OLG Koblenz, Beschluss vom 05.10.2015 - 6 U 850/15
Fundstelle
openJur 2020, 19655
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Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 11. Zivilkammer (1. Kammer für Handelssachen) des Landgerichts Mainz vom 24. Juli 2015 wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 100.126,51 € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen der ...[A] GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) nimmt die Beklagte als ehemalige Geschäftsführerin der Schuldnerin auf Erstattung nach § 64 GmbHG in Anspruch.

Die Beklagte war vom 12. Februar 2009 bis zum 10. April 2012 Geschäftsführerin der Schuldnerin. Im Zeitraum vom 12. Dezember 2011 bis zum 3. April 2012 veranlasste die Beklagte Auszahlungen von drei Geschäftskonten der Schuldnerin in Höhe von insgesamt 100.126,51 €. Auf die Aufstellung in der Klageschrift, S. 4 bis 9, wird Bezug genommen.

Gegenstand der Geschäftstätigkeit der Schuldnerin war zuletzt das Bauvorhaben ...[Y] Straße 25 in ...[Z]. Im Zusammenhang mit diesem Bauvorhaben schlossen die Schuldnerin und deren früherer Gesellschafter-Geschäftsführer und späterer Vertragspartner ...[B] folgende Vereinbarungen:

- Bauleitungs- und Finanzierungsvertrag vom 1. Dezember 2009 (Anlage K 6 = GA 55 ff.)- Darlehensvertrag vom gleichen Tag betreffend ein Darlehen von ...[B] an die Schuldnerin in Höhe von 500.000 € für die Finanzierung der Bauabwicklung des Bauvorhabens (GA 25 f. = Anlage K 10 = GA 99 f.)- Vereinbarung vom 1. Dezember 2009 betreffend die gemeinsame Abwicklung und Finanzierung des Bauvorhabens (GA 43 f. = Anlage K 7 = GA 58 f.)- Ergänzung zum Darlehensvertrag vom 17. Dezember 2010 (GA 70).

Wegen des Inhalts der Vereinbarungen im Einzelnen wird auf die vorgenannten Anlagen Bezug genommen; wegen der Entwicklung des Darlehenskontos im Jahr 2011 wird auf die "Kontenblattinfo" der Schuldnerin verwiesen (GA 27 und Anlage K 8 = GA 60 f.).

Die Schuldnerin ließ die Bauarbeiten an dem vorgenannten Bauprojekt durch Subunternehmer ausführen. Diese stellten der Schuldnerin Rechnungen mit ausgewiesener Umsatzsteuer und erhielten von der Schuldnerin die jeweiligen Bruttobeträge überwiesen. Die Subunternehmer führten sodann die darin enthaltenen Umsatzsteueranteile an das jeweils für sie zuständige Finanzamt ab. Diese Vorgehensweise stand nicht im Einklang mit § 13 b UStG. Danach hätten die Subunternehmer ihre Rechnungen ohne Umsatzsteuer ausstellen und die Schuldnerin hätte die auf die Bauleistungen entfallende Umsatzsteuer unmittelbar an das für sie zuständige Finanzamt abführen müssen. Dieser Fehler wurde in einer Umsatzsteuersonderprüfung des Finanzamts ...[X] im Jahr 2011 aufgedeckt. Das Finanzamt bezifferte die Umsatzsteuerforderung gegenüber der Schuldnerin auf 189.384,94 €. Die Schuldnerin bemühte sich in der Folgezeit unter Einbeziehung des Finanzamts, der Subunternehmer und ihres Steuerberaters um eine Lösung dieser Problematik. Der Steuerberater hatte seine fehlerhafte Beratung in Bezug auf die Anwendung des § 13 b UStG eingeräumt und den Schaden seiner Haftpflichtversicherung gemeldet. Wegen der Einzelheiten wird auf S. 2 ff. der Klageerwiderungsschrift Bezug genommen (GA 19 ff.). Die Umsatzsteuerverbindlichkeit wurde bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht beglichen.

Ausweislich des vom Kläger erstellten Liquiditätsstatus (GA 4) standen der Schuldnerin am 9. Dezember 2011 und in den folgenden drei Wochen liquide Mittel in Höhe von insgesamt 134.678,24 € zur Verfügung.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Schuldnerin sei am 9. Dezember 2011 und in der Folgezeit zahlungsunfähig gewesen. Zum einen habe betreffend die nach seiner Auffassung fällige Forderung des Finanzamts eine Liquiditätslücke von mehr als 10 % bestanden, zum anderen sei von der Zahlungseinstellung der Schuldnerin auszugehen. Der Kläger hat vorgetragen, die offene Kreditlinie aus dem Darlehensvertrag vom 1. Dezember 2009 habe nicht zur Abwendung der Zahlungsunfähigkeit zur Verfügung gestanden. Bei den Umsatzsteuerforderungen handele es sich nicht um dem Darlehenszweck unterfallende Zahlungen, weil die Umsatzsteuer von der Schuldnerin bereits geleistet worden sei. Die Umsatzsteuerforderung habe die Schuldnerin allein als Steuerschuldnerin betroffen. Zudem sei das Bauprojekt "...[Y] Straße" abgeschlossen gewesen.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 100.126,51 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Oktober 2014 zu zahlen;

2. die Beklagte ferner zu verurteilen, außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.274,50 € als Verzugsschaden an den Kläger nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, die Schuldnerin habe im maßgebenden Zeitraum über eine offene Kreditlinie in Höhe von ca. 320.000,00 € aus dem von ...[B] gegebenen Darlehen verfügt. Die Schuldnerin und ...[B] seien sich im Zeitpunkt der Ergänzung des Darlehensvertrages vom 17. Dezember 2010 einig gewesen, dass das Darlehen umfassend in Anspruch genommen werden könne, also nicht nur beschränkt auf das Objekt ...[Y] Straße in ...[Z]. Unabhängig davon seien aber die Umsatzsteuerforderungen des Finanzamts von dem Darlehenszweck umfasst, weil auch diese Forderungen im Zusammenhang mit der Abwicklung des Bauvorhabens entstanden seien. Das Darlehen sei nur deshalb nicht zur Begleichung der Umsatzsteuerforderung in Anspruch genommen worden, weil die Schuldnerin im Laufe des Jahres 2012 mit dem Finanzamt ...[X] über "Reparaturmaßnahmen" verhandelt habe und das Finanzamt bis August 2012 die Umsatzsteuerforderung nicht ernsthaft eingefordert habe.

Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen und des Sach- und Streitstands im Einzelnen wird ergänzend auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen ...[B] die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, es könne keine gesicherten Feststellungen dazu treffen, dass die Schuldnerin im Zeitpunkt der Auszahlungen zahlungsunfähig gewesen sei. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er beanstandet, das Landgericht habe sich nicht damit auseinandergesetzt, aus welchem Grund die angeblich noch zur Verfügung stehende Kreditlinie nicht in Anspruch genommen worden sei, obwohl bereits eine Umsatzsteuerschuld in Höhe von 189.384,94 € zur Zahlung fällig gewesen sei. Das Landgericht habe auch nicht berücksichtigt, dass das Darlehen des Zeugen ...[B] mit Fälligkeit der Steuerverbindlichkeiten um einen Betrag in Höhe von rund 200.000 € zurückgeführt und der Schuldnerin damit Liquidität entzogen worden sei. Die Beweiswürdigung des Landgerichts halte einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise nicht stand. Die Entscheidung des Landgerichts führe dazu, dass im Rahmen des Erstattungsanspruchs nach § 64 GmbHG einem Geschäftsführer die Möglichkeit eröffnet werde, mit der bloßen Behauptung, dass noch eine Kreditlinie zur Verfügung gestanden habe, regelmäßig die Anspruchsvoraussetzungen des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit zu widerlegen. Der Insolvenzverschleppung werde damit Tür und Tor geöffnet. Darüber hinaus habe sich das Landgericht nicht mit der Frage der Zahlungseinstellung nach § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO auseinandergesetzt. Die Widerlegung der Zahlungseinstellung hätte vorausgesetzt, dass die Schuldnerin das angeblich verfügbare Darlehen zur Begleichung der Steuerschuld in Anspruch genommen oder mit einem Teilbetrag einen Antrag auf Stundung der Steuerschuld gestellt hätte. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 17. August 2015 Bezug genommen (GA 174 ff.).

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an ihn 100.126,51 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Oktober 2014 zu zahlen, und die Beklagte ferner zu verurteilen, außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.274,50 € als Verzugsschaden an den Kläger nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,vorsorglich für den Fall des Unterliegens, die Revision zuzulassen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

Der Senat hat die Parteien darauf hingewiesen, dass beabsichtigt ist, die Berufung im Beschlussverfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Auf die Gründe des Beschlusses vom 2. September 2015 (GA 183 ff.) wird Bezug genommen. Der Kläger hat hierzu mit Schriftsatz vom 24. September 2015 Stellung genommen; auf dessen Inhalt wird Bezug genommen (GA 201 ff.).

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen; die Berufung ist deshalb zurückzuweisen.

Der Senat ist einstimmig der Auffassung, dass die Voraussetzungen für eine Zurückweisung der Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO gegeben sind. Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts (durch Urteil) nicht. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten.

1. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte als ehemalige Geschäftsführerin der Schuldnerin nach § 64 Satz 1 GmbHG oder aus einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt. Der Kläger hat nicht den ihm obliegenden Nachweis erbracht, dass die Schuldnerin zu Beginn oder zumindest im Verlauf des maßgebenden Zeitraums vom 12. Dezember 2011 bis zum 3. April 2012 zahlungsunfähig war (§ 64 Satz 1 GmbHG; § 17 Abs. 1 und 2 InsO).

a) Nach § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO ist der Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Kann die GmbH sich innerhalb von drei Wochen die zur Begleichung ihrer fälligen Forderungen benötigten finanziellen Mittel nicht beschaffen, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Zahlungsunfähigkeit und nicht mehr eine nur rechtlich unerhebliche Zahlungsstockung vor. Beträgt die innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke der Schuldnerin allerdings weniger als 10 % ihrer fälligen Gesamtverbindlichkeiten, ist regelmäßig Zahlungsunfähigkeit noch nicht eingetreten, es sei denn, es ist bereits absehbar, dass die Lücke demnächst mehr als 10 % erreichen wird. Beträgt die Liquiditätslücke der Schuldnerin 10 % oder mehr, ist dagegen regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist (BGH, Urteil vom 27. März 2012 - II ZR 171/10, ZIP 2012, 1174 Rdnr. 10 m.w.Nachw.; diese und die folgenden Entscheidungen jeweils zitiert nach juris).

Nach diesem Maßstab war die Schuldnerin im maßgebenden Zeitraum nicht zahlungsunfähig.

aa) Der Kläger hat vorgetragen, am 9. Dezember 2011 seien als Ergebnis einer Umsatzsteuersonderprüfung Forderungen des ...[T] in Höhe von insgesamt 189.384,94 € fällig gewesen.

Es bedarf keiner Entscheidung, ob diese Verbindlichkeit der Schuldnerin bei der Liquiditätsbetrachtung deshalb außer Ansatz zu bleiben hat, weil - wie die Beklagte geltend macht - das Finanzamt diese Forderung innerhalb des Zeitraums vom 9. Dezember 2011 bis 3. April 2012 nicht ernsthaft eingefordert habe (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 19. Juli 2007 - IX ZB 36/07, BGHZ 173, 286 Rdnr. 17 ff.; BGH, Urteil vom 20. Dezember 2007 - IX ZR 93/06, ZIP 2008, 420 Rdnr. 25 f.; Beschluss vom 14. Juli 2011 - IX ZB 57/11, ZIP 2011, 1875 Rdnr. 9).

Denn die Schuldnerin verfügte im maßgebenden Zeitraum über fällige Zahlungsmittel, die zur Begleichung der (unterstellt) fälligen Verbindlichkeit genügten (nachfolgend bb)).

bb) Ausweislich des vom Kläger vorgelegten Liquiditätsstatus bestanden zum einen fällige, innerhalb von drei Wochen realisierbare Forderungen der Schuldnerin aus Bankguthaben in Höhe von insgesamt 134.678,24 €.

Darüber hinaus bestand zumindest in Höhe des Differenzbetrags von 54.706,70 € zu dem Gesamtbestand der Verbindlichkeit von 189.384,94 € ein als Zahlungsmittel zu berücksichtigender, innerhalb von drei Wochen zu realisierender Auszahlungsanspruch gegenüber dem Darlehensgeber ...[B].

Ein sofort abrufbarer Kredit ist bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit als Zahlungsmittel zu berücksichtigen (BGH, Beschluss vom 20. Januar 2011 - IX ZR 32/10, Rdnr. 4 m.w. Nachw.; Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 64 Rdnr. 36).

Die Schuldnerin verfügte im maßgebenden Zeitraum über einen werthaltigen Darlehensauszahlungsanspruch in der zur Beseitigung der Deckungslücke erforderlichen Höhe.

(1) Durch Vertrag vom 1. Dezember 2009 hat ...[B] (als Darlehensgeber) der Schuldnerin (als Darlehensnehmerin) ein Darlehen in Höhe von 500.000 € für die Finanzierung der Bauabwicklung des Bauvorhabens ...[Y] Straße 25 in ...[Z] gewährt. Diese Zweckbindung ergibt sich auch aus § 13 des Bauleitungs- und Finanzierungsvertrags vom gleichen Tage. Durch Ergänzungsvertrag vom 17. Dezember 2010 haben die Parteien des Darlehensvertrags den Zeitpunkt der Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs des Darlehens auf den 31. Dezember 2012 hinausgeschoben.

Ausweislich der vorgelegten "Kontenblattinfo" der Schuldnerin war die Darlehenssumme in dem hier streitgegenständlichen Zeitraum nicht in vollem Umfang in Anspruch genommen. Im Zeitraum vom 10. November 2011 bis zum 20. Dezember 2011 waren weniger als 400.000 € abgerufen. Am 20. Dezember 2011 wurde das Darlehen um einen Betrag von 203.763,70 € durch Verrechnung des Kaufpreisanspruchs aus dem Verkauf eines hochwertigen Sportfahrzeugs der Schuldnerin an ...[B] getilgt, so dass nur noch eine Darlehensverbindlichkeit der Schuldnerin in Höhe von 180.998,99 € bestand. Damit bestand in der Folgezeit durchgängig ein Anspruch auf sofortige Auszahlung der restlichen Darlehensvaluta in Höhe des Differenzbetrags von rund 319.000 €.

(2) Entgegen der Auffassung des Klägers durfte die Schuldnerin das Darlehen für die Begleichung der (unterstellt) fälligen Umsatzsteuerverbindlichkeit in Anspruch nehmen. Zwar war das Bauvorhaben unstreitig Ende des Jahres 2011 zumindest weit überwiegend abgeschlossen; auch hatte die Schuldnerin die Umsatzsteuer zunächst gegenüber ihren beauftragten Subunternehmern bezahlt. Jedoch handelt es sich bei der Forderung des Finanzamts auf Umsatzsteuer um eine Forderung, die ebenfalls von der Zweckbindung des Darlehens umfasst war. Denn auch diese Forderung stammte aus der Durchführung und Abwicklung des Bauvorhabens ...[Y] Straße 25 in ...[Z], weil sie auf der Grundlage der mit den Subunternehmern geschlossenen Werkverträge entstanden war. Insoweit kommt es für die Frage, ob die Umsatzsteuerforderung der Zweckbindung des Darlehens unterfällt, nicht darauf an, dass die Schuldnerin bereits fälschlich - unstreitig aufgrund eines Rechtsirrtums betreffend die Anwendung des § 13 b UStG - Umsatzsteuer an ihre Subunternehmer geleistet hatte. Der Zweckbindung des Darlehens unterfällt auch die vorliegende Fallgestaltung, wonach die Finanzverwaltung - unstreitig berechtigt - Umsatzsteuerforderungen betreffend das Bauvorhaben unmittelbar gegenüber der Schuldnerin geltend machte.

(3) Der Kläger, der die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Voraussetzungen der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin trägt, hat nicht bewiesen, dass der Anspruch der Schuldnerin auf Auszahlung des Darlehens nicht bestand; der Kläger hat auch nicht schlüssig dargelegt und belegt, dass der Anspruch in Höhe des hier allein entscheidungserheblichen Differenzbetrags von 54.706,70 € nicht kurzfristig realisierbar gewesen wäre. Zwar hat der Kläger in seiner Stellungnahme vom 24. September 2015 zu dem Hinweis des Senats - unter Berufung auf ein Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 4. September 2015 in einem Parallelverfahren (Anlage BK 1 = GA 205 ff.) - zutreffend ausgeführt, dass es nicht entscheidend nur auf die rechtliche, sondern auch auf die tatsächliche Möglichkeit ankommt, die Darlehensauszahlung zur Begleichung der Steuerschulden zu erhalten. Die vom Kläger insoweit angeführten Indizien lassen aber den Schluss auf eine fehlende kurzfristige Liquidierbarkeit des Auszahlungsanspruchs nicht zu.

(a) Zunächst spricht der Verlauf der einzelnen Darlehensgewährungen im Jahr 2011 deutlich dafür, dass ...[B] bereit und in der Lage gewesen wäre, einen weiteren Darlehensbetrag von 54.706,70 € kurzfristig auszuzahlen. Aus der "Kontenblattinfo" ist ersichtlich, dass im Laufe des Jahres 2011 wiederholt Auszahlungen als Einzelanweisungen beziehungsweise mehrere Zahlvorgänge innerhalb weniger Tage in der vorgenannten Größenordnung erfolgten, zuletzt noch im September und Oktober 2011. Demgegenüber zeigt der Kläger keine konkreten, durchgreifenden Anhaltspunkte auf, die darauf schließen lassen, dass der Darlehensgeber ...[B] in der Zeit ab Dezember 2011 zahlungsunfähig oder (innerhalb des erforderlichen Dreiwochenzeitraums) zahlungsunwillig gewesen wäre.

(b) Der vom Kläger angeführte Umstand, dass die Schuldnerin ihren Kaufpreisanspruch mit ihrer Darlehensverbindlichkeit gegenüber ...[B] verrechnet und sie hierdurch ihre Verbindlichkeit reduziert hat, ist nicht für die Frage ergiebig, ob die Schuldnerin ihren Anspruch auf den anschließenden erneuten Abruf des Darlehens in Höhe des (genügenden) Betrags von 54.706,70 € kurzfristig hätte realisieren können. Das in der Berufungsbegründung weiter angeführte Argument des Klägers, durch den Verkauf des Fahrzeugs sei der Schuldnerin Liquidität entzogen worden, greift bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise nicht durch. Denn durch den Verkauf mit anschließender Verrechnung hat lediglich ein "Aktiventausch" in der Weise stattgefunden, dass die Schuldnerin einen Gegenstand aus ihrem Anlagevermögen weggegeben und im Gegenzug eine entsprechend höhere, kurzfristig liquidierbare Geldforderung auf Darlehensauszahlung erlangt hat.

(c) Soweit der Kläger geltend macht, es habe zu keinem Zeitpunkt zur Diskussion gestanden, die offene Kreditlinie für die Tilgung der Umsatzsteuerforderung des Finanzamts in Anspruch zu nehmen, hat die Beklagte nachvollziehbar erläutert, aus welchem Grund sie als Geschäftsführerin der Schuldnerin davon abgesehen hat, die - mit 8 % zu verzinsende - restliche Darlehenssumme zur sofortigen Begleichung der Umsatzsteuerverbindlichkeit abzurufen. Die Beklagte hat - vom Kläger unwidersprochen - dargelegt, dass die Schuldnerin sich darum bemüht hat, in Verhandlungen mit dem Finanzamt ...[X] den Fehler in der umsatzsteuerlichen Behandlung zu korrigieren. In diesem Zusammenhang haben die Subunternehmer unstreitig auf Bitten der Schuldnerin neue Rechnungen ohne Umsatzsteuerausweis gestellt. Zudem haben sie teilweise gegenüber dem Finanzamt ...[X] Abtretungsanzeigen bezüglich der an das jeweilige Finanzamt gezahlten Umsatzsteuern zugunsten der Schuldnerin abgegeben. Soweit eine Abtretung an die Schuldnerin aufgrund vorrangiger Verrechnung seitens der Finanzbehörden gegenüber dem jeweiligen Subunternehmer nicht in Betracht kam, sollten der Steuerberater der Schuldnerin und dessen Berufshaftpflichtversicherung in Anspruch genommen werden. Unstreitig hat der Steuerberater seine fehlerhafte Beratung der Schuldnerin in Bezug auf die Anwendung des § 13 b UStG eingeräumt und den Schaden seiner Haftpflichtversicherung gemeldet. Im Jahr 2012 hat das für die Schuldnerin zuständige Finanzamt ...[X] tatsächlich auch bis August 2012 keine Vollstreckungsmaßnahmen ergriffen. Erst als sich aus einer zweiten Umsatzsteuerprüfung des Finanzamts eine weitere Umsatzsteuerverbindlichkeit ergab, die auch den Anspruch der Schuldnerin auf Auszahlung des restlichen Darlehens überstieg, hat die Schuldnerin, nachdem ihre Stundungsbitte gegenüber dem Finanzamt letztlich abschlägig beschieden worden war, Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt.

Dieser Geschehensablauf ist unstreitig. Der Kläger ist dafür beweisfällig, dass die Beklagte als Geschäftsführerin der Schuldnerin demgegenüber nicht beabsichtigte, die Darlehensforderung - soweit erforderlich - zur Tilgung der Steuerverbindlichkeit einzusetzen. Der vorstehende Geschehensablauf lässt es ohne Weiteres als nachvollziehbar erscheinen, dass die Schuldnerin das Darlehen nicht sofort für die Begleichung der Steuerschuld eingesetzt hat. Soweit der Kläger darauf verweist, die nach § 240 AO anfallenden Säumniszuschläge von einem Prozent Zinsen für jeden Monat hätten den bei Inanspruchnahme des Darlehens zu zahlenden Jahreszins überstiegen, hatte die Schuldnerin gleichwohl gute Gründe, das Darlehen nicht abzurufen, solange die Aussicht bestand, die Hauptforderung des Finanzamts durch Abtretungen seitens der Subunternehmer und Zahlungen der Haftpflichtversicherung ihres Steuerberaters vollständig oder zumindest in erheblichem Umfang zu tilgen. Auf die Frage, ob diese Strategie kurzfristig - innerhalb von drei Wochen - umzusetzen war, kommt es jedenfalls so lange nicht an, wie der Schuldnerin ein kurzfristig liquidierbarer Auszahlungsanspruch gegenüber dem Darlehensgeber ...[B] zustand, zumal das Finanzamt im streitgegenständlichen Zeitraum tatsächlich "stillhielt". Vor dem Hintergrund des vorstehenden Geschehensablaufs vermag der Senat jedenfalls aus dem Umstand, dass die Beklagte im Jahr 2012 das Darlehen nicht weitergehend abgerufen hat, nicht den Schluss zu ziehen, dass ein werthaltiger und liquider Auszahlungsanspruch nicht bestand oder die Schuldnerin zu dessen Inanspruchnahme nicht bereit gewesen wäre.

(d) Weiter stützt der Kläger seine Behauptung, ...[B] sei nicht bereit gewesen, der Schuldnerin "weitere Darlehen" zur Verfügung zu stellen, auf die Erwägung, es sei davon auszugehen, dass diesem bekannt gewesen sei, dass bei Scheitern des geplanten Vorgehens eine Insolvenz der Schuldnerin unausweichlich wäre. Für die Annahme, dass ...[B] seiner rechtlichen Verpflichtung aus dem bestehenden Darlehensvertrag nicht nachgekommen wäre, fehlt es an einer hinreichenden Tatsachengrundlage; sie ist letztlich spekulativ. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass ...[B] insofern über eine Absicherung seines Darlehensrückzahlungsanspruchs verfügte, als die Beklagte in der Ergänzung zum Darlehensvertrag vom 17. Dezember 2010 die persönliche Haftung übernommen hatte und sie zugunsten von Herrn ...[B] am 15. Februar 2012 eine Briefgrundschuld an einem Grundstück bestellt hatte (GA 71). Soweit das Vorbringen des Klägers - wortgetreu - dahin zu verstehen sein sollte, dass ...[B] nicht bereit gewesen wäre, weitere, d.h. zusätzliche Darlehen zu gewähren, ist dies nicht entscheidungserheblich, weil bereits der Auszahlungsanspruch aus dem bestehenden Darlehen der Höhe nach ausreichte, um die (unterstellt) fällige Forderung des Finanzamts abzudecken.

b) Des Weiteren beanstandet die Berufung zwar zu Recht, dass das Landgericht sich nicht mit der Frage befasst hat, ob die Schuldnerin ihre Zahlungen eingestellt hat; nach § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO ist in diesem Fall in der Regel Zahlungsunfähigkeit anzunehmen. Die Voraussetzungen für eine Zahlungseinstellung waren im maßgebenden Zeitraum aber ebenfalls nicht gegeben.

aa) Zahlungseinstellung ist dasjenige nach außen hervortretende Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Es muss sich mindestens für die beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrängen, dass der Schuldner außerstande ist, seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen zu genügen. Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus. Haben im fraglichen Zeitraum fällige Verbindlichkeiten erheblichen Umfangs bestanden, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen worden sind, ist regelmäßig von einer Zahlungseinstellung auszugehen (BGH, Urteil vom 8. Januar 2015 - IX ZR 203/12, ZIP 2015, 437 Rdnr. 15). Eine Zahlungseinstellung kann aus einem einzelnen, aber auch aus einer Gesamtschau mehrerer darauf hindeutender, in der Rechtsprechung entwickelter Beweisanzeichen gefolgert werden. Sind derartige Indizien vorhanden, bedarf es einer darüber hinausgehenden Darlegung und Feststellung der genauen Höhe der gegen den Schuldner bestehenden Verbindlichkeiten oder einer Unterdeckung von mindestens 10 vom 100 nicht (BGH, aaO, Rdnr. 16).

Lag eine Zahlungseinstellung vor, wird gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO gesetzlich vermutet, dass nicht lediglich Zahlungsunwilligkeit, sondern Zahlungsunfähigkeit vorliegt. Die Zahlungsunfähigkeit kann vom Prozessgegner widerlegt werden. Dazu ist es der beklagten Partei unbenommen, der auf eine Zahlungseinstellung gestützten Annahme der Zahlungsunfähigkeit etwa durch den Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens oder auf Vernehmung von Zeugen zum Nachweis entgegenzutreten, dass eine Liquiditätsbilanz im maßgebenden Zeitraum für den Schuldner eine Deckungslücke von weniger als 10 vom 100 auswies (BGH, Urteil vom 15. März 2012 - IX ZR 239/09, ZIP 2012, 735 Rdnr. 18 m.w.Nachw.).

bb) Nach dem Vorbringen des Klägers war die Umsatzsteuerverbindlichkeit gegenüber dem ...[T] in Höhe von 189.384,94 € fällig (dazu oben a aa)); unstreitig ist diese Verbindlichkeit bis zur Insolvenzeröffnung nicht bezahlt worden.

Allerdings ist die Vermutung der Zahlungsunfähigkeit nach § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO widerlegt. Auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen steht zur Überzeugung des Senats fest (§ 286 Abs. 1 ZPO), dass der Schuldnerin - neben den sonstigen liquiden Zahlungsmitteln von 134.678,24 € - ein sofort abrufbarer Anspruch auf Auszahlung des Darlehens gegenüber ...[B] in ausreichender Höhe von mindestens 54.706,70 € zustand. Dies ergibt sich aus den vorgelegten Darlehensverträgen und der "Kontenblattinfo". Auf die vorstehenden Ausführungen unter a) bb) wird - in Kenntnis des Umstands, dass im Rahmen des § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO die Beklagte die Beweislast trägt - Bezug genommen. Auf die Aussage des vom Landgericht vernommenen Zeugen ...[B] kommt es dabei für die Überzeugungsbildung des Senats nicht an; dieser hat das Vorbringen der Beklagten allerdings bestätigt.

Entgegen der Auffassung des Klägers setzt die Widerlegung der Vermutung der Zahlungsunfähigkeit aufgrund Zahlungseinstellung nach § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO nicht voraus, dass die Schuldnerin das Darlehen zur Begleichung der Steuerschuld tatsächlich in Anspruch genommen oder sie unter Leistung eines Teilbetrags einen Antrag auf Stundung der Steuerschuld gestellt hat. Es genügt, dass der Schuldnerin - wie hier - ein sofort abrufbarer Anspruch auf Auszahlung des restlichen Darlehens in der erforderlichen Höhe zustand.

Der Senat verkennt nicht die Berechtigung des Arguments des Klägers, dass in der Behauptung einer offenen Kreditlinie zur Beseitigung einer Liquiditätslücke ein nicht zu vernachlässigendes Missbrauchspotential steckt. Der Senat hat dies bei seiner Beweiswürdigung berücksichtigt und das Vorbringen der Beklagten entsprechend kritisch geprüft. Es haben sich aber keine durchgreifenden Anhaltspunkte ergeben, die die Überzeugungsbildung des Senats erschüttern können, wonach die Schuldnerin im streitgegenständlichen Zeitraum über einen werthaltigen und kurzfristig realisierbaren Anspruch auf weitere Darlehensauszahlung verfügte. Das genügt zur Widerlegung des (unterstellt) auf eine Zahlungseinstellung hindeutenden Umstands.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.