weil tarifvertraglich keine Entgeltregelungen vorgesehen sind, die denen der Besoldungsgruppe B 5 BBesO entsprechen.

Tarifbeschäftigte Abteilungsleiter erhalten außertariflich Entgelt nach Besoldungsgruppe B 5 BBesO, also nach Besoldungsrecht. Denkbar wäre die dort maßgeblichen Vorschriften entsprechend anzuwenden, Hier käme insbesondere die Anwendung des § 46 BBesG in Betracht, der bei vertretungsweiser Übertragung eines höherwertigen Amtes nach 18-monatiger Wartezeit die Zahlung einer Zulage vorsieht. Nach § 1 Abs. 2 LBesG findet § 46 BBesG jedoch ab dem 1. August 2007 keine Anwendung mehr. Somit würde auch ein entsprechender Beamter keine Zulage erhalten.

Eine Anwendung des § 612 BGB kommt ebenfalls nicht in Betracht, da die durch den Arbeitsvertrag festgelegten tariflichen Bestimmungen Vorrang vor den Bestimmungen des BGB haben. Auch wenn § 612 BGB zur Anwendung käme, wäre die tarifliche Vergütung als übliche Vergütung im Sinne dieser Vorschrift anzusehen

Diese Auffassung hat auch das Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt in seinem Urteil vom 28. Januar 2009 - Sa 598/07 E vertreten. Gegen die vom LAG ergangene Entscheidung, dass die Revision nicht zugelassen wird, ist Nichtzulassungsbeschwerde beim BAG eingereicht worden. Doch selbst wenn das BAG die Nichtzulassungsbeschwerde annehmen und in diesem Einzelfall anders entscheiden würde, hätte dies keinen Einfluss auf den hier vorliegenden Fall.

Mit Schreiben vom 10.09.2009 machte der Kläger ergänzend die "Übliche Vergütung abzüglich der gezahlten Vergütung" geltend. Mit Datum vom 16.09.2010 teilte das beklagte Land mit, dass auch auf ein erneutes Schreiben eine Ablehnung des Ministeriums der Finanzen erfolgt sei. Wegen der Schreiben vom 16.09. sowie vom 14.09.2010 wird auf Bl. 12 und 13 d. A. Bezug genommen. Mit der am 11.04.2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Feststellungsklage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er meint, der Fall liege wie der vom BAG mit Entscheidung vom 04.10.1972 (4 AZR 475/71) entschiedene. Danach sei § 612 BGB immer dann anzuwenden, wenn - wie bei einer Stellenvakanz - über den Rahmen des Arbeitsvertrages hinaus faktisch höherwertige Dienste auf Veranlassung des Arbeitgebers geleistet würden, für die eine Vergütungsregelung fehle. Auch wenn danach der Arbeitgeber die vorübergehende Ausübung höherwertiger Tätigkeiten verlangen könne, sei das beklagte Land jedenfalls nach Ende Januar 2009 verpflichtet, die höhere Vergütung zu zahlen. Der Kläger übe mittlerweile seit 2 Jahren neben seiner Tätigkeit als Referatsleiter die Aufgaben als Leiter der Abteilung 4 aus, ohne hierfür eine zusätzliche Vergütung zu erhalten. Dies sei vom Direktionsrecht nicht mehr gedeckt. Es werde gem. § 612 BGB die übliche Vergütung geschuldet, also die der Besoldung gem. Besoldungsgruppe 5 BBesO entspreche.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, den Kläger entsprechend der Beamtenbesoldung nach der Besoldungsgruppe B 5 BBesO zu vergüten und rückwirkend seit dem 01. Februar 2009 die Differenz zwischen einer Vergütung nach der Besoldungsgruppe B 5 BBesO und der tatsächlich gezahlten Besoldungsgruppe B 2 BBesO zu zahlen jeweils zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins aus der monatlichen Differenz seit dem Letzten eines jeden Monats, beginnend mit dem Monat Februar 2009.

Das beklagte Land beantragt,

die Klage abzuweisen.

§ 612 BGB könne nicht zur Anwendung gelangen, da die eindeutige vertragliche Regelung Vorrang habe. Auch bei Annahme der grundsätzlichen Anwendung der beamtenrechtlichen Vorschriften würde dies nicht zu einem anderen Ergebnis führen. Bereits auf der Grundlage des BesG für das C. (a. F.) habe § 46 BBesG, der die Rechtsgrundlage für eine Zulagenzahlung für die vorübergehende Übertragung gebildet habe, seit dem 01.08.2007 keine Anwendung mehr gefunden. Auch in dem am 01.04.2011 in Kraft getretenen Landesbesoldungsgesetz sei für eine derartige Fallkonstellation keine Rechtsgrundlage für eine Zulagenzahlung vorgesehen, so dass auch ein Beamter keinen Anspruch hätte. Die übliche Vergütung sei die tarifliche Vergütung.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze nebst den zu den Akten gereichten Anlagen sowie die Terminsniederschriften.

Gründe

A.

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger kann von dem beklagten Land nicht die Zahlung der Differenz zwischen der Vergütung nach Besoldungsgruppe B 5 und der tatsächlich gezahlten Besoldungsgruppe B 2 rückwirkend ab dem 01.02.2009 verlangen. Hierfür fehlt es an einer Anspruchsgrundlage.

I.

Der Anspruch kann zunächst nicht auf § 14 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) gestützt werden. Gem. Abs. 1 dieser Vorschrift ist bestimmt, dass wenn Beschäftigten vorübergehend eine andere Tätigkeit übertragen wird, die den Tätigkeitsmerkmalen einer höheren Entgeltgruppe entspricht und diese Tätigkeit mindestens 1 Monat ausgeübt wurde, diese für die Dauer der Ausübung eine persönliche Zulage rückwirkend ab dem 1. Tag der Übertragung der Tätigkeit erhalten. In der Niederschriftserklärung zu § 14 Abs. 1 TV-L heißt es: Ob die vorübergehend übertragene höherwertige Tätigkeit einer höheren Entgeltgruppe entspricht, bestimmt sich nach den gem. § 18 Abs. 3 TVÜ-Länder fortgeltenden Regelungen des § 22 Abs. 2 BAT/BAT-O bzw. den entsprechenden Regelungen für Arbeiterinnen und Arbeiter.

Zwischen den Parteien besteht kein Streit, dass diese Vorschrift schon deshalb keinen Anspruch auf eine Zulage begründet, weil der Kläger keine Tätigkeit einer höheren Entgeltgruppe im Sinne dieser Vorschrift ausübt.

II.

Der Kläger kann den geltend gemachten Anspruch aber auch nicht auf § 612 BGB stützen. Zwar hat das BAG in der vom Kläger zitierten Entscheidung vom 04.10.1972 darauf erkannt, dass soweit über den Rahmen des Arbeitsvertrages hinaus von dem Arbeitnehmer auf Veranlassung des Arbeitgebers faktisch höherwertige Dienste verrichtet werden und es dafür an einer Vergütungsregelung fehlt, zugunsten des Arbeitnehmers ein Anspruch aus § 612 BGB in entsprechender Anwendung erwachsen kann. Jedoch liegen nach Auffassung der Kammer die vom BAG an die Zuerkennung eines Anspruchs auf Zahlung der Differenzvergütung in entsprechender Anwendung des § 612 BGB geknüpften Voraussetzungen nicht vor. Nach dieser Rechtssprechung hält das BAG auch im Falle einer Stellenvakanz grundsätzlich jeden Arbeitnehmer nach seinem Arbeitsvertrag und im Rahmen seines Arbeitsvertrages nach den Grundsätzen von Treu und Glauben im Bereiche der Zumutbarkeit für verpflichtet, ohne Gewährung einer zusätzlichen Vergütung zeitweilig auch eine höherwertige Tätigkeit zu verrichten. Dies gelte für Angestellte in Spitzenpositionen in besonderen Maße (BAG a. a. O.). Danach hatte das BAG in der der genannten Entscheidung zugrunde liegenden Konstellation den Kläger für verpflichtet gehalten, zumindest für die Dauer von 2 Monaten die höherwertige Tätigkeit ohne besondere Vergütung zu verrichten. Für den sich anschließenden Zeitraum hat das BAG, ohne selbst zu entscheiden es für möglich gehalten, dass der dortige Kläger nach Treu und Glauben nicht mehr verpflichtet war, ohne besonderes Entgelt die ihm übertragenen höherwertigen Dienste zu leisten, wobei zu lasten des dortigen Arbeitgebers der Umstand zu berücksichtigen war, dass die Stellenvakanz, die zu der Übertragung der höherwertigen Dienste an den dortigen Kläger geführt hatte, absehbar gewesen war. Für den Fall, dass der Arbeitnehmer nach Treu und Glauben nicht mehr für verpflichtet angesehen werden könne die höherwertigen Dienste ohne eine zusätzliche Vergütung zu erbringen, hat das BAG die entsprechende Anwendung von § 612 BGB als Anspruchsgrundlage angesehen. Danach sei § 612 BGB ganz allgemein immer dann anzuwenden, wenn - wie bei einer Stellenvakanz - über den Rahmen des Arbeitsvertrages hinaus faktisch höherwertige Dienste auf Veranlassung des Arbeitgebers oder mit seiner Billigung geleistet werden, für die eine Vergütungsregelung fehlt. Der Gesetzgeber habe mit dieser Vorschrift ein bereicherungsrechtliches Element in das Recht des Dienstvertrages eingeführt, dass dann zu einem gerechten Ausgleich zugunsten des Dienstverpflichteten führen solle, wenn für das an diesen zu zahlende Entgelt eine sonstige Rechtsgrundlage fehle. Damit steht vorliegend die Vergütungsvereinbarung der Parteien der entsprechenden Anwendung des § 612 BGB nur dann nicht entgegen, wenn die vertragliche Vergütungsregelung die geleisteten Dienste nicht abdeckt. In der Entscheidung des BAG vom 16.02.1978 (3 AZR 723/76; juris) hat das BAG für die Beantwortung der Frage, ob der Arbeitnehmer die höherwertigen Leistungen ohne zusätzliche Entgeltleistung nach Treu und Glauben zu erbringen verpflichtet ist, Wertungen für bedeutsam angesehen, soweit diese in einem einschlägigen Tarifvertrag für die Wahrnehmung einer höherwertigen Tätigkeit in dies regelnden Vorschriften ihren Niederschlag gefunden haben. Vorliegend kommen als einschlägige, entsprechende Wertungen enthaltende Regelungen die Besoldungsgesetze in Betracht, da der Kläger eine diesen entsprechende Vergütung begehrt. Nach der Vorschrift des § 46 Abs. 1 des BBesG erhält der Beamte oder Soldat, dem die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen werden nach 18 Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben eine Zulage, wenn in diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorliegen. Dem kann die Wertung entnommen werden, dass im Hinblick auf Tätigkeiten, die nach Vorschriften des BBesG vergütet werden, die vorübergehende vertretungsweise Übertragung jedenfalls nach 18 Monaten als ohne zusätzliche Vergütung nicht mehr als nach Treu und Glauben zumutbar angesehen werden könnte. Allerdings findet bereits seit dem Gesetz zur Änderung landesbesoldungs- und versorgungsrechtlicher Vorschriften vom 25.07.2007 diese Vorschrift im Landesbesoldungsrecht des Landes Sachsen-Anhalt keine Anwendung mehr. Auch das am 01.04.2011 in Kraft getretene Landesbesoldungsgesetz sieht für eine derartige Fallkonstellation keine Rechtsgrundlage für eine Zulagenzahlung vor. Demzufolge hätte auch ein Beamter, wie das beklagte Land unwidersprochen vorgetragen hat, keinen Anspruch auf eine Zulage. Damit kann aber auch den einschlägigen Besoldungsvorschriften nicht die Wertung entnommen werden, dass die vorübergehende Übertragung der höherwertigen Tätigkeit nach Treu und Glauben nur gegen eine zusätzliche Vergütung zu erwarten ist. § 612 BGB in entsprechender Anwendung scheidet daher als Anspruchsgrundlage für das Begehren des Klägers ebenfalls aus. Die Klage war abzuweisen.

B.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 Abs. 1 ZPO.

Der Wert des Streitgegenstandes war unter Berücksichtigung des übereinstimmenden Vorbringens der Parteien auf den mitgeteilten Gesamtwert festzusetzen. Ein Abzug war nicht gerechtfertigt.

Die Berufung war gesondert wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.

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