LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 02.09.2019 - 3 Sa 527/16
Fundstelle
openJur 2020, 19621
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Tenor

1. Die Berufungen der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 23.11.2016 - 1 Ca 62/16 - sowie gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 23.11.2016 - 1 Ca 244/16 - werden auf ihre Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund einer Anfechtung des Dienstvertrages vom 26.02.2016, durch die außerordentliche fristlose Arbeitgeberkündigung vom 28.12.2015, die außerordentliche fristlose Arbeitgeberkündigung vom 15.01.2016, oder aber durch die außerordentliche fristlose Kündigung vom 02.02.2016 beendet worden ist, oder aber nicht. Darüber hinaus, freilich vorliegend nicht streitgegenständlich, hat die Beklagte eine ordentliche Kündigung am 26.02.2016 erklärt und im Zusammenhang damit vorsorglich beantragt, das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis gemäß §§ 9, 10 KSchG aufzulösen (3 Sa 397/17). Des Weiteren hat sie das Arbeitsverhältnis ordentlich am 28.02.2017 gekündigt (3 Sa 457/17). Die Berufungsverfahren 3 Sa 397/17 und 3 Sa 457/17 sind bis zum rechtskräftigen Abschluss des Berufungsverfahrens 3 Sa 527/16 ausgesetzt.

Mit der am 14.01.2016 per Fax eingereichten Klage wendet sich der Kläger gegen die durch die Beklagte ausgesprochene außerordentliche Kündigung vom 28.12.2015, die mit unterschiedlichen Schreiben einmal an den Kläger und einmal an seinen Prozessbevollmächtigten übermittelt worden ist. Klageerweiternd wendet er sich gegen die weitere außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 15.01.2016, die ebenfalls sowohl seinem Prozessbevollmächtigten als auch ihm persönlich übersandt worden ist. Streitgegenständlich ist im Berufungsverfahren auch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 02.02.2016; das insoweit erstinstanzlich geführte Verfahren 1 Ca 244/16 vor dem Arbeitsgericht Mainz wurde im Berufungsverfahren zunächst unter dem Az. 3 Sa 528/16 geführt und sodann mit dem Verfahren 3 Sa 527/16 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Beide Verfahren werden unter dem gemeinsamen Aktenzeichen 3 Sa 527/16 fortgeführt.

Nachdem die Beklagte den Dienstvertrag mit Schreiben vom 26.02.2016 zudem angefochten hat, begehrt der Kläger auch die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch diese Anfechtung aufgelöst worden ist.

Der 1965 geborene, verheiratete Kläger steht seit dem 15.04.2011 in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis mit der Beklagten. Der Dienstvertrag vom 21.03.2011, hinsichtlich dessen Inhalts auf Blatt 40 ff d. A. Bezug genommen wird, regelt in seinem Teil 1 die Ausgestaltung der unbefristeten W3-Professur des Klägers für das Fach Neurochirurgie und im Teil 2 die Übertragung der Funktion als Direktor der Klinik und Poliklinik für Neurochirurgie im Haus der Beklagten. Das monatliche Bruttoentgelt des Klägers beträgt 32.886,48 €.

Der Dienstvertrag enthält u.a. folgende Regelungen:

"Präambel

An der Universitätsmedizin der J.-G.-Universität M. bilden Forschung und Lehre, sowie Krankenversorgung eine Einheit. Der nachfolgende Dienstvertrag regelt im Teil 1 die Ausgestaltung der unbefristeten W3-Professur für das Fach "Neurochirurgie" und im Teil 2 die Übertragung der Funktion des "Direktors der Klinik und Poliklinik für Neurochirurgie". Im Teil 3 werden die Eckpunkte geregelt, die sowohl für den Teil 1 als auch für den Teil 2 Gültigkeit besitzen.

Gemäß der Regelung des § 19 Abs. 1 UMG wird Herr Univ.-Prof. Dr. A. mit Wirkung vom 15.04.2011 in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis bei der Universitätsmedizin der J.-G.--Universität M. beschäftigt. Seine Rechte und Pflichten ergeben sich - soweit nicht bereits im Hochschulgesetz, dem Universitätsmedizingesetz oder der Satzung der Universitätsmedizin geregelt - aus den Bestimmungen dieses Vertrages. Demnach finden auf das bürgerlich-rechtliche Dienstverhältnis die für die Universitätsmedizin geltenden Gesetze und Rechtsverordnungen sowie die von der Universitätsmedizin oder ihrem Aufsichtsrat erlassenen Vorschriften, insbesondere Satzungen, Dienstanweisungen und die Hausordnung Anwendung; es gelten die jeweils gültigen Fassungen...

§ 5

(1) Herr Univ.-Prof. Dr. A. ist in seiner ärztlichen Verantwortung bei Diagnostik und Therapie unabhängig, an die Regeln der ärztlichen Kunst gebunden und nur dem Gesetz verpflichtet. Im Übrigen ist er an die Weisungen des Vorstands und dessen Mitglieder gebunden. Er arbeitet vertrauensvoll mit den Organen der Universitätsmedizin und deren Mitgliedern, den Leitern der übrigen Medizinischen Betriebseinheiten sowie allen anderen in der Universitätsmedizin beschäftigten Personen zusammen. Der Vorstand wird Herr Univ.-Prof. Dr. A. vor wichtigen Entscheidungen, die seinen Aufgabenbereich betreffen, hören und ein Einvernehmen anstreben...

(3) Vorgesetzter des Klinikdirektors ist der Vorstand der Universitätsmedizin.

§ 6

(1) Herrn Univ.-Prof. Dr. A. obliegt die fachliche Leitung und organisatorische Führung der Klinik. In diesem Rahmen obliegen ihm innerhalb der Klinik insbesondere Organisations- und Überwachungspflichten, Maßnahmen für eine wirksame und reibungslose Aufbau- und Ablauforganisation sowie die Aufgaben des dezentralen Personalmanagements. Er hat die Klinik in medizinischer, organisatorischer und struktureller Hinsicht unter Berücksichtigung neuer Anforderungsprofile, des medizinischen und des technologischen Fortschritts weiterzuentwickeln und wirkt an der Vorbereitung und Durchführung notwendiger Organisations- und Investitionsmaßnahmen innerhalb der Klinik und der Universitätsmedizin mit...

(4) Vor Einführung neuer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden oder der Einleitung anderer Maßnahmen, die nicht innerhalb des Gesamtbudgets der Klinik kompensiert werden können, hat Herr Univ.-Prof Dr. A. Einvernehmen mit dem Vorstand herbeizuführen, soweit nicht die medizinische Notwendigkeit im Einzelfall diese erforderlich macht.

(5) Herr Univ.-Prof. A. hat die Richtlinien des Vorstandes, der Arzneimittelkommission sowie der sonstigen von der Universitätsmedizin eingerichteten Kommissionen zu beachten...

§ 8

(1) Im Rahmen der Erfüllung seiner Dienstaufgaben überträgt Herr Univ.-Prof Dr. A., soweit nicht die Art oder Schwere der Krankheit, besondere Rechtsvorschriften oder Verträge sein persönliches Tätigwerden erfordern, den ärztlichen Mitarbeitern - entsprechend seines beruflichen Bildungsstandes, seinen Fähigkeiten und Erfahrungen - bestimmte Tätigkeitsbereiche oder Einzelaufgaben zur selbständigen Erledigung. Die Gesamtverantwortung des Klinikdirektors sowie sein Weisungsrecht gemäß § 8 Abs. 2 bleiben unberührt. Er stellt den Bereitschaftsdienst wie auch den Rufbereitschaftsdienst für die Klinik sicher, insbesondere auch im Hinblick auf die Einhaltung des Arbeitszeitgesetzes sowie des erlösorientierten Budgetrahmens.

(2) Herr Univ.-Prof. Dr. A. hat bei der Erfüllung seiner Aufgaben die Rechte und Pflichten anderer Klinikdirektoren/Einrichtungsleitungen zu beachten. Er zieht andere Klinikdirektoren/Einrichtungsleitungen der Universitätsmedizin sowie Ärzte und Einrichtungen außerhalb der Universitätsmedizin, mit denen vertragliche Beziehungen bestehen, zur Beratung, Untersuchung oder Mitbehandlung hinzu, sofern dies erforderlich ist. Die Einschaltung anderer Ärzte und Einrichtungen außerhalb der Universitätsmedizin soll nur in Ausnahmefällen erfolgen.

(3) Herr Univ.-Prof. Dr. A. entscheidet im Rahmen seiner Dienstaufgaben über Aufnahme, Beurlaubung und Entlassung von Patienten innerhalb der Klinik.

(4) Die mit den Dienstaufgaben zusammenhängenden ärztlichen Leistungen sind - soweit möglich - ausschließlich im Krankenhaus mit dessen Geräten und Einrichtungen zu bewirken; dies gilt nicht für Hilfeleistungen in Notfällen, soweit diese außerhalb der Universitätsmedizin erbracht werden müssen..."

Während seines Medizinstudiums an der Universität Hamburg (1985 - 1992) hat der Kläger an der Neurochirurgischen Klinik eine 3 Jahre beanspruchende experimentelle Promotionsarbeit zu Mechanismen der Hirntumortherapie erstellt und anschließend ein dreijähriges Post Doctoral Research Fellowship in experimenteller Neuroonkologie in Phoenix/Arizona absolviert. Im Jahre 1995 erhielt er den Upjohn Prize for Neurosurgical Research von der European Association of Neurological Scientists. Er setzte mehrere Forschungsanträge bei der Deutschen Forschungsgemeinschaft und der Deutschen Krebshilfe durch und etablierte im Labor der Neurochirurgie seine eigene Arbeitsgruppe, war dort als Stationsarzt der neurochirurgisch geführten Station und der Intensivstation tätig und betreute seit 1999 die neu eingerichtete Neuroonkologische Spezialambulanz.

Von Dezember 2002 bis März 2006 war der Kläger Oberarzt der Neurochirurgie am Universitätsklinikum in L.. In dieser Funktion war er für die Versorgung von Hirntumoren zuständig und leitete ein eigenes experimentelles Forschungslabor. 2003 wurde seine Habilitation im Fach Neurochirurgie vom Fachbereich der Universität Hamburg angenommen.

Sodann trat der Kläger eine W2-Professur an der Universitätsmedizin G. an. Als leitender Oberarzt war er Vertreter des Klinikdirektors und Leiter des Kompetenzzentrums für Verfahren der intratumoralen Chemotherapie für bösartige Hirntumore. 2004 wurde er von der Stiftung Neurochirurgische Forschung der Deutschen Gesellschaft für Neurochirurgie ausgezeichnet und 2008 mit dem Qualitätspreis der AOK Niedersachsen für ein Projekt zur Patientensicherheit und 2009 mit dem Innovationspreis der ADKA für ein Projekt zur Risikominimierung in der Arzneimitteltherapie bedacht.

Die Beklagte ist die einzige medizinische Einrichtung der Supramaximalversorgung in Rheinland-Pfalz und ein international anerkannter Wissenschaftsstandort mit mehr als 60 Kliniken. Sie verfügt über rund 1.500 Betten und behandelt jährlich rund 65.000 Patienten. Dabei sind auch Patienten aus dem arabischen Raum von erheblicher Bedeutung. Im Bereich der Neurochirurgie stammen mehr als 20 % der Patienten aus dem Ausland, viele davon aus dem arabischen Raum.

Am 10.09.2015 hat der Kläger als Erstoperateur, assistiert von Herrn Dr. A., einen 16-jährigen kuwaitischen Patienten, der an einer komplexen idiopathischen juvenilen Skoliose leidet, operiert. Trotz einer u.a. von Herrn Dr. A. und Frau Dr. G. am darauffolgenden Tag erfolgten Revisionsoperation erlitt der Patient eine möglicherweise irrevisible Querschnittslähmung.

Zuvor hatte der Kläger per E-Mail am 13.8.2015 Herrn Dr. A. mitgeteilt: "Ein 16-jähriger mit massivem Befund, ...Den können wir sicherlich nicht allein machen, ich bin nicht ganz sicher, ob der überhaupt therapierbar ist...!" (s. Bl. 694 f. d.A. 3 Sa 528/16).

Vor diesem Hintergrund - in Unkenntnis der E-Mail - hat die Beklagte - nach ihrer Darstellung am 21.09.2015 mündlich und am 24.09.2015 schriftlich - Herrn Prof. Dr. Schr. und - nach Angaben der Beklagten am 15.10.2015 - Herrn Prof. Dr. H. mit der Erstellung von Privatgutachten insbesondere dazu beauftragt, ob der Kläger die fachliche Expertise für diese Operation besaß und ob und ggf. welche Behandlungsfehler ihm bei der Vorbereitung und Durchführung der Operation unterlaufen sind. Herr Prof. Dr. Schr. erstattete sein Gutachten am 07.10.2015, Herr Prof. Dr. H. am 08.12.2015. Zudem erstellte Herr Prof. Dr. Schr. am 25.11.2015 auf Bitte der Beklagten eine ergänzende Stellungnahme. Mit E-Mail vom 28.12.2015 gab schließlich auch Herr Prof. Dr. H. eine ergänzende Stellungnahme ab, in der er an den Aussagen seines Gutachtens festhielt. Das Gutachten von Univ.-Prof. Dr. Schr. (emer.) vom 07.10.2015 kommt zu folgendem zusammenfassenden Ergebnis (Bl. 310, 311 d.A.):

"Zusammenfassung: Die Operationsindikation war gegeben, die Aufklärung erfolgte rechtzeitig und war ausreichend im Umfang. Man kann keinen unmittelbaren und gesicherten Zusammenhang zwischen einer sicher langen und sehr blutreichen Operation, der eklatanten Schraubenfehllage von zwei Schrauben und dem später aufgetretenen neurologischen Defizit durch ein intraoperatives Geschehen herstellen.

Ob die Schraubenfehllage einen indirekten später einsetzenden Effekt auf die Entwicklung des Defizits hat, kann vermutet aber nicht bewiesen werden. Eine direkte Rückenmarksverletzung ist laut Op-bericht (keine Duraverletzung, kein Liquorfluß) und nach dem MRT Bildern auch nicht anzunehmen.

Ob die anderen operativen Manöver, wie z.B. Resektion der Facettengelenke, die die Foramina intervetrebralia überdecken, zum typischen Ablauf des ersten Operationsschrittes besonders bei den nicht-juvenilen Skoliosen gehören, sollte durch einen erfahrenen Skoliose Operateur beurteilt werden. Durchblutungsstörungen, wie hier laut postoperativem MRT angenommen, können auch durch die Korrekturmanöver verursacht werden und sich auch zeitverzögert manifestieren. Natürlich ist denkbar, dass es zu einer Manipulation an der Wurzeldura gekommen ist, die wiederum eine Arterie betroffen haben könnte die das Rückenmark versorgt, aber auch diese Überlegungen sind spekulativ und lassen nicht automatisch auf einen Behandlungsfehler schließen.

In der Gesamtschau muss man also zusammenfassen, dass ein seltenes Risiko (komplette Beinlähmung beidseits) sich jetzt verwirklicht hat, ohne dass man einen sicheren unmittelbaren Zusammenhang mit einem falschen operativen Manöver herstellen kann. Ein fehlerhafter Ablauf der Operation kann aus neurochirurgischer Sicht nicht sicher nachgewiesen werden, aber auch nicht ausgeschlossen werden, bis ein erfahrener Skolioseoperateur den Fall begutachtet hat. Es sollte ein erfahrener Skolioseoperateur Stellung nehmen, ob das Op-verfahren richtig gewählt wurde, ob es richtig war weiter zu distrahieren, obwohl ein Potentialverlust ein Risiko signalisiert hatte und ob es überhaupt verantwortlich war ohne zuverlässiges Monitoring weiterzuoperieren, und dann nach Potentialausfall auf den Aufwachtest zu verzichten.

Unabhängig vom direkten Nachweis eines fehlerhaften operativen Vorgehens, wäre zu prüfen, ob die Operateure , insbesondere der erste Operateur angesichts des Schweregrades der Operation, wirklich in die Skoliosechirurgie eingewiesen wurde, in einem Skoliosezentrum zugesehen oder assistiert hat, und wieviele echte juvenile Skoliosen vorher in M. schon gemacht wurden. Damit sind nicht wesentlich leichtere 2 oder 3-etagige rein lumbale geringgradige Kurven bei Erwachsenen gemeint. Aus der Sicht dieses neurochirurgischen Gutachters, der selbst sehr viele Wirbelsäulenoperationen durchgeführt hat, kann man eine solch ausgeprägte juvenile Skoliose als für das Fachgebiet neuen Eingriff nur dann operieren, wenn eine solide Einarbeitung in das spezielle Teilgebiet durch Fachleute auf diesem Sektor stattgefunden hat Wenn das nicht der Fall war, liegt meines Erachtens eine fahrlässige Selbstüberschätzung vor.

Außerdem muß die fehlende Überwachung der Beinmotorik in der frühen

postoperativen Phase als Fehler gewertet werden."

Hinsichtlich des weiteren Inhalts des Gutachtens wird auf Bl. 298 - 312 d. A. Bezug genommen.

Das Gutachten des Prof. Dr. H., Chefarzt, Klinik für Wirbelsäulenchirurgie mit Skoliosezentrum N. vom 08.12.2015, hinsichtlich dessen weiteren Inhalts auf Bl. 313-320 d. A. Bezug genommen wird, kommt zu folgendem zusammenfassenden Ergebnis: (Bl. 319, 320 d.A.):

"Zusammenfassend bleibt bei der Beurteilung des Operationsverlaufes und des direkt postoperativen Managements festzuhalten, dass zahlreiche Fehler begangen wurden, die die fehlende Erfahrung des Operateurs bei der Behandlung Idiopathischer Skoliosen belegen:

1. Der angegebene Instrumentationsbereich stimmt kranial um 2 Segmente nicht mit den Angaben im OP Bericht überein.

2. Bei der Derotation kam es In Verbindung mit hohem Blutverlust und Kreislaufinstabilität zum Verlust der Potentiale. Eine sofortige Rücknahme der Korrektur, die zwingend erforderlich gewesen wäre, unterblieb.

3. Die Schraube Th7 rechts lief trotz Darstellung der medialen Pedikelwand mittig transspinal. Geringe mediale Pedikelpenetrationen sind zu einem gewissen Prozentsatz akzeptabel, aber nicht eine Schraube, die unbemerkt mitten durch den Spinalkanal verläuft.

4. Trotz Verlust der Potentiale wurde nicht nur die schon erreichte Korrektur nicht zurückgenommen, sondern es wurde noch weitergehend über eine Stecke von ca. 3 cm distrahiert.

5. Ein wake up Test, der bei Verlust der Potentiale hätte angestrebt werden müssen, wurde nicht durchgeführt.

6. Die Überprüfung der Neurologie postoperativ war inadäquat. Bewegung auf Schmerzreize kann ein rein spinaler Automatismus sein und trotz akuter Querschnittlähmung beobachtet werden. Hier muss immer eine Bein- und Fußbewegung bds. auf Aufforderung gefordert werden.

7. Eine wegen des hochgradigen Verdachts der Rückenmarkschädigung bereits direkt nach der OP notwendige Schnittbildgebung zum Ausschluss von Schraubenfehllagen wurde fehlerhaft erst am Tag danach durchgeführt. Damit sind die ohnehin schon geringen Chancen auf eine Regredienz der Lähmung zunichte gemacht worden.

Indirekte Hinweise auf fehlende Erfahrung bei der Durchführung der Operation sind:

1 Extrem lange Operationszeit2 Extrem hoher Blutverlust3 Die Notwendigkeit des Darstellens aller medialen Pedikelwandbegrenzungen thorakal."

In seiner ergänzenden Stellungnahme, hinsichtlich deren weiteren Inhalts auf Bl. 321 - 326 d.A. Bezug genommen wird, kommt Univ.-Prof. (emer.) Dr. Schr. am 25.11.2015 zusammenfassend zu folgendem Ergebnis (Bl. 325 d.A.):

"Zusammenfassend kann man sagen, dass die vorgelegten Papiere von Herrn Prof. A. teils am Thema vorbei gehen. Es bestehen zahlenmäßig mittelgradige Erfahrungen mit der Operation einfacher Fehlbildungen und Skoliosen, eine ausreichende Erfahrung auf dem Gebiet juveniler Skoliosen, die ja schon vor der hier zu begutachtenden Operation stattgefunden haben müssten, lässt sich nicht sicher nachweisen. Damit ist in keiner Weise die in meinem Vorgutachten angesprochene höhere Qualifikation für die Operation juveniler Skoliosen erkennbar.

Nun ist es durchaus legitim auch neue Operationsverfahren einzuführen und sich auch auf neue Indikationsgebiete zu begeben. Für das von der DWG ja klar definierte höchste Qualitätsniveau, was diese Gesellschaft gerade für juvenile Skoliosen fordert, gibt es keine ausreichenden Nachweise. Es ist aber in Deutschland nicht verboten sich neue Eingriffe anzueignen oder in einem bestimmten Sektor der Neurochirurgie in neue Operationsverfahren hinein zu expandieren. Es ist auch nicht verboten sowas zu tun ohne allerlei Zertifikate erworben zu haben. Allerdings ist man verpflichtet, sich angemessen darauf vorzubereiten und die entsprechenden Voraussetzungen und Kenntnisse erworben zu haben. Die in meinem Vorgutachten angesprochene besondere Schwierigkeit bei der Operation juveniler Skoliosen ist ja nicht nur die Auffassung dieses einen Gutachters, sondern das schlägt sich auch nieder in der Geschäftsordnung der DWG, die den Erwerb der Zertifikate der Deutschen Wirbelsäulengesellschaft reguliert.

Die von Herrn A. vorgelegten Zahlen sind nicht geeignet den Vorwurf zu entkräften dass er ohne entsprechende Vorbildung einen besonders schwierigen Eingriff durchgeführt hat."

Die ergänzende Stellungnahme von Herrn Prof. Dr. H. durch E-Mail vom 29.12.2015, hinsichtlich deren weiteren Inhalts auf Bl. 362, 363 d. A. Bezug genommen wird, hat u. a. folgenden Wortlaut:

"Vielen Dank für die Stellungnahme. Meine gesamten Aussagen gelten unverändert und werden so sicherlich von allen anerkannten Skoliologen Deutschland's geteilt werden. Die Tatsache, dass es sich offensichtlich um die 2. OP dieser Art in der NCH M. gehandelt hat (plus 2 Revisionen), ist katastrophal (s.u.) ! Damit belegen die Kollegen offenkundig Ihre Inkompetenz. Die Masterzertifikate der DWG befähigen nicht dazu, Skoliosen zu operieren, wenn man das klinisch nicht von der Basis aufwärts gelernt hat. Das grenzt in meinen Augen an Menschenverachtung. Unsere Zahlen aus dem Jahre 2014 habe ich ja als Vergleich im Gutachten erwähnt.

Zitat aus der Stellungnahme:

Den "gewissen Klärungsbedarf", den der Kollege bezeichnet, da zwei juvenile Operationen in der Neurochirurgie M. verzeichnet sind, kann ich ganz schlicht damit stillen, dass es tatsächlich der zweite Fall war; die Revisionen mitgezählt, wären es vier.

Ein Orthopäde würde ja nach Erlangen des Masterzertifikates mit Absolvierung des neurochirurgischen Parts auch nicht anfangen, intradurale Tumoren zu operieren (das hoffe ich zumindest). Ganz im Gegenteil: so etwas macht man interdisziplinär, wie ich z. B. mit der NCH der Uni L. (Prof. T.)...."

Der Kläger wurde nach vom Kläger bestrittener Darstellung der Beklagten am 17.12.2015 widerruflich von seinen Pflichten als Einrichtungsleiter freigestellt.

Das Anhörungsschreiben der Beklagten vom 21.12.2015 an den Personalrat zu dessen Beteiligung aufgrund der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung, die sodann am 28.12.2015 erklärt worden ist, hat u. a. folgenden Wortlaut:

"Die von uns beabsichtigte Maßnahme wird wie folgt begründet:

Dem Vorstand wurde Ende September/Anfang Oktober 2015 mitgeteilt, dass es anlässlich der - Operation eines jugendlichen Patienten zu erheblichen Komplikationen. hier: Querschnittslähmung gekommen sei. Der Patient litt an einer schwergradigen doppelbogigen Skoliose. Operateur war Herr Prof. A..

Der Fall wurde einer medizinischen Begutachtung zunächst einem Facharzt für Neurochirurgie und auf dessen Anraten hin anschließend dem Leiter einer Klinik für Wirbelsäulenchirurgie mit Skoliosezentrum vorgelegt. Zu beurteilen waren Diagnose, Behandlungsentscheidung und Behandlungsdurchführung, ebenso die Prognose der Querschnittslähmung und potentielle ärztliche Behandlungsfehler. Prof A. war Insoweit gebeten worden, die gesamte Patientenakte zur Verfügung zu stellen, sowie Nachweise bzgl. seiner Ausbildung und Erfahrung Skoliose-Operationen betreffend vorzulegen, hier insbesondere juvenile Skoliosen. Herr Prof. A. war über die Begutachtung informiert worden.

Beide Gutachter treffen Im Ergebnis die Aussage, dass Prof. A. die fachliche Expertise für die durchgeführte Operation fehlt. Erkrankungen mit dem gegebenen Schweregrad werden deutschlandweit nur in drei ausgewiesenen Wirbelsäulenzentren durchgeführt, dort regelmäßig von Operateuren mit langjähriger Erfahrung und speziellem Training. Der Gutachter für Wirbelsäulenchirurgie führt insoweit wörtlich aus:

"Zusammenfassend bleibt bei der Beurteilung des Operationsverlaufes und des direkt postoperativen Managements festzuhalten. dass zahlreiche Fehler begangen wurden, die die fehlende Erfahrung das Operateurs bei der Behandlung Idiopathischer Skoliosen belegen (...)."

Herr Prof. A. wurde unter dem 17.12.2015 mit sofortiger Wirkung von seinen Aufgaben als Einrichtungsleiter freigestellt und über den Ausspruch einer außerordentlichen fristlosen Kündigung informiert.

Wegen der Schwere und Bedeutung der Angelegenheit auch für die Universitätsmedizin als Institution wird auf weitere schriftliche Ausführungen verzichtet. Sollte der Personalrat eine eingehende Einführung In den Sachverhalt für erforderlich erachten, wird um umgehende Mitteilung gebeten, damit diese schnellstmöglich erfolgen kann.

Es liegen folgende Abmahnungen, Rügen und Ermahnungen vor:

Keine

Herr Prof. A. hat zu dem Kündigungssachverhalt wie folgt Stellung genommen:

Herr Prof. A. hat erklärt, der Fall mache ihn betroffen, er sieht die eingetretene Komplikation und das Ausmaß, beurteilt dies aber als schicksalhaft. Er betont die intensive Vorbereitung auf die Operation und den Umstand, dass der Patient zur Abklärung vor Operation hier im Hause ca. vier Wochen ambulant behandelt worden sei. Ihn habe die Schwere des Falles und die lebensbedrohende Erkrankung zur Operation bewogen. Die Behandlung sei aufgrund der technischen und konzeptionellen Möglichkeiten in der Klinik möglich gewesen.

Die Aussage, dass es mangels Erfahrung und Kenntnissen ein Fehler war, den Patient hier zu behandeln und nicht in ein ausgewiesenes Wirbelsäulenzentrum Anmerkung: es gibt bundesweit 3 Zentren) zu geben, um das Kind von einem in Juvenilen Skoliosen erfahrenen Operateur operieren zu lassen, lässt er im Raum stehen."

Hinsichtlich des weiteren Inhalts des Anhörungsschreibens wird auf Bl. 328, 329 d. A. Bezug genommen.

Die von der Beklagten vorgelegte Fotokopie dieses Anhörungsschreibens enthält folgenden handschriftlichen Vermerk: "gem. Telefonat mit Herrn Wicke, Mitglied des Personalrats, wird es keine weitere schriftl. Äußerung in Form einer Stellungnahme zur a. O. Kündigung A. durch PR geben. 28.12.2015, 10:57 Uhr."

Des Weiteren enthält das Anhörungsschreiben den handschriftlichen Vermerk "aufgelistet 51. Ordentliche Sitzung, 23.12.2015" sowie zweimal den Vermerk "Fristablauf".

Der Kläger hat vorgetragen,

er habe seit mehr als 20 Jahren auf eine Laufbahn in der Akademischen Neurochirurgie des Deutschen Universitären Systems hingearbeitet. Sein Tätigkeitsprofil und curriculum vitae seien hochspezialisiert und gezielt auf eine Beschäftigung an einer universitätsmedizinischen Klinik ausgerichtet. Eine anderweitige adäquate Beschäftigung, die annähernd seinen erbrachten Leistungen, fachspezifischen Erfahrungen und hochspezialisierten Fertigkeiten entspräche, sei nicht vorstellbar. Sein berufliches und privates Streben sei seit Jahrzehnten auf die Arbeit in spezialisierten universitären Neuroonkologischen Zentren ausgerichtet. Beschäftigungsmöglichkeiten in der freien Wirtschaft in vergleichbaren Stellungen gebe es nicht.

Bereits während seiner Tätigkeit in L. habe er mit Einsatz neuester Technologien und Gerätschaften, die er für das Universitätsklinikum beschafft habe, die klinisch-experimentelle Spezialisierung auf dem Gebiet der Hirntumore weiterentwickelt und weitreichende Kenntnisse und Fähigkeiten auf dem Gebiet der Wirbelsäulenchirurgie einschließlich stabilisierender Verfahren erlangt. Während seiner Tätigkeit als Leitender Oberarzt der Neurochirurgischen Klinik an der Universitätsmedizin G. habe er neben dem dort tätigen Prof. Dr. Ro. jährlich mehr als 300 Operationen durchgeführt, die das gesamte Spektrum der Neurochirurgie einschließlich der Tumorchirurgie und der komplexen Wirbelsäulenchirurgie umfasst hätten. Während seiner Tätigkeit bei der Beklagten seit April 2011 habe er in klinischer Hinsicht nicht nur den Schwerpunkt Hirntumorchirurgie weiterentwickelt, sondern auch den Bereich Wirbelsäulenchirurgie vorangebracht. Unter seiner Leitung sei dieser Bereich zu einem Schwerpunkt ausgebaut und die Anzahl der Operationen von nur einigen wenigen pro Jahr auf zuletzt ca. 1.000,00 pro Jahr erhöht worden. Diese seien zudem mit allen Arten der Instrumentation durchgeführt und auch komplexe Verfahren seien dabei angewandt worden. Für die Techniken der Navigationsverfahren und 3D-Planung und -simulation habe er eine eigene klinisch-experimentelle Arbeitsgruppe gebildet. Von großer Bedeutung sei auch ein von der EU gefördertes Forschungsprojekt, das er nunmehr, auch zum eigenen Schaden der Beklagten, durch die einseitig angeordnete Freistellung nicht realisieren könne.

Er bestreite bezüglich der außerordentlichen Kündigung vom 28.12.2015 die Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB sowie die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats gemäß § 83 Abs. 3 LPersVG; insoweit insbesondere, dass der Personalrat bei den Anhörungen vom 21.12.2015 und 11.01.2016 so substantiiert unterrichtet worden sei, dass er sich ohne eigene Ermittlungen oder Zutun ein hinreichendes Bild von den angeblichen Kündigungsgründen habe machen können. Der inhaltlich unzureichenden Personalratsanhörung vom 21.12.2015 seien zudem keine Unterlagen beigefügt gewesen. Außerdem werde bestritten, dass sich der Personalrat vor Ablauf der Stellungnahmefrist am 28.12.2015 um 0 Uhr zur Personalratsanhörung vom 21.12.2015 abschließend erklärt habe.

Er bestreite des Weiteren, dass dem Personalrat mit der weiteren Personalratsanhörung vom 11.01.2016 der bis dahin bekannte gesamte Sachverhalt seit der Operation des Patienten im September 2015 umfassend dargestellt worden sei, sowie, dass dem Personalrat sämtliche relevanten Unterlagen, insbesondere die Gutachten und Stellungnahmen von Prof. Dr. Schr. und Prof. Dr. H., die E-Mailkorrespondenz zwischen den Parteien betreffend die Vorlage der Einzelnachweise der OP-Liste, die Anhörungsschreiben der Beklagten vom 15.12.2015 und 29.12.2015, seine Stellungnahme vom 23.12.2015 sowie das Antwortfax seines Prozessbevollmächtigten vom 05.01.2016 übersandt worden seien und dem Personalrat der Sachverhalt auch unter Vorlage seiner Stellungnahmen dargelegt worden sei. Auch inhaltlich sei die Anhörung unzutreffend. Falsch sei insbesondere die Information an den Personalrat, er, der Kläger, sei vor dem Hintergrund der gutachterlichen Feststellungen von der Beklagten aufgefordert worden, bis zum 16.11.2015, 13:00 Uhr, Einzelnachweise der in seinem OP-Katalog genannten Operationen vorzulegen.

Insgesamt habe er keine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt. Vielmehr hätten sich die Risiken realisiert, die mit einer so komplexen und schwierigen Operation, veranlasst durch eine todbringende Krankheit, typischerweise verbunden seien. Im Zeitpunkt der Kündigung hätten - unstreitig - auch weder der Patient selbst, noch seine Angehörigen Ansprüche gegen ihn oder die Beklagte erhoben. Er sei ein erfahrener Operateur und habe im Zeitpunkt der Kündigung bereits zahlreiche relevante Operationen durchgeführt, darunter Operationen im Bereich der kranialen Traumatologie, von kranialen und zerebralen Tumoren sowie neurovasculäre kraniale Operationen und Operationen am und im Liquorsystem, Operationen an peripheren Nerven und Muskeln, spinale Operationen und spinale Operationen mit Instrumentation, spinale Raumforderungen sowie spinale neurovaskuläre Operationen u. a. m. Zudem habe er bei der Beklagten bereits zuvor eine Operation einer juvenilen Skoliose durchgeführt. Auf die hier in Rede stehende Operation habe er sich mit seinem Team 3 Jahre lang vorbereitet.

Die Durchführung von Wirbelsäulenoperationen gelte im Fachbereich Neurochirurgie zwar noch nicht als Standard, derartige OP's würden aber im Fachbereich Neurochirurgie neben dem Fachbereich Orthopädie vermehrt durchgeführt. Dies sei nicht nur bei der Beklagten der Fall, sondern auch in anderen Universitätskrankenhäusern. Einige Neurochirurgen operierten sogar ausschließlich Wirbelsäulen. Auch große Häuser, wie das der Beklagten, hätten einen Anteil von 40 - 70 % Wirbelsäulenchirurgie. Das schließe Deformitäten und degenerative Skoliosen mit ein. Er verfüge über weitreichende Erfahrungen in komplexen Instrumentationen und Techniken der Operation der Wirbelsäule aller Abschnitte. Auch der assistierende Oberarzt, Herr Dr. A., habe Erfahrung mit Techniken der Deformitätenchirurgie, u.a. bei degenerativen Skoliosen. Unzutreffend sei daher, dass er nicht über die erforderliche Qualifikation zur Durchführung von Operationen schwerer Skoliosen verfüge und die Operation in einer Klinik mit entsprechender Expertise hätte durchgeführt werden müssen. Er sei als ein auf Sicherheit bedachter und vorsichtiger Operateur bekannt, was durch die geringe Anzahl an Komplikationen in seinem Tätigkeitsbereich belegt werde. Vorliegend sei die vermeintlich am wenigsten gefährliche Strategie gewählt worden. Allerdings gehörten neurochirurgische Eingriffe von der Natur der Sache her bekanntermaßen neben der Herzchirurgie zu den riskanteren Operationen. Er habe während der Operation des Patienten keine groben Behandlungsfehler begangen oder gegen allgemein anerkannte fachliche Regeln oder Standards verstoßen. Es gebe keinen Anhaltspunkt dafür, dass sich vorliegend anstelle eines "normalen" Operationsrisikos ein auf mangelnder Erfahrung beruhendes Risiko realisiert habe. Für ihn, den Kläger, entstehe angesichts des Vorbringens der Beklagten vielmehr der Eindruck, als sei die Komplikation lediglich Anlass und nicht Grund für die ausgesprochenen Kündigungen.

Er bestreite, dass er am 18.09.2015 durch den Vorstand zu dem Vorfall angehört und gebeten worden sei, eine ausführliche schriftliche Stellungnahme mit fachlicher Einschätzung zu übermitteln. Entsprechendes gelte für die Behauptung, er sei bereits am 21.09.2015 von der Beklagten gebeten worden, Nachweise bezüglich seiner Ausbildung und Erfahrung im Hinblick auf Skoliose-Operationen vorzulegen und ihm ein Operationsverbot auferlegt worden sei. Er bestreite zudem, dass die Beklagte am 07.12. das Gutachten des Zeugen Prof. Dr. H. und erst am 08.12.2015 das weitere Gutachten von Prof. Dr. Schr. vom 25.11.2015 erhalten habe. Des Weiteren bestreite er mit Nichtwissen, dass jeder Bewerber üblicherweise über die Unterlagen zu seiner OP-Liste im Detail verfüge.

Der kaufmännische Vorstand, der die Kündigung vom 28.12.2015 unterzeichnet habe, sei dazu nicht vertretungsberechtigt gewesen. Die Kündigung vom 15.01.2016 wahre zudem nicht die Schriftform des § 623 BGB, weil die Vorstandsvorsitzende diese lediglich mit einer Paraphe gegengezeichnet habe.

Wegen der Komplexität des Falles sei die Diagnostik, ebenso wie mögliche operative Strategien mit drei internationalen Experten (Privatdozent Dr. K., Chefarzt A. Klinik, S., Prof. Dr. V., Universität T., Dr. K., Orthopädie Hospital A.) diskutiert worden. Alle drei Kollegen hätten eine Indikation zur Operation gestellt und die Notwendigkeit zu einer zeitnahen Operation gesehen. Sie hätten übereinstimmend als Ziel eine Teilkorrektur als realistisch festgelegt und keine realistische Möglichkeit oder Notwendigkeit einer vollständigen Korrektur gesehen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird insoweit auf Bl. 433 d. A. Bezug genommen. Es habe sich um eine aktive Diskussion des Falles gehandelt; die Kommunikation sei durch Herrn Dr. A. geführt und mehrfach mit dem Kläger rückgesprochen worden. Das Vorgehen des Klägers zeuge von hoher Fürsorge für den Patienten A. Deshalb habe er sich mit seinem Team für das am wenigsten invasive Vorgehen entschieden, also zu einer rein dorsalen Operation mit zunächst einer temporären internen Distraktion zur Korrektur bis etwa 50 Prozent der Deformität. In einer geplanten zweiten Operation habe dann die definitive Instrumentation zur Spondylodese, ggfls. mit weiterer Korrektur der Deformität, vorgenommen werden sollen. Dieses Vorgehen folge seit längerem bekannten und publizierten Verfahren. Die Entscheidung für dieses Vorgehen folge exakt internationalen publizierten Standards und Empfehlungen. Dieses Vorgehen sei mit der Familie über die vom Gesundheitsbüro der Botschaft Kuwait bestellten Dolmetscher im Vorfeld besprochen worden; die entsprechende Einwilligung liege vor.

Im November und Dezember 2015 habe er, der Kläger, die Zeugin Frau O., als Organ des Vorstands der Beklagten, und damit auf dem Dienstweg, über Qualitätsprobleme in der Behandlung von Kindern mit neurochirurgischen Erkrankungen innerhalb der Sektion pädiatrische Neurochirurgie unter der Leitung des Zeugen Herrn Prof. Dr. W. informiert. Dies sei allein zum Schutz des Vorstands und zur Abwendung negativer öffentlicher Auswirkungen geschehen. Aus vorangegangener Kommunikation mit dem medizinischen Vorstand sei dem Kläger deutlich geworden, dass diesem nicht die Vertragslage zur Sektion gegenwärtig und damit dessen Vorgesetztenfunktion und Endverantwortlichkeit unklar gewesen sei. Herr Prof. Dr. W. habe 2009 einen Schlaganfall der hinteren Hirnzirkulation erlitten, der große Defekte verursacht habe. Dies könne nach der Erfahrung des Klägers Einschränkungen der Koordination, Sehstörungen und Defizite der neurokognitiven Leistungen zur Folge haben. Danach sei die Rate an Revisionsoperationen in der neurochirurgischen Klinik betreffend den fraglichen Bereich deutlich gestiegen. Nach einer Reihe schwerer Komplikationen bei pädiatrischen Patienten 2012, denen er, der Kläger, habe zusehen müssen, aber bei fehlender Weisungsbefugnis ohne Handhabe gewesen sei, habe er das Gespräch mit Herrn Prof. Dr. W. gesucht. Eine aus seiner, des Klägers, Sicht, gefundene und wünschenswerte Verbesserung der Situation sei aber in der Folgezeit nicht eingetreten. Nach weiteren problematischen Fällen 2015 habe er, der Kläger, angenommen, bei Herrn Prof. Dr. W. sei eine sich im Verlauf verschlechternde neurokognitive Funktion, wie sie nach Schlaganfällen im langjährigen Verlauf auftreten könne, nicht auszuschließen. Da eine grundsätzliche Gefährdung der pädiatrischen Patienten möglich erschienen sei, habe er sich veranlasst gesehen, den Vorstand auf dem Dienstweg zu informieren. Soweit Herr Prof. Dr. S. die in drei der vier problematischen Fälle eingetretenen Komplikationen für nicht wesentlich halte, erscheine ihm, dem Kläger, dies ungewöhnlich. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens des Klägers insoweit im Einzelnen wird auf Bl. 507-518 d. A. Bezug genommen.

Hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung vom 28.12.2015 sei die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten worden. Er, der Kläger, sei erstmals am 17.09.2015 zu der Operation des Patienten A. vom 10.09.2015 befragt worden; er habe dazu am 21.09.2015 schriftlich Stellung genommen. Die von der Beklagten beauftragten Gutachten seien auf den 07.10.2015, den 25.11. sowie den 08.12.2015 datiert. Eine Anhörung des Klägers sei am 17.12.2015 erfolgt. Zwar gehöre die Anhörung des Arbeitnehmers zu den Kündigungsvorwürfen zur unverzichtbaren Sachverhaltsermittlung durch den Arbeitgeber; allerdings habe sie längstens innerhalb einer Woche zu erfolgen. Zwischen dem Eingang der Gutachten und der Anhörung des Klägers am 17.12.2015 liege jedoch weit mehr als eine Woche. Denn er sei bereits am 17.09.2015 mit den Vorwürfen der Beklagten konfrontiert worden. Der Ermittlungszeitraum sei vorliegend deshalb schlicht zu lang. Besondere Ausnahmeumstände seien nicht gegeben und von der Beklagten auch nicht vorgetragen worden.

Die Kündigungen seien insgesamt auch deshalb unwirksam, weil er bei der Beklagten weiter beschäftigt werden könne. Sollte die Beklagte Bedenken haben, ihn im Fachbereich der Neurochirurgie Skoliosen operieren zu lassen, könne er diese auf Anordnung selbstverständlich unterlassen. In Ansehung des Vorrangs der Änderungskündigung sei auch nicht ersichtlich, dass und weshalb auch der Teil des Dienstvertrages bezüglich der unbefristeten W3-Professur von dem vorliegenden Sachverhalt betroffen sein könne. Insbesondere bestreite er, dass die Professur notwendig mit der Anstellung als Chefarzt verbunden gewesen sei und dasselbe Schicksal wie diese habe erfahren sollen und nicht etwa - bei einer Beendigung der Tätigkeit als Chefarzt - selbständig daneben weiterhin bestehen bleiben könne.

Der Arbeitsvertrag sei von der Beklagten nicht rechtswirksam angefochten worden. Er habe im Bewerbungsverfahren, insbesondere bei der von ihm vorgelegten Operationsliste weder unzutreffende Angaben gemacht, noch die Beklagte über seine Qualifikation getäuscht.

Die Beklagte leite unzutreffend die behauptete Täuschung daraus ab, dass er, der Kläger, die von ihm angeforderten Einzelnachweise nicht vorgelegt habe. Zudem treffe es auch nicht zu, dass er, der Kläger, im Rahmen seines Bewerbungs- und Einstellungsverfahrens über seine tatsächliche Qualifikation getäuscht habe. Zum Zeitpunkt der Bewerbung seien komplexe Skoliosen kein Thema zwischen den Parteien gewesen. Es sei insoweit unklar, welche Erfahrung hinsichtlich komplexer Skoliosen er, der Kläger, habe darlegen sollen und welche er in der Bewerbung angegeben haben solle. Die Behauptungen der Beklagten entbehrten jeder Grundlage. Sie habe keinerlei Anknüpfungstatsachen insoweit vorgetragen. Bezüglich der Einzelnachweise bis zum Zeitpunkt der Bewerbung bestehe keine Aufbewahrungspflicht für den Kläger. Außerdem dürfe er die personenbezogenen Daten der Patienten gar nicht besitzen. Die angefragten Krankenhäuser, bei denen der Kläger zuvor gearbeitet habe, verweigerten aus datenschutzrechtlichen Gründen die Herausgabe der entsprechenden Einzelnachweise. Es bestehe auch kein berechtigtes Interesse der Beklagten an diesen Einzelnachweisen für den Zeitraum bis zur Bewerbung des Klägers. Bei der Beurteilung der Qualifikation eines Arztes komme es auf die Tätigkeiten der letzten Jahre an. Ein zu langer Zeitraum davor - die Beklagte fordere Einzelnachweise der letzten 20 Jahre - sei irrelevant, weil die Tätigkeiten aus dieser langen Zeit nichts über die jetzige Operationsqualifikation des Klägers aussagten. Auch habe die Beklagte ihr Recht verwirkt, Einzelnachweise zum Zeitpunkt der Bewerbung des Klägers anzufordern. Sie seien für die Beklagte zur Zeit der Bewerbung nicht von Interesse gewesen, obwohl der Kläger in seiner Bewerbung ausdrücklich angeboten habe, die Einzelnachweise auf Anfrage vorzulegen. Der Kläger weise des Weiteren eine geringe Komplikationsrate auf. Ihm seien bisher noch keine Behandlungsfehler passiert, wegen derer er in Anspruch genommen worden sei. Eine Komplikation bei einer Operation könne nicht den Verdacht einer Täuschung zum 7 Jahre zurückliegenden Zeitpunkt der Bewerbung des Klägers auslösen. Zudem sei zu beachten, dass mehr als 1.600 Einzelnachweise vom Kläger innerhalb weniger Tage angefordert worden seien. Es sei schlichtweg nicht möglich, diese Einzelnachweise in der kurzen Zeit zu besorgen. Hinsichtlich des Operationskataloges des Klägers, der der Bewerbung zugrunde lag, wird auf Blatt 274 d. A. Bezug genommen; hinsichtlich des OP-Kataloges des Klägers und der Mitarbeiter der neurochirurgischen Klinik M. seit 2010 betreffend komplexe Wirbelsäulenoperationen bei Deformitäten auf Bl. 825, 826 d. A.; betreffend Training und formale Weiterbildung Deformitäten der Mitarbeiter der neurochirurgischen Klinik, Universitätsmedizin M. auf Bl. 827 d. A. sowie betreffend den Operationskatalog des Klägers Stand 30.09.2015 auf Bl. 828 bis 830 d. A..

Der Kläger hat, betreffend die außerordentliche Arbeitgeberkündigung vom 02.02.2016 und weitgehend inhalts- und wortgleich zum Vorbringen betreffend die außerordentliche Arbeitgeberkündigung vom 28.12.2015 vorgetragen,

er bestreite die Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB sowie die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats gemäß § 83 Abs. 3 LPersVG. Dabei sei insbesondere zu bestreiten, dass der Personalrat mit der Anhörung vom 26.01.2016 so substantiiert unterrichtet worden sei, dass er sich ohne eigene Ermittlungen oder Zutun ein hinreichendes Bild von den angeblichen Kündigungsgründen habe machen können. Insbesondere werde bestritten, dass dem Personalrat auch die Vermerke über die Gespräche mit Frau Dr. F., Herrn Dr. W., Herrn Prof. Dr. W., Herrn Dr. H. und Herrn Dr. G. übersandt worden seien, sowie auch das erneute Anhörungsschreiben der Beklagten vom 13.01.2016 und seine, des Klägers, Stellungnahme dazu vom 19.01.2016.

Er habe keine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt. Vielmehr hätten sich die Risiken realisiert, die mit einer so komplexen schwierigen Operation, veranlasst durch eine todbringende Krankheit, typischerweise verbunden seien.

Im Zeitpunkt der Kündigungen hätten - unstreitig - weder der von ihm operierte Patient selbst, noch dessen Angehörige Ansprüche gegen ihn oder die Beklagte erhoben. Er sei ein erfahrener Operateur und habe im Zeitpunkt der Kündigung bereits zahlreiche relevante Operationen durchgeführt, darunter Operationen im Bereich der kranialen Traumatologie, von kranialen und zerebralen Tumoren sowie neurovaskulären kranialen Operationen und Operationen an und im Liquor-System, Operationen an peripheren Nerven und Muskeln, spinale Operationen und spinale Operationen mit Instrumentationen, spinale Raumforderungen sowie spinale neurovaskuläre Operationen usw. Zudem habe er bei der Beklagten zuvor bereits eine Operation einer juvenilen Skoliose durchgeführt. Auf die hier streitgegenständliche Operation habe er sich mit seinem Team letztlich drei Jahre vorbereitet.

Die Durchführung von Wirbelsäulenoperationen gelte im Fachbereich Neurochirurgie zwar noch nicht als Standard, derartige Operationen würden aber im Fachbereich Neurochirurgie neben dem Fachbereich Orthopädie vermehrt inzwischen durchgeführt. Dies nicht nur bei der Beklagten, sondern auch in anderen Universitätskrankenhäusern. Einige Neurochirurgen operierten sogar ausschließlich Wirbelsäulen. Auch große Häuser, wie das der Beklagten, hätten inzwischen einen Anteil von 40 bis 70 Prozent Wirbelsäulenchirurgie. Das schließe Deformitäten und degenerative Skoliosen mit ein. Er verfüge über weitreichende Erfahrungen in komplexen Instrumentationen und Techniken der Operation der Wirbelsäule aller Abschnitte. Auch der assistierende Oberarzt, Herr Dr. A. habe Erfahrungen mit Techniken der Deformitäten-Chirurgie u. a. bei degenerativen Skoliosen.

Von daher sei es unzutreffend, dass er nicht über die erforderliche Qualifikation zur Durchführung von Operationen schwerer Skoliosen verfüge und die Operation in einer Klinik mit entsprechender Expertise hätte durchgeführt werden müssen. Er sei als ein auf Sicherheit bedachter und vorsichtiger Operateur bekannt, was durch die geringe Anzahl an Komplikationen in seinem Tätigkeitsbereich belegt werde. Vorliegend sei von ihm die vermeintlich am wenigsten gefährliche Strategie gewählt worden. Allerdings gehörten neurochirurgische Eingriffe von der Natur der Sache her bekanntermaßen neben der Herzchirurgie zu den riskanteren Operationen. Er habe während der Operation des Patienten keine groben Behandlungsfehler begangen oder gegen allgemein anerkannte fachliche Regeln oder Standards verstoßen. Es gebe keinen Anhaltspunkt dafür, dass sich vorliegend anstelle eines "normalen Operationsrisikos" ein auf mangelnde Eignung beruhendes Risiko realisiert habe. Es entstehe vorliegend aufgrund des Vorbringens der Beklagten eher der Eindruck, die Komplikation sei lediglich Anlass und nicht Grund für die streitgegenständliche Kündigung.

Im Hinblick auf den Vorrang der Änderungskündigung sei nicht ersichtlich, dass und weshalb auch der Teil des Dienstvertrages bezüglich der unbefristeten W3-Profesur von dem vorliegenden Sachverhalt betroffen sein könne. Insbesondere sei zu bestreiten, dass die Professur notwendig mit der Anstellung als Chefarzt verbunden gewesen sei und das selbe Schicksal wie dieser habe erfahren sollen und nicht etwa bei einer Beendigung der Tätigkeit als Chefarzt selbständig bestehen bleiben könne.

Er bestreite, dass die Personalleiterin am 06.01.2016 nach dem Ausspruch der außerordentlichen Kündigung vom 28.12.2015 ein Gespräch mit Frau Dr. S. und Herrn Dr. W. zu den Geschehnissen im Zusammenhang mit der Operation des Patienten A. geführt habe und dass an diesem Herr Prof. Dr. W. teilgenommen habe.

Es sei unzutreffend, dass er einen Aufwachtest aufgrund des beabsichtigten Monitorings sowie der mangelnden Deutschkenntnisse des Patienten nicht für notwendig erachtet habe und dass es während der Operationsphase aufgrund der Fehllage zweier Schrauben zu einem massiven Blutverlust gekommen sei. Weiter werde bestritten, dass nach der Stabilisierung des Patienten die Operation hätte abgebrochen oder jedenfalls ein Aufwachtest durchgeführt werden müssen und auch hätte durchgeführt werden können. Es werde weiter bestritten, dass die Kreislaufverfassung des Patienten dem nicht entgegengestanden habe. Des Weiteren bestreite er die von der Beklagten behaupteten Ausführungen des Herrn Prof. Dr. W. sowie deren Richtigkeit. Auch das angebliche Gespräch der Personalleiterin vom 07.01.2016 mit Herrn Dr. H. werde mit Nichtwissen bestritten. Er habe zu keinem Zeitpunkt gegenüber Herrn Dr. G. geäußert, dass er die Operation nicht durchführen könne, bzw. die Hilfe eines indischen Kollegen benötige. Bestritten werde auch, dass Herr Dr. G. am 08.01.2016 gegenüber Frau O. die Informationen von Herrn Dr. H. bestätigt habe. Unzutreffend sei, dass der Patient ihm nur vorgestellt worden sei, weil er ein Privatpatient sei, sowie, dass Herr Dr. G. eine Operation bei der Beklagten sofort abgelehnt und er, der Kläger, diese Meinung seinerzeit geteilt und gegenüber Herrn Dr. G. geäußert habe, dass auch er, der Kläger, die Operation der juvenilen Skoliose nicht selbst durchführen könne und dies nur unter der Bedingung machen wolle, dass ein in solchen Fällen erfahrener indischer Kollege die Operation durchführe. Er habe auch nicht gesagt, dass dieser Kollege auch mit dem Mazor-Roboter operieren könne.

Der Kläger hat im Verfahren 1 Ca 62/16 (ArbG Mainz) beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Anfechtung der Beklagten 26.02.2016 aufgelöst worden ist.

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 28.12.2015, gerichtet an den Kläger persönlich, nicht aufgelöst worden ist.

3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 28.12.2015, gerichtet an die Prozessbevollmächtigten des Klägers, nicht aufgelöst worden ist.

4. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziff. 1 zu den im Arbeitsvertrag vom 21.03.2011 geregelten Arbeitsbedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen.

5. die Beklagte zu verurteilen, falls sie ihrer Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Klägers nicht innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Entscheidung nachkommt, an den Kläger eine Entschädigung in Höhe von 35.000,00 EUR zu zahlen.

6. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die weitere Kündigung vom 15.01.2016 nicht aufgelöst wird.

7. festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 28.12.2015 und den 15.01.2016 hinaus fortbesteht.

Im Verfahren 1 Ca 244/16 (ArbG Mainz) hat der Kläger beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten 02.02.2016 aufgelöst worden ist.

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 02.02.2016 fortbesteht.

Hilfsweise für den Fall, dass ein der Klage stattgebendes Urteil ergeht:

3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziff. 1 zu den im Arbeitsvertrag vom 21.03.2011 geregelten Arbeitsbedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen.

4. Kommt die Beklagte ihrer Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung nicht innerhalb einer Frist von einer Woche nach Zustellung der Entscheidung nach, wird sie verurteilt, an den Kläger eine Entschädigung in Höhe von 50.000,00 € zu zahlen.

Die Beklagte hat in beiden Verfahren beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen,

die Kündigungsschutzklagen seien bereits deswegen unbegründet, weil sie den zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsvertrag rechtswirksam angefochten habe. Der Kläger habe im Bewerbungsverfahren, was zwischen den Parteien unstreitig ist, einen OP-Katalog vorgelegt und u.a. auch Angaben zu den bisher von ihm vorgenommenen Operationen gemacht und machen müssen. Ohne die sich aus dem OP-Katalog ergebenden Qualifikationen wäre der Kläger, was diesem auch bekannt gewesen sei, nicht eingestellt und berufen worden. Einzelnachweise bezüglich des OP-Katalogs würden im Bewerbungsverfahren vor der bei der Beklagten gebildeten Berufskommission, die insoweit 2 Jahre lang getagt habe, grundsätzlich nicht angefordert. Üblicherweise verfüge aber jeder Bewerber über diese Unterlagen im Detail. Nach ihrer Überzeugung habe der Kläger in dem von ihm anlässlich der Bewerbung vorgelegten OP-Katalog unzutreffende Angaben gemacht, weil er Operationen aufgeführt habe, die tatsächlich nicht bzw. nicht vollständig von ihm erbracht worden seien. Damit habe der Kläger sie arglistig über seine Qualifikation getäuscht.

Ohne eine sich aus dem OP-Katalog, den der Kläger im Bewerbungs- und Berufungsverfahren habe vorlegen müssen, ergebende entsprechende Qualifikation sei eine Einstellung und Berufung des Klägers keinesfalls erfolgt. Aufgrund seiner jahrelangen Tätigkeit in Universitätskliniken sei dem Kläger diese Voraussetzung und ihre Bedeutung im Zuge des Bewerbungs- und Berufungsverfahrens auch bekannt und bewusst gewesen. Einzelnachweise würden üblicherweise im Bewerbungsverfahren nicht abgefordert. Allerdings verfüge jede Bewerberin bzw. jeder Bewerber üblicherweise über die Unterlagen im Detail. Die Anfechtung begründe sich darauf, dass der Kläger nach der Überzeugung der Beklagten im Zuge seines Bewerbungs- und Berufungsverfahrens bei seinem vorgelegten OP-Katalog insofern unzutreffende Angaben gemacht habe, dass die vom Kläger genannten Operationen tatsächlich nicht bzw. jedenfalls nicht vollständig von ihm erbracht worden seien und der Kläger die Beklagte insofern arglistig über seine Qualifikation getäuscht habe, um bei der Beklagten auf Grundlage des Dienstvertrages vom 21.03.2011 eingestellt zu werden. Darauf stütze sich auch die außerordentliche Kündigung vom 15.01.2016. Der Kläger sei vor dem Hintergrund der gutachterlichen Feststellungen betreffend die Operation des Patienten A. hinsichtlich seiner fehlenden Qualifikation zur Operation von schweren Skoliosen aufgefordert worden, Einzelnachweise über die Operationszahlen beizubringen, die er im Rahmen des Bewerbungs- und Einstellungsverfahrens in seinem OP-Katalog angegeben habe. Dem sei der Kläger nicht nachgekommen. Es bestehe insoweit der Verdacht, dass die Angaben des Klägers im OP-Katalog nicht allesamt zutreffend seien und der Kläger insoweit falsche Angaben gemacht habe. Insoweit werde die außerordentliche Kündigung vom 15.01.2016 auch ausdrücklich auf einen dahingehenden Verdacht betreffend vom Kläger gemachter falscher Angaben gestützt.

Die darüber hinaus erklärten und streitgegenständlichen Kündigungen stütze sie darauf, dass der Kläger die in Rede stehende Operation trotz fehlender fachlicher Expertise durchgeführt habe. Zudem habe er mehrere schwerwiegende Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Behandlung und der Operation des Patienten A. begangen.

Insbesondere seien dem Kläger bei der von ihm am 10.09.2015 persönlich durchgeführten Operation des Patienten zahlreiche vermeidbare Fehler unterlaufen, die aller Voraussicht nach eine nicht mehr sich zurückentwickelnde und nicht mehr zurück entwickelbare Querschnittslähmung zur Folge hätten. Auch bei der am 11.09.2015 durchgeführten Nachoperation durch die nachgeordneten Oberärzte Dr. A. und Frau Dr. G. seien Fehler gemacht worden.

Der Kläger selbst habe zudem den Vorstand von den erheblichen Komplikationen nicht in Kenntnis gesetzt; vielmehr sei dieser darüber erst im Rahmen eines gemeinsamen Gesprächs mit einer Gruppe von Ordinarien am 21.09.2015 informiert worden. Diese hätten mitgeteilt, dass sie die Durchführung einer juvenilen Skoliose-Operation der vorliegenden Art abgelehnt hätten, weil es sich um eine komplexe Operation gehandelt habe, die, wenn überhaupt, in interdisziplinärer Abstimmung in ein Spine-Zentrum habe durchgeführt werden müssen. Die Ordinarien hätten insoweit erklärt, die Verantwortung für die weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger nicht mehr mittragen zu können. Dies wegen des streitgegenständlichen Falles, aber auch wegen weiterer Fälle, deren Behandlung in der Neurochirurgie und der Verantwortung des Klägers sie aus medizinischer Sicht kritisch gegenüber stünden.

Am 17.09.2015 sei der Kläger angehört und aufgefordert worden, dem Medizinischen Vorstand bis zum 21.09.2015 eine ausführliche schriftliche Stellungnahme mit fachlicher Einschätzung zu den beiden Operationen zu übermitteln und die Patientenakte herauszugeben. Ihm sei darüber hinaus aufgegeben worden, Nachweise bezüglich seiner Ausbildung und seiner Erfahrung im Hinblick auf Skoliose-Operationen vorzulegen und dafür Sorge zu tragen, dass von Dr. A. und Dr. G. für die Revisionsoperation entsprechende Stellungnahmen vorgelegt würden. Ferner sei er angewiesen worden, einstweilen keine Operationen mehr durchzuführen.

Mit E-Mails vom 21.09.2015 und 22.09.2015 habe der Kläger, freilich unvollständige, Unterlagen eingereicht. Am 24.09.2015 sei der Kläger von der Vorstandsvorsitzenden über ihre Entscheidung informiert worden, den Fall extern begutachten zu lassen. Zudem sei ihm ein Operationsverbot erteilt und ihm aufgegeben worden, schnellstmöglich die von ihm bisher ausgeführten Skoliose-Operationen unter Ausweisung des Schweregrades mitzuteilen. Diese Informationen habe der Kläger erst nach mehrfacher Aufforderung im Oktober eingereicht.

Auf schriftliche Anforderung vom 24.09.2015 habe Herr Prof. Dr. Schr., Facharzt für Neurochirurgie und ehemaliger Direktor einer Neurochirurgischen Universitätsklinik, am 07.10.2015 ein Gutachten vorgelegt, wobei dem Gutachter die Patientenunterlagen, die OP-Berichte der ersten Operation und der Revisionsoperation, die vom Kläger erstellte Epikrise sowie Auszüge des Patienten-Daten-Systems zur Verfügung gestellt worden seien. Da Herr Prof. Dr. Schr. die Beurteilung auch durch einen erfahrenen Skolioseoperateur angeregt habe, sei am 15.10.2015 Herr Prof. Dr. H., Chefarzt einer Klinik für Wirbelsäulenchirurgie mit Skoliosezentrum, unter Vorlage sämtlicher Unterlagen mit der Erstellung eines weiteren Gutachtens beauftragt worden. Das Gutachten sei am 08.12.2015 erstattet worden. Ein weiteres (Ergänzungs-)gutachten von Prof. Dr. Schr. vom 25.11.2015 habe sie am 08.12.2015 erhalten, wobei dem Gutachter der OP-Katalog des Klägers, eine Liste über komplexe Wirbelsäulen-Operationen des Klägers bei Deformitäten der Neurochirurgie M. (Skoliose- und juvenile Skoliose-Operationen) sowie eine Übersicht über die formalen Weiterbildungen im Bereich Deformitäten vorgelegt worden seien.

Beide Gutachter seien zu dem Ergebnis gelangt, dass dem Kläger die fachliche Expertise für die streitgegenständliche Operation gefehlt habe. Prof. Dr. H. führe zudem aus, dass dem Kläger während der Operation eine Vielzahl von Behandlungsfehlern unterlaufen sei. Neben einer Bewertung der Einzelheiten der in Rede stehenden Operationen bezweifle der Gutachter Prof. Dr. Schr. insbesondere, ob diese durch einen Neurochirurgen - wie dem Kläger - habe durchgeführt werden dürfen. Ihm sei auf Nachfrage bei sehr erfahrenen Wirbelsäulenchirurgen keine neurochirurgische Klinik bekannt geworden, in der regelmäßig juvenile Skoliosen operiert würden. Es seien daher erhebliche Zweifel anzumelden, ob den operierenden Ärzten klar gewesen sei, dass dieser Skoliose-Typ mit hohem Cobbwinkel im torakalen und lumbalen Bereich inklusive rotatorischer Komponente eine Operation sehr hohen Schwierigkeitsgrades erfordere. Herr Prof. Dr. H. führe in seinem Gutachten des Weiteren im Wesentlichen den fehlenden Aufwachtest, die Fortführung der Operation trotz eingetretener Komplikationen sowie die Unterlassung einer sofortigen Computer-Tomografie zur Lagekontrolle der Schrauben als Behandlungsfehler des Klägers während der Operation auf. Für einen Mangel an Souveränität und Routine des Klägers spreche die unpräzise Schilderung der Monitoring-Ausfälle, das Auslassen des Aufwachtests nach Potentialverlust, der hohe Blutverlust, die sehr lange OP-Dauer, die nicht völlig korrekte Schilderung der interoperativen Blutdruck- und Temperatursituation des Patienten sowie die Tatsache, dass der Kläger laut eigener Epikrise bezüglich des Vorgehens die Ratschläge von drei auswärtigen Experten eingeholt habe. Auch Herr Prof. Dr. H. führe aus, dass in den neurochirurgischen Kliniken Deutschlands inklusive der Universitätskliniken bis zum heutigen Zeitpunkt keine auch nur annähernd ausreichende Expertise vorliege, um schwerstgradige Deformitäten idiopathischer Genese kompetent operativ zu versorgen.

Der OP-Katalog des Klägers zeige, dass dieser zwar eine hohe Kompetenz im Bereich der Kopfchirurgie (mehr als 1000) sowie der Chirurgie von Bandscheibenvorfällen und Spinalstenosen aufweise (mehr als 700), ebenso bezüglich kurzstreckiger Fusionsoperationen zervikal, lumbal und thorakal. Demgegenüber werde bei juvenilen Skoliosen eine extrem geringe, nicht genau definierte Zahl mehr als zehn angegeben, die zur eigenständigen Behandlung schwerstgradiger idiopathischer Skoliosen nicht befähige. Ohne den Nachweis, dass der Kläger einen Teil der Weiterbildung an einer orthopädischen Klinik absolviert habe, in der regelmäßig idiopathische Skoliosen operiert würden, müsse von einer absolut nicht ausreichenden Kompetenz ausgegangen werden. Demgegenüber qualifiziere die Operation "normale" Skoliosen den Kläger in keiner Weise hinreichend für den wesentlich komplexeren Eingriff der schwer deformierenden Skoliosen. Auch die Vermischung mit anderen Deformitäten, z.B. mit einem Wirbelkörperersatz an der Halswirbelsäule oder mit 11 Kyphoskoliosen an der Halswirbelsäule gehe am Thema vorbei und trage keineswegs zur Qualifizierung hinsichtlich der Operation juveniler Skoliosen bei.

Zudem habe vorliegend ein Aufwachtest durchgeführt werden müssen. Ein solcher sei nur dann sicher verwertbar, wenn auf Aufforderung die Muskelgruppen der unteren Extremitäten bewegt würden oder zumindest eine gezielte Abwehrbewegung erkennbar sei. Beides sei nicht der Fall gewesen. Zudem habe das CT sofort am Operationstag durchgeführt werden müssen und nicht einen Tag später. Darüber hinaus hätte die Wirbelsäule des Patienten sofort nach Operationsende und nach Kreislaufstabilisierung einer Schnittbildgebung zugeführt werden müssen (CT, MRT). In der zweiten Operation vom 11.09.2015 seien zwar richtigerweise die Korrekturen zurückgenommen und zwei fehlplatzierte Schrauben entfernt worden. Dies sei jedoch einen Tag zu spät geschehen. Falls ein Aufwachtest wegen der Kreislaufinstabilität des Patienten anders anästesiologischerseits kontraindiziert gewesen sei, habe sofort die Derotation als eine der Ursachen der Rückenmarksschädigung zurückgenommen werden müssen. Stattdessen sei eine noch weitergehende Korrektur mit einer Distraktion von ca. 3 cm appliziert worden, was den Stress auf das Rückenmark weiter erhöht habe.

Nachdem sie, die Beklagte, am 07.12.2015 das Gutachten von Prof. Dr. H. und am 08.12.2015 das Ergänzungsgutachten des Prof. Dr. Schr. erhalten habe, habe sie den Kläger am 15.12.2015 unter Vorlage der Gutachten zur Anhörung bezüglich der in den Gutachten enthaltenen Verdachtsmomente am 17.12.2015 geladen. Der Kläger habe sich unzutreffenderweise dahingehend eingelassen, dass die Erkrankung lebensbedrohlich gewesen sei. Er habe wesentliche Dinge durchaus richtig gesehen. Während der Operation sei er in eine Zwangssituation geraten und habe eine Entscheidung treffen müssen. Er sehe zwar die eingetretene Komplikation und deren Ausmaß, beurteile diese aber als schicksalhaft. In diesem Gespräch sei der Kläger mit sofortiger Wirkung freigestellt worden.

Nach Anhörung des Klägers sei der Personalrat mit Schreiben vom 21.12.2015 zu der beabsichtigten fristlosen Kündigung des Klägers wegen zumindest grob fahrlässiger Verkennung seiner Qualifikation angehört worden.

Die Kündigung vom 28.12.2015 sei lediglich aus anwaltlicher Vorsorge sowohl dem Kläger als auch seinem Prozessbevollmächtigten zugestellt worden.

Es gebe darüber hinaus noch weitere Vorkommnisse, die das Vertrauen der Beklagten in den Kläger massiv verletzt hätten. Der Kläger beschuldige seinen Kollegen, Prof. Dr. W. unberechtigt, dass dieser diverse schwere Operationsfehler begangen habe. Dabei habe es sich um die Behandlung dreier Patienten gehandelt, die teilweise schon jahrelang zurücklägen. Hinsichtlich des Vorbringens der Beklagten insoweit wird auf den Schriftsatz vom 09.05.2016 (S. 39 bis 42 = Bl. 238 bis 241 d. A.) Bezug genommen. Die Beklagte erkenne zwar an, dass es das Recht des Klägers wie auch jeden behandelnden Arztes im Klinikpersonal sei, Fehlbehandlungen von Kollegen an die Beklagte zur weiteren Prüfung weiterzuleiten. Der Kläger allerdings überschreite die Grenzen der objektiven Kritik und Information. Er beleidige vielmehr den Kollegen, werfe ihm mit einer "Vertuschung" erhebliches Fehlverhalten vor und zweifele die Qualifikation auch für eine zukünftige Tätigkeit an.

Des Weiteren sei auch die außerordentliche Kündigung vom 15.01.2016 rechtswirksam.

Vor dem Hintergrund der gutachterlichen Feststellungen auch zur fehlenden Qualifikation des Klägers habe sie den Kläger unter Fristsetzung bis zum 16.12.2015, 13:00 Uhr, aufgefordert, Einzelnachweise der in seinem OP-Katalog genannten OP-Zahlen beizubringen. Der Kläger habe diese Frist und auch die Nachfrist bis zum 21.12.2015 verstreichen lassen. Er habe vielmehr über seine Prozessbevollmächtigten mit E-Mail vom 21.12.2015 sowie telefonisch am 22.12.2015 gegenüber ihrem Prozessbevollmächtigten ankündigen lassen, dass die Nachweise bis zum 23.12.2015 erbracht würden, was jedoch ebenfalls nicht geschehen sei. Mit E-Mail seiner Prozessbevollmächtigten vom 24.12.2015 habe der Kläger sodann mitteilen lassen, dass nicht alle Unterlagen vorlägen und er fehlende Protokolle angefordert habe, man aber schnellstmöglich auf die Angelegenheit zurückkommen werde. Dies sei aber - was zwischen den Parteien unstreitig ist - auch in der Folgezeit dann nicht geschehen. Sie habe daher den Kläger mit Schreiben vom 29.12.2015 unter Fristsetzung bis zum 05.01.2016 zu dem Verdacht angehört, dass die Angaben in seinem OP-Katalog, insbesondere die OP-Zahlen betreffend, nicht allesamt zutreffend gewesen seien und der Kläger insoweit falsche Angaben gemacht habe.

Mit Schreiben vom 11.01.2016 (Bl. 353 ff d. A.) habe sie daher den Personalrat zu einer weiteren außerordentlichen fristlosen Kündigung sowie hilfsweise zu einer ordentlichen fristgerechten Kündigung zum 29.02.2016 wegen schwerwiegender Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten sowie hilfsweise des Verdachts deren Begehung angehört. In diesem Anhörungsschreiben führt die Beklagte u. a. aus:

"Vor dem Hintergrund dieser gutachterlichen Feststellung forderte die Arbeitgeberin den Arbeitnehmer unter Fristsetzung bis zum 16.11.2015, 13.00 Uhr auf, Einzelnachweise der in seinem OP-Katalog genannten OP-Zahlen beizubringen. Der Arbeitnehmer ließ diese Frist verstreichen. Die Arbeitgeberin setzte daraufhin eine Nachfrist zur Vorlage der Nachweise bis zum 21.12.2015. Auch diese Frist hielt der Kläger nicht ein. Er ließ über seine Prozessbevollmächtigten mit E-Mail vom 21.12.2015 sowie telefonisch gegenüber dem Prozessbevollmächtigten der Arbeitgeberin am 22.12.2015 ankündigen, dass die Nachweise bis zum 23.12.2015 erbracht würden, was jedoch nicht geschah. Mit E-Mail seiner Prozessbevollmächtigten vom 24.12.2015 ließ der Arbeitnehmer sodann mitteilen, dass nicht alle Unterlagen vorlägen und fehlende Protokolle angefordert seien, man aber schnellstmöglich auf die Arbeitgeberin zurückkommen würde. Die entsprechende E-Mail-Korrespondenz fügen wir in Kopie bei als

Anlagenkonvolut 3

Die Arbeitgeberin hörte den Arbeitnehmer daraufhin mit Schreiben vom 29.12.2015 unter Fristsetzung zum 05.01.2016 schriftlich zu dem Verdacht an, dass die im OP-Katalog des Arbeitnehmer erfolgten Angaben, insbesondere zu den OP-Zahlen, nicht allesamt zutreffend sind und der Arbeitnehmer hier falsche Angaben gemacht hat. Das Schreiben vom 29.12.2015 wird in Kopie beigefügt als

Anlage 4

... . Bis heute wurden die Nachweise nicht vorgelegt. ."

Mit Schreiben vom 13.01.2016 habe der Personalrat der Beklagten mitgeteilt, dass er beschlossen habe, sich zur erneuten außerordentlichen Kündigung des Klägers nicht zu äußern. Die fristlose Kündigung vom 15.01.2016 sei sodann - unstreitig - sowohl dem Kläger als auch seinem Prozessbevollmächtigten zugestellt worden.

Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei hinsichtlich der weiteren außerordentlichen Kündigung vom 15.01.2016 eingehalten worden. Der Fristbeginn bezüglich der Kenntnis über die fehlenden Einzelnachweise sei mindestens bis zum 05.01.2016 gehemmt gewesen, weil die Beklagte gebotene Ermittlungen angestellt habe. Nachdem die Gutachter festgestellt hätten, dass der bisher vorgelegte OP-Katalog des Klägers zum Nachweis seiner Qualifikation nicht ausreiche und dem Kläger die Gutachten am 17.12.2015 vorgelegt worden seien, habe er, der Kläger, darum gebeten, bis zum 23.12.2015 die Nachweise erbringen zu können. Nachdem diese Frist fruchtlos verstrichen gewesen sei, sei der Kläger schon weniger als eine Woche später explizit zu diesem Vorwurf angehört worden. Die Prozessbevollmächtigten des Klägers hätten sich sodann am 05.01.2016 dazu geäußert. Erst zu diesem Zeitpunkt seien die diesbezüglichen Ermittlungen für die Beklagte abgeschlossen gewesen. Unmittelbar danach sei der Personalrat beteiligt und die Kündigung nur 10 Tage später am 15.01.2016 ausgesprochen worden.

Die Beklagte hat, betreffend die außerordentliche Kündigung vom 02.02.2016, vorgetragen,

unter Aufrechterhaltung der Kündigungsgründe für die Kündigung vom 28.12.2015 und 15.01.2016, wonach der Kläger die Operation trotz fehlender fachlicher Expertise durchgeführt und er mehrere schwerwiegende Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Behandlung der Operation des Patienten begangen habe, werde die außerordentliche Kündigung vom 2.2.2016 insbesondere auf die Erkenntnisse gestützt, die sie, die Beklagte, bis zum 08.01.2016 neu gewonnen habe.

So habe die Personalleiterin am 06.01.2016 ein Gespräch mit den beiden stellvertretenden Oberärzten der Klinik für Anästhesie, Frau Dr. S. und Herrn Dr. W., die bei der Operation am 10.09.2015 anwesend gewesen seien, geführt. An dem Gespräch habe auch Herr Prof. Dr. W. teilgenommen. Die Ärzte hätten mitgeteilt, dass man vor der Operation die Notwendigkeit und Möglichkeit eines Aufwachtests während der Operation besprochen habe. Der Kläger habe dies jedoch aufgrund des beabsichtigten Monitorings, was während der Operation aber unstreitig ausgefallen sei, sowie der mangelnden Deutschkenntnisse des Patienten nicht für notwendig gehalten. Frau Dr. S. habe zudem erklärt, die Narkose sei so angelegt gewesen, dass ein Aufwachtest jederzeit möglich gewesen sei, worauf sie den Kläger auch im Laufe der Operation hingewiesen habe. Dieser habe allerdings darauf nicht reagiert. Während der Operationsphase sei es dann aufgrund der Fehllage zweier Schrauben zu einem massiven Blutverlust gekommen, sodass ein Aufwachtest in dieser Phase nicht mehr möglich gewesen sei. Nach der Stabilisierung des Patienten hätte die Operation aber abgebrochen oder jedenfalls ein Aufwachtest durchgeführt werden müssen und auch durchgeführt werden können. Herr Prof. Dr. W. habe in dem Gespräch noch hinzugefügt, dass nach der Stabilisierung des Patienten die Operation nur noch eine Derotation der Schrauben hätte beendet werden dürfen, um den Stress auf die Wirbelsäule zu verringern. Durch die Fortsetzung der Operation habe der Kläger letztlich den Stress auf die Wirbelsäule noch verstärkt.

Im Rahmen der weiteren Ermittlungen habe die Personalleiterin am 07.01.2016 ein Gespräch mit Herrn Dr. H., dem Leiter der Polyklinik und ständigen Vertreter des Chefarztes der Klinik und Polyklinik für Neurochirurgie, geführt. Dieser habe ihr von einer Unterhaltung mit Herrn Dr. G., dem Neurochirurgen, der den Patienten A. erstmals im Hause der Beklagten untersucht und befundet habe, berichtet. In diesem Gespräch habe der Kläger Herrn Dr. G. gegenüber geäußert, dass er, der Kläger, die Operation nicht durchführen könne. Dies habe Herr Dr. G. in der persönlichen Befragung am 08.01.2016 gegenüber der Personalleiterin bestätigt und hinzugefügt, der Patient sei dem Kläger nur vorgestellt worden, weil er ein Privatpatient sei. Ansonsten hätte er, Herr Dr. G., eine Operation des Patienten bei der Beklagten sofort abgelehnt. Der Kläger habe seinerzeit diese Meinung geteilt und gesagt, auch er, der Kläger, könne die Operation der juvenilen Skoliose nicht selbst leiten. Vielmehr müsse in solchen Fällen ein erfahrener indischer Kollege die Operation durchführen, da dieser auch mit dem sogenannten Mazor-Roboter operieren könne.

Tatsächlich sei es so, dass der Kläger keine Erfahrung mit dem Einsatz eines Mazor-Roboters habe. Dieser habe daher die Operation trotz offensichtlicher Kenntnis seiner fehlenden Kompetenz und unter Anwendung des Mazor-Roboters ohne Hinzuziehung des indischen bzw. eines geeigneten anderen Kollegen durchgeführt.

Nach diesen neuen Erkenntnissen habe sie, unstreitig, den Kläger mit Schreiben vom 13.01.2016 zu den neuen Vorwürfen bzw. des entsprechenden Verdachts angehört. In seiner Stellungnahme vom 19.01.2016 habe der Kläger ein solches Gespräch mit Herrn Dr. G. bestritten und ausgeführt, es sei abwegig, dass er bereits nach der Erstbegutachtung des Patienten durch Herrn Dr. G. von der Hinzuziehung eines indischen Kollegen gesprochen habe. Sie, die Beklagte, halte dies für eine bloße Schutzbehauptung. Es gebe keinen Grund, warum Herr Dr. G. den Kläger belasten solle. Zudem stünden weitere Einlassungen des Klägers im Schreiben vom 19.01.2016 im Widerspruch zu seinen eigenen Angaben im Schreiben vom 23.12.2015.

Vor diesem Hintergrund habe sie den Personalrat mit einem neunzehnseitigen Schreiben vom 26.01.2016 erneut zu einer beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Tat-, hilfsweisen Verdachtskündigung angehört und vorsorglich den Antrag auf Zustimmung zur beabsichtigten Anfechtung des Arbeitsverhältnisses gestellt. Zum besseren Verständnis sei in dieser Personalratsanhörung der bis dahin bekannt gewordene gesamte Sachverhalt seit der Operation des Patienten unter Beifügung sämtlicher Unterlagen dargestellt worden. Hinsichtlich des Inhalts des Anhörungsschreibens im Übrigen wird auf Bl. 334 bis 353 d. A. 3 Sa 528/16 Bezug genommen. Der Personalrat habe daraufhin am 28.01.2016 mitgeteilt, sich zur weiteren beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers nicht äußern zu wollen; insoweit wird auf Bl. 353 d. A. 3 Sa 528/16 Bezug genommen.

Am 08.02.2016 haben Herr Prof. Dr. N., Chefarzt Abteilung Wirbelsäulen- und Skoliosechirurgie, Leiter interdisziplinäres Wirbelsäulenzentrum und Herr Dr. M., Leiter Sektion Neurochirurgie, stellvertretender Leiter interdisziplinäres Wirbelsäulenzentrum, beauftragt durch die Staatsanwaltschaft Mainz in einem u. a. gegen den Kläger aufgrund einer anonymen Strafanzeige (s. Bl. 848 f d. A.) durchgeführten Ermittlungsverfahren (Az. 3500 Js 32492/15) wegen Körperverletzung ein interdisziplinäres Sachverständigen-Gutachten erstattet über den Behandlungsverlauf des Patienten A. S. "Die Begutachtung und die abschließende Beantwortung der Fragen soll die Diagnose, die Behandlungsentscheidung, die Durchführung der Behandlung, die Qualifikation des 1. Operateurs sowie mögliche Fehler bei der ärztlichen-chirurgischen Behandlung beurteilen."

Die Begutachtung bestätigt sich dabei mit folgenden Fragen:

"Fragen 1-6

1. Wurde die fragliche Operation fachgerecht durchgeführt? Hierbei ist insbesondere der Ablauf der Operation selbst (Setzen der Schrauben und Implantate, Aufrichten/Derotation der Wirbelsäule) zu beleuchten als auch die Frage, ob ein Abbruch statthaft gewesen wäre (Ausfall des Spine Assist, Blutungen, Ausfall des Neuromonitorings). Überdies soll eine Einschätzung zum Unterlassen eines intraoperativen Aufwachtests abgegeben werden.

2. Sind im Rahmen der Nachsorge Versäumnisse/Fehler zu erkennen?

3. Ist der Beschuldigte als fachlich geeignet zur Durchführung der Operation anzusehen?

4. Kann eine eindeutige Ursache für die Entstehung der Querschnittslähmung bei dem Patienten festgestellt werden?

5. Sollte eine eindeutige Ursache für die Lähmung festzustellen sein, ist diese auf einen ggf. unter 1. - 3. festgestellten Fehler zurückzuführen?

6. War unter Beachtung der Regeln der ärztlichen Kunst aus ärztlicher Sicht die Lähmung vorhersehbar und vermeidbar?"

Als weitere Orientierungshilfe für die Stellungnahme werden insoweit folgende weitere Fragen berücksichtigt:

"1. Waren die Operateure (insbesondere der erste Operateur) fachlich qualifiziert eine derartige Operation durchzuführen?

2. Warum wurde der Patient nicht an eine andere, möglicherweise geeignetere Klinik verwiesen?

3. Warum wurde in der Vorplanung der OP nicht bereits festgestellt, dass der Operationsroboter hier nicht nutzbar sein wird bzw. wurde dies in die Planung mit einkalkuliert?

4. Warum wurde in der Vorplanung der OP nicht bereits festgestellt, daß ein Aufwachversuch zum Test der Reizleitung erforderlich werden kann und daher ein Dolmetscher bereitgehalten?

5. Während der OP wurde dann festgestellt, daß der Operationsroboter nicht mehr nutzbar ist. Da es sich nur um ein technisches Hilfsmittel handelt, wurde die OP ohne dieses fortgeführt. War diese Entscheidung korrekt?

6. Während der OP wurde festgestellt, daß es Probleme mit dem Neuromonitoring gibt. Diese wurden als Folge des Blutverlustes interpretiert. War diese Interpretation korrekt.

7. Während der Operation wurde kein Aufwachversuch durchgeführt. Begründet wird dies mit dem aktuell hohen Blutverlust, mit dem Umstand, dass die Operation fast schon beendet worden war und mit dem Umstand, dass der Patient die Sprache nicht spricht. War dies die richtige Entscheidung?

8. Nach der Operation bei Verlegung zur Intensivstation wurde ein Reiztest der Beine durchgeführt. Hinsichtlich der Aussagekraft bestehen seitens eines Gutachters Zweifel. Wie exakt fand der Test statt und welche Aussagekraft hat dieser?

9. Warum erfolgte nach der Operation nicht zeitnah ein CT?

10. Welche konkreten Vorgaben zur Prüfung der Reizweiterleitung wurden der Intensivstation bei Übergabe der OP gemacht?

11. Wann, in welchen Abständen und in welcher konkreten Form erfolgten nach der Operation im Laufe des Abends und der Nacht Prüfungen zur Reizweiterleitung? Sind möglicherweise keine Prüfungen mehr bis zur Feststellung der Lähmung am Folgetag erfolgt?

12. Von besonderer Bedeutung ist die Frage der Kausalität. Nach derzeitigem Kenntnisstand hat keine der Schrauben das Rückenmark berührt, es kam auch zu keinerlei Verletzung des Rückenmarks. Es bestehen daher derzeit erhebliche Zweifel daran, dass die falsch positionierten Schrauben ursächlich für die Lähmung sind. Möglich ist auch eine Blutunterversorgung des Rückenmarks als Ursache. Die Kausalität muss noch geklärt werden."

Die Gutachter gelangen zu folgendem Ergebnis:

"Aþsçhlußþeurteilung:

Abschließend zeigen sich für alle aufgeführten Punkte bezüglich

1. OP-Indikation, Aufklärung, OP-Planung2. Eignung3. Durchführung der Operation und der Nachsorge

erhebliche Fehler und Mängel ..."

Die Gutachter führen in Beantwortung der gestellten Fragen aus:

"1. Waren die Operateure (insbesondere der erste Operateur) fachlich qualifiziert eine derartige Operation durchzuführen?

Nein.

2. Warum wurde der Patient nicht an eine andere, möglicherweise geeignetere Klinik verwiesen?

Aus unserer Sicht kommt hier nur eine gravierende Fehleinschätzung der eignen Fähigkeiten in Frage. Es gibt eine ausreichende Anzahl von Skoliose-Zentren in Deutschland, die man zu Rate ziehen bzw. um Hilfe hätte beten können, um ein

besseres Ergebnis zu erreichen. Auch ein Skoliose-Zentrum mit der entsprechender Expertise kann nicht garantieren, das bei der operativen Behandlung derartiger schwerer Skoliosen Komplikationen auftreten, aber es ist eine Tatsache, dass diese Zentren über eine langjährige Erfahrung bei der Einschätzung derartiger Eingriffe verfügen und auch bei der Bewertung möglicher Komplikationen ein viel größerer Erfahrungsschatz vorliegt, so dass Behandlungsfehler vermieden werden.

3. Warum wurde in der Vorplanung der OP nicht bereits festgestellt, daß der Operationsroboter hier nicht nutzbar sein wird bzw. wurde dies in die Planung mit einkalkuliert?

Aus unserer Sicht ist völlig unverständlich, warum ein Operationsroboter in irgendeiner Form ausschlaggebend bzw. richtungsweisend für die Durchführung dieser Operation sein soll, da die operative Platzierung der Pedikelschrauben, gerade bei derartigen Deformitäten in aller Regel frei Hand erfolgt und nur in ganz seltenen Ausnahmen mit technischen Hilfsmitteln zusätzlich durchgeführt wird. Allein die Tatsache, das ein OP Roboter in die operative Planung einbezogen wurde, spricht für die mangelnde Erfahrung des Operateurs.

4. Warum wurde in der Vorplanung der OP nicht bereits festgestellt, dass ein Aufwachversuch zum Test der Reizleitung erforderlich werden kann und daher ein Dolmetscher bereitgehalten?

Auch hier müssen leider Versäumnisse festgestellt werden. Das heißt, es hätte ein Dolmetscher mit der entsprechenden sprachlichen Expertise vorhanden sein müssen, damit für den Fall des Aufwachtest die entsprechenden Kommandos laut und deutlich im OP in Zusammenarbeit mit dem Narkoseteam gegeben werden könnten. Das hat nicht stattgefunden und erhärtet wiederum dem Eindruck, daß hier eine Fehleinschätzung der gesamten Situation vorlag.

5. Während der OP wurde dann festgestellt, dass der Operationsroboter nicht mehr nutzbar ist. Da es sich nur um ein technisches Hilfsmittel handelt, wurde die OP ohne dieses fortgeführt. War diese Entscheidung korrekt?

Ja, insofern, weil der Operationsroboter nicht entscheidend für das Operationsergebnis ist.

6. Während der OP wurde festgestellt, dass es Probleme mit dem Neuromonitoring gibt. Diese wurden als Folge des Blutverlusts interpretiert. War diese Interpretation korrekt.

Möglicherweise ja: Aufgrund des gewählten OP Verfahrens war der Blutverlust bei dem geschwächten Patienten ungewöhnlich hoch. Ein derartiger BV kann zum Ausfall der evozierten Potentiale führen. Auch kann die Korrektur oder die RM Schädigung hervorgerufen durch eine fehlplazierte Pedikelschraube den Ausfall der evozierten Potentiale bewirkt haben. In dieser Situation hätte ein Aufwachtest durchgeführt werden müssen.

7. Während der Operation wurde kein Aufwachversuch durchgeführt. Begründet wird dies mit dem aktuell hohen Blutverlust, mit dem Umstand, dass die Operation fast schon beendet war und mit dem Umstand, dass der Patient die Sprache nicht spricht. War dies die richtige Entscheidung?

Diese Entscheidung war wie bereits oben erläutert falsch.

8. Nach der Operation bei Verlegung zur Intensivstation wurde ein Reiztest der Beine durchgeführt. Hinsichtlich der Aussagekraft bestehen seitens eines Gutachtens Zweifel. Wie exakt fand der Test statt und welche Aussagekraft hat diese?

Aus unserer Sicht wurde der Test weder exakt durchgeführt, noch ist aus den Unterlagen klar erkennbar in wie weit der Patient wirklich adäquat reagiert hat.

Nach einer derartig langen Operation von fast zehn Stunden, ist es erfahrungsgemäß so, dass die Patienten eine verlängerte Aufwachphase haben.

Aus unserer Sicht hätte ein Aufwachtest postoperativ erzwungen werden müssen, bei dem voll ansprechbaren Patient hätte im Beisein der Eltern oder eines Dolmetschers die Beweglichkeit und das Gefühl der Arme und Beine überprüft werden müssen.

9. Warum erfolgte nach der Operation nicht zeitnah ein CT?

Das ist aus den Unterlagen nicht zu erkennen, und es ist aus unserer Sicht ein Versäumnis, nicht sofort ein CT zu veranlassen, da es intraoperativ zu Schwierigkeiten gekommen war.

Insbesondere der Ausfall des Neuromonitorings und des Verlustes der sensiblen und motorischen Potentiale bzw. auch der hohe Blutverlust hätte die Operateure dazu veranlassen müssen, sofort eine weitere Schnittbildgebung zu erzwingen, um sicherzugehen, daß keine intraspinalen pathologischen Veränderungen vorliegen.

10. Welche konkreten Vorgaben zur Prüfung der Reizweiterleitung wurden der Intensivstation bei Übergabe nach der OP gemacht?

Den vorliegenden Unterlagen sind keine Anordnungen zu entnehmen. Auch sind keine entsprechenden Untersuchungen und Testungen dokumentiert.

11. Wann, in welchen Abständen und in welcher konkreten Form erfolgten nach der Operation im Laufe des Abends und der Nacht Prüfungen zur Reizweiterleitung? Sind möglicherweise keine Prüfungen mehr bis zur Feststellung der Lähmung am Folgetag erfolgt?

In den Unterlagen sind keine Untersuchungen zur Beweglichkeit des Patienten dokumentiert.

12. Von besonderer Bedeutung ist die Frage der Kausalität. Nach derzeitigem Kenntnisstand hat keine der Schrauben das Rückenmark berührt, es kam auch zu keinerlei Verletzung des Rückenmarks. Es bestehen daher derzeit erhebliche Zweifel daran, dass die falsch positionierten ursächlich für die Lähmung sind. Möglich ist auch eine Blutunterversorgung des Rückenmarks als Ursache. Die Kausalität muss noch geklärt werden.

Es ist in der Tat so, dass nicht eindeutig geklärt werden kann, ob letztendlich die fehlplatzierten Schrauben dazu geführt haben, dass die Querschnittslähmung eingetreten ist. Aus unserer Sicht ergeben sich aus den Unterlagen eindeutige Hinweise, daß hier eine zeitliche Korrelation mit dem Blutverlust und mit dem Verlust der motorischen und sensiblen Potentiale und der Schraubenfehllage vorlag. Es ist am wahrscheinlichsten, dass der hohe Blutverlust und die mechanische Kompression der Gefäße bzw. oder eine Kompression des Rückenmarks eine Schädigung der Reizweiterleitung bewirkt haben. Die zusätzlich dann noch durchgeführten Korrekturmanöver haben das schon vorgeschädigte bzw. minderperfundierte Rückenmark noch mehr geschädigt.

Zusammenfassend werden die Fragen wie folgt beantwortet:

1. Wurde die fragliche Operation fachgerecht durchgeführt? Hierbei sind insbesondere der Ablauf der Operation selbst (Setzen der Schrauben und Implantate, Aufrichten/Derotation der Wirbelsäule) zu beleuchten als auch die Frage, ob ein Abbruch statthaft gewesen wäre (Ausfall des Spine Assist, Blutungen, Ausfall des Neuromonitorings). Überdies soll eine Einschätzung zum Unterlassen eines intraoperativen Aufwachtests abgegeben werden.

Nein, die Operation wurde in keiner Weise fachgerecht durchgeführt. Insbesondere der Ablauf der Operation wie das Setzen der Schrauben und der Implantate, das Aufrichten, die Korrekturmanöver entsprechen nicht dem aktuellen Stand und sind nach den vorliegenden Unterlagen (Operationsberichte, Einschätzungen des Operateurs) als nicht fachgerecht durchgeführt einzuschätzen. Die Frage, ob ein Abbruch statthaft war, muß eindeutig mit Ja beantwortet werden. In einer derartig unsicheren Situation steht zunächst einmal der neurologische Befund im Vordergrund und nicht die Begradigung der Skoliose bzw. die Beendigung der Operation.

Das heißt zunächst hätte intraoperativ nach Stabilisierung der Kreislaufsituation festgestellt werden müssen, ob ein neurologisches Defizit vorliegt. Dazu hätte nach Ausfall des intraoperativen Neuromonitoring ein Aufwachtest erfolgen müssen. Bei Hinweisen auf ein neurologisches Defizit hätten Gegenmaßnahmen ergriffen werden müssen, wie zum Beispiel eine Aufhebung des Korrekturmanövers. Alle diese Schritte haben nicht stattgefunden. Entgegen dem anerkannten Vorgehen hat man die Operation weitergeführt und hat postoperativ auch nicht rechtzeitig und genau überprüft, ob neurologische Defizite vorliegen.

2. Sind im Rahmen der Nachsorge Versäumnisse/Fehler zu erkennen?

Ja. Wie bereits in der Stellungnahme geschildert, ist nicht belegt, ob eine adäquate postoperative Nachsorge und neurologische Überprüfung stattgefunden hat.

Zumindest ist sie nicht dokumentiert. Auch wurden keine Aktivitäten dokumentiert, die als Reaktion auf entsprechende Kontroll-Untersuchungen zu werten sind.

3. Ist der Beschuldigte als fach geeignet zur Durchführung der Operation anzusehen?

Nein, zum Zeitpunkt der OP fehlen ihm die Expertise und die Erfahrung in der Durchführung und in der Beherrschung der Komplikationen aufgrund seines bisherigen beruflichen Werdegangs.

4. Kann eine eindeutige Ursache für die Entstehung der Querschnittslähmung bei dem Patienten festgestellt werden?

Nein. Wie bereits in der Stellungnahme erläutert, ist ein Zusammentreffen der Faktoren mechanische Rückenmarksschädigung durch Implantatfehllage, hoher Blutverlust durch Minderperfusion bzw. des Distraktionsquerschnitts durch Verlängerung des Myelons die wahrscheinlichste Ursache.

5. Sollte eine eindeutige Ursache für die Lähmung festzustellen sein, ist diese auf einen ggf. unter 1. - 3. festgestellten Fehler zurückzuführen?

Auch einem erfahreneren Operateur mit einer ausgewiesenen Expertise auf diesem Gebiet können derartige Komplikationen im Sinne einer intraoperativen Querschnittslähmung passieren. Deshalb ist es nicht zulässig zu schlußfolgern, dass wenn dieser Patient in einem Skoliose-Zentrum versorgt worden wäre, daß es hier nicht zu einer derartig schweren Komplikation hätte kommen können. Mit hoher Wahrscheinlichkeit wäre die Operation aber schneller verlaufen mit einem geringerem BV. Ausserdem wäre Beachtung des intraoperativen Verlaufes ein Aufwachtest durchgeführt worden mit allen denen Konsequenzen und Schlußfolgerungen, was letztendlich den Outcome bei dem Patienten mit aller Wahrscheinlichkeit hätte verbessert hätte.

6. War unter Beachtung der Regeln der ärztlichen Kunst aus ärztlicher Sicht die Lähmung vorhersehbar und vermeidbar?

Nach unserer Auffassung wäre unter Einhaltung der Regeln der ärztlichen Kunst mit hoher Wahrscheinlichkeit eine permanente Querschnittslähmung als Folge der operativen Korrektur einer schweren doppelbogigen Skoliose vermeidbar gewesen."

Hinsichtlich des weiteren Inhalts dieses Gutachtens wird auf Bl. 1205 - 1224 d. A. Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 6.4.2017 (Bl. 1868 d. A.) hat die Staatsanwaltschaft Mainz dem Prozessbevollmächtigten des Klägers mitgeteilt, dass das Ermittlungsverfahren gem. § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden ist.

Das Arbeitsgericht Mainz hat daraufhin durch Urteil vom 23.11.2016 - 1 Ca 62/16 - festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch Anfechtung der Beklagten vom 26.02.2016, noch durch die außerordentlichen Kündigungen vom 28.12.2015 und vom 15.01.2016 beendet worden ist. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 1006 - 1041 d. A. Bezug genommen.

Durch Urteil vom gleichen Tage hat das Arbeitsgericht Mainz (1 Ca 244/16) des Weiteren festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 2.2.2016 beendet worden ist und im Übrigen die Klage abgewiesen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 966 - 983 d. A. 3 Sa 528/16 Bezug genommen.

Gegen die ihr am 05.12.2016 zugestellten Urteile 1 Ca 62/16 und 1 Ca 244/16 des Arbeitsgerichts Mainz hat die Beklagte jeweils durch am 30.12.2016 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung durch am 20.03.2017 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz (3 Sa 527/16) begründet, nachdem zuvor auf ihren begründeten Antrag hin durch Beschluss vom 18.01.2017 die Frist zur Einreichung der Berufungsbegründungen in beiden Verfahren bis zum 20.03.2017 einschließlich verlängert worden war. Im Verfahren 3 Sa 528/16 gelangte bis zum 20.3.2017, nur eine unvollständige und nicht unterzeichnete Berufungsbegründung in den Empfangsbereich des Landesarbeitsgerichts. Am 7.4.2017 ging die vollständige Berufungsbegründungsschrift in Verbindung mit einem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der versäumten Berufungsbegründungsfrist ein.

Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor,

der Kläger habe die Operation des Patienten A. am 10.09.2015 als Operateur geplant und durchgeführt, obwohl er dafür fachlich nicht geeignet gewesen sei. Er habe die gesetzlichen Vertreter des Patienten fehlerhaft aufgeklärt, bei der Operation selbst als Operateur und verantwortlicher Leiter fehlerhaft gehandelt; fehlerhaft sei auch die Nachsorge des Patienten A. nach der Operation gewesen. Unter Einhaltung der Regeln der ärztlichen Kunst sei eine permanente Querschnittslähmung als Folge der operativen Korrektur einer schweren doppelbogigen Skoliose mit hoher Wahrscheinlichkeit vermeidbar gewesen. Der der Kündigung vom 28.12.2015 zugrundeliegende Kernvorwurf liege darin, dass der Kläger die Operation überhaupt übernommen, geplant und durchgeführt habe, obwohl ihm die fachliche Eignung und Erfahrung fehle, diese Operation mit der gebotenen Sorgfalt und nach den Regeln der ärztlichen Kunst durchzuführen. In der Übernahme der Operation allein liege bereits ungeachtet der Folgen eine erhebliche arbeitsvertragliche Pflichtverletzung. Dies werde bestätigt durch das im Rahmen des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens eingeholte Sachverständigengutachten, das vorliegend verwertet werden könne. Hinsichtlich des Vorbringens der Beklagten insoweit im Einzelnen wird auf Bl. 1457-1478 d. A. Bezug genommen. Die fehlende fachliche Eignung des Klägers als Operateur für die fragliche Operation werde auch aus der Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft M. (Az. 3500 Js 32492/15) deutlich. Deren Inhalt bestätige, dass der Kläger die hier streitgegenständliche Operation nicht habe durchführen dürfen. Dies sei dem Kläger auch bewusst gewesen, jedenfalls habe ihm dies aber bewusst sein müssen. Hinsichtlich des Vorbringens der Beklagten insoweit im Einzelnen wird auf Bl. 1484-1490 d. A. Bezug genommen. Auch die Diskussion mit auswärtigen Experten spreche für das Bewusstsein des Klägers, dass ihm für eine alleinige Beurteilung und Behandlung der juvenilen Skoliose des Patienten, insbesondere der Operation dieser Skoliose, die fachliche Eignung und Erfahrung fehle. Die Sachverständigen Prof. N. und Dr. M. seien von einer gravierenden Fehleinschätzung der eigenen Fähigkeiten des Klägers insoweit ausgegangen. Bereits im Zuge der Aufklärung über die Behandlung und die Operation am 10.09.2015 habe der Kläger erhebliche Fehler gemacht und insbesondere eine Frage des gesetzlichen Vertreters des Patienten A. im Zusammenhang mit der Erfahrung derartiger Operationen wahrheitswidrig beantwortet. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beklagten insoweit wird auf Bl. 1495-1497 d. A. Bezug genommen.

Der Kläger habe bei der Operation selbst als Operateur und verantwortlicher Leiter der Operation fehlerhaft und damit auch in der Durchführung pflichtwidrig gehandelt. Dies gelte insbesondere hinsichtlich der Instrumentation durch Platzierung von Pedikel-Schrauben, im Hinblick auf den eingetretenen erheblichen Blutverlust, den Verlust des Neuromonitorings, die Korrekturmanöver und die eingetretene Querschnittlähmung sowie im Zusammenhang damit, den unterbliebenen Aufwachtest. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beklagten insoweit im Einzelnen wird auf Bl. 1497-1511 d. A. Bezug genommen.

Auch die Nachsorge des Patienten A. nach der Operation am 10.09.2015 durch den Kläger als verantwortlichen Operateur sei fehlerhaft und damit pflichtwidrig gewesen. Hinsichtlich des Vorbringens der Beklagten insoweit im Einzelnen wird auf Bl. 1511-1516 d. A. Bezug genommen.

Die Operation des Patienten A. habe zum fraglichen Zeitpunkt nicht durchgeführt werden müssen; eine Verlegung in ein Wirbelsäulenzentrum sei unproblematisch möglich gewesen. Es habe insbesondere keine akute Lebensgefahr des Patienten bestanden (s. Bl. 1516-1519 d. A.).

Die von ihr veranlasste Begutachtung durch Prof. S. und Prof. H. bestätige voll umfänglich ihr Vorbringen bzgl. der vielfältigen Fehlleistungen des Klägers im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen OP; insoweit wird hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beklagten im Einzelnen auf Bl. 1518-1551 d. A. Bezug genommen.

Nach Auswertung der von ihr veranlassten Gutachten sei die Beklagte zu dem Ergebnis gelangt, dass die vom Kläger vorgelegten Dokumente über seine OP-Erfahrung nicht ausreichten, um eine ausreichende Befähigung für die Durchführung von Skoliose-Operationen zu belegen. Insbesondere seien aber des Weiteren auch erhebliche Zweifel aufgekommen, dass der Kläger im Zuge des Bewerbungsverfahrens bei seinem OP-Katalog zutreffende Angaben gemacht habe. Daher seien Einzelnachweise gefordert worden. Dieser Aufforderung sei der Kläger nicht nachgekommen, obwohl hinreichend Zeit vergangen sei und der Kläger angekündigt habe, die Nachweise vorzulegen; hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beklagten insoweit wird auf Bl. 1558-1563 d. A. Bezug genommen.

Betreffend die außerordentliche Kündigung vom 15.01.2016 könne die Beklagte keine konkrete Eingrenzung im Hinblick auf die vorzulegenden Nachweise vornehmen. Sie gehe davon aus, dass der Kläger unzutreffende Angaben im Hinblick auf die von ihm im Bewerbungsverfahren behaupteten Operationszahlen gemacht habe, nämlich insoweit, als er nicht alle dort genannten Operationen tatsächlich persönlich durchgeführt habe.

Betreffend die Anhörung des Personalrats mit Schreiben vom 21.12.2015, bezogen auf die außerordentliche Kündigung vom 28.12.2015, sei darauf hinzuweisen, dass zweifelhaft sei, dass der Personalrat überhaupt anzuhören gewesen sei. Die Anhörung sei zwar vorsorglich durchgeführt worden; der Kläger habe aber keinen Antrag auf Beteiligung des Personalrats gestellt. Des Weiteren sei es bereits vor dem formellen Anhörungsschreiben zu einem vertraulichen Gespräch zwischen der Leiterin Servicecenter Personal und Recht, Frau O. und dem ärztlichen Personalratsmitglied, Frau Dr. N. gekommen, in dem der bis dahin bekannte Sachverhalt geschildert worden sei. Der Personalrat sei bereits vorab informiert worden, um im Falle einer Anhörung zur Kündigung nicht einfach "per Hauspost" überrascht zu werden. Dabei seien dem Personalrat auch die damaligen Gutachten von Prof. S. und Prof. H. zur Kenntnis gegeben worden. Der Personalrat habe die Gutachten nicht haben wollen. Gleichwohl seien sie mit E-Mail vom 22.12.2015 ergänzend zum Anhörungsschreiben vom 21.12.2015 der Personalratsvorsitzenden, Frau F., dem zweiten stellvertretenden Vorsitzenden, Herrn O., und dem weiteren Personalratsmitglied, Frau Dr. D., übersandt worden. Der Personalrat habe sich am 23.12.2015 in seiner Sitzung in Kenntnis aller ihm mitgeteilten Informationen mit der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung beschäftigt und in dieser Sitzung beschlossen, sich nicht zur außerordentlichen Kündigung gegenüber dem Kläger zu äußern. Dies habe während der Abwesenheit der Vorsitzenden, der zweite stellvertretende Vorsitzende, Herr O., Frau M.-B. vom Servicecenter Personal und Recht der Beklagten mitgeteilt und ihr am 28.12.2015 um 8:20 Uhr das Telefax mit den Aufschriften "aufgelistet 51. ordentliche Sitzung, 23.12.15" und "Fristablauf" übermittelt. Damit sei gemeint, dass der Personalrat keine (weitere) Stellungnahme abgeben wolle und dies die abschließende Stellungnahme darstelle. So werde üblicherweise verfahren, wenn der Personalrat den Sachverhalt weder erörtert noch eine inhaltliche Stellungnahme abgeben wolle. Auf Bitten der Beklagten habe Herr W. telefonisch am 28.12.2015 um 10:57 Uhr gegenüber Frau M.-B. geäußert, dass es keine weitere inhaltliche Stellungnahme über das Telefax hinaus geben werde.

Des Weiteren sei der Personalrat mit Schreiben vom 01. und 08.02.2017 ergänzend angehört worden, insbesondere zu den Erkenntnissen, die die Beklagte durch Einsichtnahme in die Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft M. am 26.10.2016 sowie nach Erhalt des Sachverständigengutachtens von Prof. M. und Dr. F. erlangt habe. Diese Schreiben seien dem Personalrat am 09.02.2017 vollständig nebst Anlagen überreicht worden.

Die Beklagte werde wegen der Operation des Patienten A. auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Inwieweit es weitere Fälle gebe, derentwegen Patienten die Beklagte infolge von Pflichtverletzungen des Klägers im Zusammenhang mit einer Behandlung in Anspruch nehmen könnten, sei unklar, aber nicht auszuschließen. Allerdings werde die Beklagte zwischenzeitlich von einem weiteren Patienten, Herrn S. auf Schadensersatz in Anspruch genommen; insoweit wird hinsichtlich des Vorbringens der Beklagten auf Bl. 1593 d. A. Bezug genommen.

Hinsichtlich des Vorbringens des Klägers betreffend Herrn Prof. Dr. W. könne die Beklagte nicht nachvollziehen, wie der Kläger rechtmäßig an diese Informationen und Daten, jedenfalls an deren Inhalt, den er schriftsätzlich habe vortragen lassen, gelangt sei. Eine Einwilligung von Herrn Prof. W. in den hier relevanten und streitgegenständlichen Umgang mit den Patientendaten durch den Kläger sei der Beklagten nicht bekannt, weder im Hinblick auf die Verschaffung der Daten durch den Kläger, noch deren spätere Nutzung. Sie, die Beklagte, gehe davon aus, dass der Kläger unrechtmäßig Einsicht in die Patientendokumentation von Prof. W. genommen oder die Daten auf andere Weise unrechtmäßig erhalten, sie dann ungerechtfertigt genutzt und insoweit gegen §§ 4,5 BDSG verstoßen habe. Durch die Erlangung und Nutzung im Arbeitsgerichtsverfahren habe er zudem gegen die ärztliche Schweigepflicht gemäß § 9 Abs. 1 der Berufsordnung für die Ärztinnen und Ärzte in Rheinland-Pfalz und damit gegen seine arbeitsvertragliche Nebenpflicht sowie gegen § 8 Abs. 6 seines Dienstvertrages vom 21.03.2011 verstoßen.

Hinsichtlich der OP-Berichte bestehe ein berechtigtes Auskunftsinteresse der Beklagten. Die Auskunftsverpflichtung des Klägers stelle für diesen keine übermäßige Belastung dar, denn die OP-Nachweise lägen einem Arzt üblicherweise vor. Demgegenüber könne sie, die Beklagte, nicht näher konkretisieren, zu welchen, wann und wo durchgeführten Operationen der Kläger falsche Angaben gemacht habe. Denn ihr liege kein einziger Nachweis vor. Mehr tatsächliches Vorbringen könne von ihr in diesem Zusammenhang folglich nicht verlangt werden.

Der Personalrat sei betreffend die außerordentliche Kündigung vom 28.12.2015 ordnungsgemäß angehört worden. Die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers reiche insoweit nicht soweit, wie seine Darlegungslast im Prozess. Die Anforderungen an den Inhalt einer Unterrichtung dürften nicht überspannt werden. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, sämtliche Einzelheiten und Hintergründe, z. B. hinsichtlich der fachlichen Voraussetzungen eines geeigneten Operateurs, des Klägers dazulegen, ebenso wenig wie die zahlreichen weiteren Behandlungsfehler, die der Kläger neben dem sogenannten Übernahmeverschulden begangen habe. Vielmehr genüge es, dass sie dem Personalrat die Kernpunkte und wesentlichen Aspekte, die den Kündigungsentschluss der Beklagten getragen hätten, genannt habe. Mit Schreiben vom 21.12.2015 habe die Beklagte auch die wesentlichen Behauptungen mitgeteilt, die der Kläger im Zuge der Anhörung zur Operation des Patienten A. zum damaligen Zeitpunkt mitgeteilt habe. Die mit Schreiben vom 01. und 08.02.2017 im Wege der ergänzenden Anhörung bzw. Unterrichtung mitgeteilten Informationen dürften vorliegend zur Begründung der Kündigung nachgeschoben werden, weil sie zum Zeitpunkt der Kündigung bereits objektiv vorgelegen hätten. Dies sei betreffend das Gutachten von Prof. N. und Dr. M. sowie den Inhalt der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakte erfolgt.

Aufgrund des gegebenen Übernahmeverschuldens komme es nicht mehr darauf an, ob die weitere Handlung, also die Durchführung der Operation, zu einem nachweisbaren kausalen Schaden geführt habe. Bei einem gehobenen Angestellten mit besonderer Verantwortung, wie vorliegend, könne auch ein einmaliges, fahrlässiges Fehlverhalten, das geeignet sei, einen größeren Schaden herbeizuführen, das Vertrauensverhältnis zwischen den Arbeitsvertragsparteien unheilbar zerstören. Zudem liege eine Beeinträchtigung und Schädigung der Gesundheit des Patienten A. vor. Sein pathologischer Zustand sei durch die Operation durch den Kläger am 10.09.2015 gesteigert worden. Ein Patient dürfe aber generell keinem vermeidbarem Risiko ausgesetzt werden, weil bei einer ärztlichen Dienstleistung im Hinblick auf die dem Arzt anvertraute Gesundheit des Patienten jede Fehlleistung ein gravierender Vorgang sei.

Die außerordentliche Kündigung sei verhältnismäßig, die abschließende erforderliche Interessenabwägung müsse zu Gunsten der Beklagten enden. Eine Abmahnung sei entbehrlich gewesen, zumal der Kläger seinen der Kündigung zugrundeliegenden Fehler in keiner Weise auch nur ansatzweise selbstkritisch reflektiere. Die Berücksichtigung der Sozialdaten des Klägers könne zu keinem anderen Ergebnis führen, zumal andererseits die jedenfalls drohende Schädigung des Ansehens der Beklagten zu berücksichtigen sei. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf das bereits seit dem 12.10.2015 andauernde Ermittlungsverfahren gegen den Kläger durch die Staatsanwaltschaft M..

Die Kündigungserklärungsfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB sei eingehalten; die Beklagte habe vom weiteren Gutachten von Prof. S. am 07.12.2015, vom Gutachten von Prof. H. am 08.12.2015 Kenntnis erlangt, dem Kläger beide am 15.12.2015 ausgehändigt und die Anhörung nach einvernehmlicher Terminfestlegung am 17.12.2015 mit dem Kläger durchgeführt.

Jedenfalls sei die fristlose Kündigung vom 15.01.2016 rechtswirksam. Das gelte auch im Hinblick auf den Vorwurf im Zusammenhang mit dem OP-Katalog. Das versehentlich fehlerhaft genannte Datum 16.11.2015, 13:00 Uhr, statt 16.12.2015, 13:00 Uhr, sei irrelevant und führe betreffend der Anhörung in Bezug auf diesen Kündigungsgrund nicht zu deren Fehlerhaftigkeit. Das exakte Datum der Fristsetzung sei keine Angabe, die der Personalrat benötige, um die Kündigungsabsicht im Übrigen nachprüfen zu können. Entscheidend sei zudem, dass der Kläger trotz Nachfristsetzung auch in der Folge bis zum Tag der Anhörung keine Nachweise vorgelegt habe. Gleiches gelte für die Angabe der Anzahl der Einzelnachweise für den OP-Katalog. Die genaue Zahl sei für den Personalrat ohne Bedeutung. Maßgeblich sei, dass die Beklagte davon ausgehe, dass der Kläger falsche Angaben gemacht habe und bis zum Tag der Anhörung trotz Ankündigung keinen einzigen Nachweis vorgelegt habe. Die mit Schreiben an den Personalrat vom 01. und 08.02.2017 im Wege der ergänzenden Anhörung bzw. Unterrichtung mitgeteilten Information hätten zudem zur Begründung der Kündigung nachgeschoben und verwendet werden dürfen. Denn es habe sich um Kündigungsgründe gehandelt, die zum Zeitpunkt der Kündigung bereits objektiv gegeben gewesen seien. Das gelte im Hinblick auf das Gutachten von Prof. N. und Dr. M. sowie bzgl. des Inhalts der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakte.

Der wichtige Grund gemäß § 626 BGB für die Tat-, hilfsweise Verdachtskündigung sei in den falschen Angaben des Klägers im OP-Katalog zu sehen. Der Kläger habe insoweit nicht substantiiert unter Vorlage der Einzelnachweise vorgetragen, dass seine Angaben im OP-Katalog allesamt zutreffend gewesen seien. Folglich sei von vorsätzlichen Falschangaben im OP-Katalog auszugehen, jedenfalls aber von einem konkreten und begründeten Verdacht dieser schwerwiegenden Pflichtverletzung bei Begründung des Arbeitsverhältnisses. Im Hinblick auf die eindeutigen Formulierungen der Gutachter Prof. Dr. H. und Prof. Dr. S. zur offensichtlichen Verkennung seiner Qualifikation und - schlimmer noch - einer offensichtlichen Überschätzung des Klägers, habe sich die Beklagte gezwungen gesehen, zu überprüfen, ob und welche Operationen der Kläger grundsätzlich noch durchführen dürfe. Dies sei insbesondere vor dem Hintergrund des Patientenschutzes mehr als berechtigt und nachvollziehbar. Die Beklagte gehe insoweit davon aus, dass die Angaben über die geleisteten Operationen bei der Einstellung unvollständig und jedenfalls teilweise falsch gewesen seien. Bei einer Kenntnis über das offensichtliche Fehlen der Einzelnachweise wäre eine Einstellung des Klägers nicht erfolgt. Dass eine Befähigung des Klägers von der Berufungskommission festgestellt worden sei, sei irrelevant. Es bleibt zudem offen, welche Befähigung das genau sein solle.

Betreffend die außerordentliche Kündigung vom 02.02.2016 (vormaliges Berufungsverfahren 3 Sa 528/16) wiederholt die Beklagte ihr erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, der Personalrat sei ordnungsgemäß angehört worden. Ihm seien zudem am 01. und 08.02.2017 die Gutachten von Prof. M. und Dr. M. aus dem staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren übermittelt worden; des Weiteren sei der Personalrat in diesen Schreiben auch über den Inhalt der Ermittlungsakte informiert worden. Die außerordentliche Kündigung vom 02.02.2016 werde zum einen darauf gestützt, dass der Kläger vermutlich wissentlich die Operation des Patienten A. durchgeführt habe, ohne selbst über die entsprechenden Fähigkeiten und Erfahrungen zu verfügen und ohne einen fachlich geeigneten Kollegen hinzuzuziehen. Zum anderen werde die Kündigung darauf gestützt, dass er im Zuge der Operation am 10.09.2015 neben weiteren Behandlungsfehlern insbesondere keinen Aufwachtest durchgeführt habe, obwohl dies absolut geboten und auch möglich gewesen sei. Der Kläger sei als Chefarzt in der Lage gewesen, bei sorgfältiger und vernünftiger Überlegung von der Übernahme und Durchführung der Operation am 10.09.2015 Abstand zu nehmen. Er habe seine eigenen Interessen, z.B. die strategische Ausrichtung der Klinik, über die deutlich höher anzusetzenden schutzwürdigen Interessen und Güter des Patienten gestellt. Eine Abmahnung sei entbehrlich. Der Kläger habe des Weiteren die gesetzlichen Vertreter des Patienten nicht ordnungsgemäß über die Operation aufgeklärt, dem Vater überdies bewusst wahrheitswidrig geantwortet, dass er sogar schon schwierigere Operationen als die für den Patienten A. beabsichtigte durchgeführt habe. Er habe keinen Aufwachtest während der Operation durchgeführt und auch postoperativ keinen Aufwachtest erzwungen, obwohl beides nach den Regeln der ärztlichen Kunst absolut geboten gewesen sei; hinsichtlich des Vorbringens der Beklagten insoweit im Einzelnen wird auf Bl. 1310 - 1322 d. A. 3 Sa 528/16 Bezug genommen.

Die Kündigungserklärungsfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB sei eingehalten. Bezüglich der alleinigen Durchführung der Operation habe die Beklagte am 08.01.2016 Kenntnis erlangt, nach den Gesprächen der Leiterin Servicecenter Personal und Recht mit Frau Dr. F.-D., Herrn Dr. W. am 06.01.2016, mit Herrn Dr. A. am 07.01.2016 und mit Herrn Dr. G. am 08.01.2016. Vom nicht durchgeführten Aufwachtest habe sie am 06.01.2016 Kenntnis erlangt. Der Kläger sei mit Schreiben vom 13.01.2016 angehört worden; dies sei bei der beabsichtigten und erklärten Verdachtskündigung erforderlich. Der Kläger habe über seinen Prozessbevollmächtigten am 19.01.2016 Stellung genommen. Bis zu diesem Zeitpunkt sei die Kündigungserklärungsfrist folglich gehemmt gewesen. Insoweit handele es sich um eigenständige neue Sachverhalte, die den Kündigungsgrund für die außerordentliche Kündigung vom 28.12.2015 nicht lediglich bestätigten, sondern eine eigenständige neue Qualität und Gravität aufwiesen. Bei den Erkenntnissen, die die Beklagte aus der Ermittlungsakte erlangt habe, einschließlich des Gutachtens von Prof. M. und Dr. M. handele es sich um Tatsachen, die die vorherigen Kündigungsgründe erhärteten. Deshalb sei insoweit lediglich der Personalrat ergänzend angehört worden; hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beklagten insoweit wird auf Bl. 1322 - 1326 d. A. 3 Sa 528/16 Bezug genommen. Die erforderlichen Gespräche mit den Kollegen des Klägers, mit denen die Operation geplant und durchgeführt wurde, seien erst nach deren Weihnachtsurlaub am 06. bzw. 07.01.2016 möglich gewesen. Erst diese hätten in den erneuten Kündigungsentschluss gemündet. Da es sich um solche Erkenntnisse gehandelt habe, die den Ausspruch einer neuen Verdachtskündigung rechtfertigten, sei der Kläger vor deren Ausspruch anzuhören gewesen; hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beklagten insoweit wird auf Bl. 1582 - 1586 d. A. 3 Sa 528/16 Bezug genommen.

Insgesamt habe der Kläger allein durch die Übernahme der Operation des Patienten A. in erheblichem Maße gegen die sich für ihn aus der Berufsordnung für Ärzte in Rheinland-Pfalz ergebenden Pflichten verstoßen. Zur gewissenhaften Ausführung der gebotenen medizinischen Maßnahmen nach den Regeln der ärztlichen Kunst gehöre es auch, rechtzeitig andere Ärzte hinzuzuziehen, wenn die eigene Kompetenz zur Lösung der diagnostischen und therapeutischen Aufgabe nicht ausreicht, bzw. rechtzeitig den Patienten an andere Ärzte zur Fortsetzung der Behandlung zu überweisen (Kap. C Nr. 2 Behandlungsgrundsätze). Dagegen habe der Kläger in grobem Maße verstoßen, so dass ein Behandlungsfehler vorliege. Als grob sei dieser deshalb zu werten, weil er aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheine, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen dürfe. Vorliegend habe vom Kläger erwartet werden müssen, dass er entweder entsprechende Spezialisten zu der Operation hinzugezogen, oder aber den Patienten an einen Kollegen verwiesen hätte. Das sofortige Beendigungsinteresse der Beklagten werde zudem dadurch verstärkt, dass keine Eile für die Operation geboten gewesen sei und die Pflichtverletzung immense Auswirkungen gehabt habe. Für die Annahme einer arbeitsrechtlichen Pflichtverletzung bedürfe es keiner zweifelfrei nachgewiesenen Kausalität zwischen den zahlreichen Pflichtverletzungen und dem Schaden. Eine vorherige Abmahnung sei nicht erforderlich gewesen, weil eine Verhaltensänderung des Klägers in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten bestehe. Aus denselben Gründen bestehe auch eine konkrete Wiederholungsgefahr. Er habe nicht ernsthaft annehmen können, dass die Beklagte sein Verhalten billigen werde. Die abschließend durchzuführende Interessenabwägung müsse zugunsten der Beklagten enden. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beklagten insoweit wird auf den Schriftsatz vom 21.08.2019 (Bl. 2666 bis 2680 d.A.) Bezug genommen.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren 3 Sa 527/16 wird insbesondere auf die Berufungsbegründungsschrift vom 20.03.2017 (Bl. 1451-1653 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 1654-1710 d. A.), sowie ihre Schriftsätze vom 08.08.2017 (Bl. 1889-1916 d. A.), 17.01.2019 (Bl. 2213-2224 d. A.), 07.03.2019 (Bl. 2574-2605 d. A.) sowie vom 21.08.2019 (Bl. 2666-2680 d. A.) Bezug genommen.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren vormals 3 Sa 528/16 wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 20.03.2017 (Bl. 1153 - 1326 d. A. 3 Sa 528/16), sowie ihre Schriftsätze vom 08.08.2017 (Bl. 1560 - 1594 d. A. 3 Sa 528/16, sowie vom 17.08.2017 (Bl. 1609 - 1611 d. A. 3 Sa 528/16 nebst Anlagen, Bl. 1612 - 1614 der Akte 3 Sa 528/16) Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 23.11.2016, 1 Ca 62/16, auf die Berufung der Beklagten abzuändern, soweit es der Klage stattgegeben hat, und die Klage insgesamt abzuweisen.

2. Das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 23.11.2016, 1 Ca 244/16, auf die Berufung der Beklagten abzuändern, soweit es der Klage stattgegeben hat, und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die angefochtenen Entscheidungen unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor,

das Vorbringen der Beklagten betreffend die erklärte Anfechtung des Arbeitsvertrages bestehe lediglich aus pauschalen Behauptungen, die weder nachvollziehbar, noch belastbar seien. Des Weiteren fehle insoweit jeweils ein ordnungsgemäßer Beweisantritt. Er, der Kläger, habe zudem im Rahmen des Bewerbungsverfahrens alle erforderlichen Angaben gemacht. Die konkreten OP-Berichte, also einschließlich der Einzelnachweise, seien zu keinem Zeitpunkt angefordert worden. Ein entsprechendes Verlangen sei erst aufgekommen, als er, der Kläger von seinen Aufgaben bereits freigestellt gewesen sei. Eine vertragliche Nebenpflicht, Einzelnachweise im Rahmen des seit Jahren bestehenden Arbeitsverhältnisses vorzulegen, bestehe nicht. Schließlich bestünden erhebliche Zweifel an der Kausalität zwischen der Nichtvorlage der Einzelnachweise und der Einstellung des Klägers. Zu berücksichtigen sei letztlich, dass die Berufungskommission die Befähigung des Klägers in einem fast zweijährigen Verfahren geprüft und offensichtlich positiv festgestellt habe. Im Rahmen des Bewerbungsverfahrens würden, wovon auch die Beklagte ausgehe, üblicherweise gar keine Einzelnachweise gefordert. Eine angebliche Täuschung durch Verschweigen könne also ohnehin nie zu einer Einstellung führen. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens des Klägers insoweit wird auf Bl. 1745-1752 d. A. Bezug genommen.

Hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung vom 28.12.2015 sei eine abschließende Stellungnahme des Personalrats vor Zugang der Kündigung von der Beklagten nicht hinreichend dargelegt worden (s. Bl. 1755-1760 d. A.). Die Anhörung sei auch inhaltlich mangelhaft erfolgt (Bl. 1760-1765 d. A.).

Ebenso sei die Beteiligung des Personalrats betreffend die Kündigung vom 15.01.2017 formell und inhaltlich fehlerhaft erfolgt, insbesondere sei eine inhaltliche Unvollständigkeit gegeben (Bl. 1766-1768 d. A.).

Die Voraussetzungen des § 626 BGB seien hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung vom 15.01.2016 nicht gegeben. Zum Zeitpunkt der Bewerbung seien komplexe Skoliosen kein Thema zwischen den Parteien gewesen. Schon deshalb sei unklar, welche Erfahrung hinsichtlich komplexer Skoliosen der Kläger hätte darlegen sollen und welche er in der Bewerbung angegeben habe. Bezüglich der Einzelnachweise bis zum Zeitpunkt der Bewerbung bestehe keine Aufbewahrungspflicht für den Kläger. Außerdem dürfe er die personenbezogenen Daten der Patienten gar nicht besitzen. Die angefragten Krankenhäuser, bei denen der Kläger zuvor gearbeitet habe, verweigerten aus datenschutzrechtlichen Gründen die Herausgabe der Einzelnachweise. Auch bestehe kein berechtigtes Interesse der Beklagten an diesen Einzelnachweisen für den Zeitraum bis zur Bewerbung des Klägers. Zudem weise der Kläger eine geringe Komplikationsrate auf. Ihm seien bisher keine Behandlungsfehler passiert, wegen derer er in Anspruch genommen worden sei. Auch habe die Beklagte den Sachverhalt vor dem Ausspruch der Verdachtskündigung nicht ausreichend ermittelt. Die Beklagte habe in ihrem eigenen Haus Zugriff auf sämtliche Einzelnachweise des Klägers seit dem 15.04.2011. Sie könne also, entgegen ihrem Tatsachenvortrag, nachvollziehen, für welche Art der Operation der Kläger mit Sicherheit herangezogen werden könne. Die Voraussetzungen einer Verdachtskündigung seien vorliegend nicht gegeben; insgesamt müsse die Interessenabwägung zu Gunsten des Klägers enden (Bl. 1771, 1772 d. A.). Die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht eingehalten worden. Der Kläger habe am 21.09.2015 schriftlich zu der Operation Stellung genommen. Die Beklagte habe das letzte Gutachten am 08.12.2015 erhalten; die Aufforderung zur Vorlage der Einzelnachweise sei per E-Mail beim Kläger am 14.12.2015 unter Fristsetzung zum 16.12.2015 erfolgt. Die Anhörung des Klägers zu den Einzelnachweisen sei mit Schreiben vom 29.12.2015 unter Fristsetzung bis zum 05.01.2016 erfolgt. Insofern sei die außerordentliche Tat- und Verdachtskündigung am 15.01.2016 viel zu spät erfolgt und daher unwirksam.

Die Staatsanwaltschaft habe es noch nicht einmal für notwendig gehalten, wegen einer fahrlässigen Körperverletzung eine Sanktionsmaßnahme zu erlassen. Das Ermittlungsverfahren gegen den Kläger sei bereits nach § 170 Abs. 2 StPO mangels Tatverdacht eingestellt worden. Dies verdeutliche, dass der Kläger sich absolut rechtskonform verhalten habe.

Hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung vom 28.12.2015 fehle es ebenfalls an einem wichtigen Grund; auch insoweit sei zudem die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten worden (Bl. 1776-1781 d. A.). Komplikationen seien gerade im Bereich der Neurochirurgie sehr häufig. Ärztliche Komplikationen stellten aber keinen Kündigungsgrund dar. Auch eine fehlende fachliche Qualifikation des Klägers sei nicht gegeben. Veraltete Technik sei nicht angewandt worden. Ein Behandlungsfehler liege nicht vor. Im Übrigen seien mildere Mittel in Betracht zu ziehen gewesen; insgesamt müsse die Interessenabwägung zu Gunsten des Klägers enden (Bl. 1781-1790 d. A.) Bezogen auf § 626 Abs. 2 BGB sei der Kläger erstmals am 17.09.2015 mit Vorwürfen der Beklagten konfrontiert worden; eine Kündigung sei erst mehr als drei Monate später, am 28.12.2015, ausgesprochen worden. Der Ermittlungszeitraum in diesem Fall sei schlichtweg zu lang.

Insgesamt liege kein grober Behandlungsfehler vor, der eine Kündigung rechtfertigen könne. Denn das sei nur dann der Fall, wenn der Arzt eindeutig gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln oder gegen gesicherte medizinische Erkenntnisse verstoßen und einen Fehler begangen habe, der aus objektiver Sicht nicht immer verständlich erscheine, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen dürfe. Diese Voraussetzungen seien vorliegend ersichtlich nicht gegeben.

Vor der intensiven Konsultation von drei Kollegen seien wichtige ambulante und stationäre Untersuchungen erfolgt, es habe also keineswegs nur zwei ambulante Vorstellungen des Patienten gegeben. Vor der Operation sei im weiteren Verlauf noch über eine etwaige Therapie befunden worden (Bl. 2234-2241 d. A.). Die OP sei sodann von vorneherein als mehrzeitiger Eingriff geplant gewesen, interlaminäre Fensterungen seien ausschließlich für die thorakalen Schrauben notwendig gewesen, nicht jedoch für die Roboter-assistiert-implantierten Pedikelschrauben des lumbalen Ankers. Die Sprachbarriere sei kein Ausschlusskriterium für den Aufwachtest gewesen. Dennoch sei die Narkose so ausgelegt gewesen, dass jederzeit ein Aufwachtest rein technisch hätte durchgeführt werden können. Während der OP sei im Team aber beschlossen worden, keinen Aufwachversuch durchzuführen, weil die Anästhesisten zu diesem Zeitpunkt damit beschäftigt gewesen seien, den Patienten zu stabilisieren. Stattdessen sei vereinbart worden, die Operation abzuschließen und zeitnah danach die Funktion der Extremitäten zu prüfen. Zu diesem Zeitpunkt sei die eigentliche Operation bereits fast abgeschlossen gewesen (Bl. 2241-2250 d. A.) Der eingetretene hohe Blutverlust sei bei Skoliose-Operationen nicht untypisch (Bl. 2250-2253 d. A.). Der postoperativ von Herrn Dr. A. durchgeführte Test der motorischen Fähigkeit der unteren Extremitäten sei ausreichend gewesen (Bl. 2253-2256 d. A.). Der Einsatz der navigierten (Roboter-gestützten) Technik sei sinnvoll, weil damit Pedikelschrauben-Fehllagen, in ihrer Häufigkeit deutlich gesenkt werden könnten. Anhaltspunkte dafür, dass mit einem Ausfall der Roboter-gestützten Navigation zu rechnen gewesen sei, bestünden nicht. Richtig sei lediglich, dass mit dem Ausfall des technischen Hilfsmittels immer gerechnet werden müsse (Bl. 2262-2270 d. A.). Weil die Schrauben die Dura zwar tangiert, aber nicht verletzt und damit auch das Rückenmark nicht perforiert oder durch die Implantation direkt geschädigt hätten, sei ein neurologischer Schaden in Folge der Schraubenlage nicht zwingend bzw. eine noch intraoperative Entfernung der Schrauben habe einen Schaden keineswegs selbstverständlich abwägen können (Bl. 2273, 2274 d. A.).

Eine verbindliche Vorgabe hinsichtlich eines Aufwachtests bestehe im hier maßgeblichen Zusammenhang nicht (Bl. 2274-2287 d. A.). Der Patient habe zum fraglichen Zeitpunkt gerade eine lebensbedrohliche Situation überstanden gehabt. Nicht nur der Aufwachversuch, sondern auch die Rücknahme der Derotation und die Entfernung der Implantate, ohne neurologischen Verdacht, allein aufgrund des in später Phase ausgefallenen Neuromonitorings, hätte zu einer erneuten Blutung mit Lebensgefahr führen können. Eine Entscheidung zur Entfernung der Implantate hätte ebenfalls erhebliche Gefahren mit sich gebracht. Für eine derartige Situation enthalte keine vorhandene Checkliste oder Empfehlung Vorgaben betreffend einen Aufwachtest. Vor diesem Hintergrund seien derartige Checklisten und Empfehlungen auch in einem solchen Fall weder ratsam noch gar verbindlich (Bl. 2278-2294 d. A.).

In Bezug auf die Kausalität der Querschnittslähmung sei davon auszugehen, dass deren konkrete Ursache nicht bekannt sei. Eine geringe Durchblutung des Rückenmarks könne zur Lähmung führen. Im Rückenmark gebe es Stellen, die anatomisch unterschiedlich gut mit Blut versorgt würden. Erfolge die Versorgung an einer Stelle nur durch eine, statt durch mehrere Zuleitungen, so bestehe dort ein größeres Risiko, mit Blut unterversorgt zu werden. MRT-Bilder, die nach der zweiten Operation gemacht worden seien, zeigten an dieser Stelle bei der konkreten Operation eine Schwellung. Dies könne Ausdruck eines Infarkts sein. Daher liege es nahe, dass die Lähmung durch eine Blutunterversorgung an dieser Stelle des Rückenmarks erfolgt sei. Es sei unklar, welche Art von Blutversorgung, etwaige Varianten und Besonderheiten bei dem Patienten vorgelegen hätten, ob besondere Bedingungen eine abnorme Anfälligkeit dieser Blutversorgung verursacht hätten oder wann die Schädigung eingetreten sei. Die Überlegung, die Pedikelschrauben könnten, obwohl sie das Rückenmark nicht perforiert hätten, nach der Derotation der Wirbelsäule zu einer Kompression und Verlagerung des Rückenmarks geführt haben, sei reine Spekulation. Eine sachliche Begründung dafür gebe es nicht (Bl. 2296-2299 d. A.).

Er, der Kläger, habe über hinreichende Erfahrung für die verantwortliche Übernahme der Operation des Patienten A. verfügt. Seit 2011 bis zum Zeitpunkt der Operation habe er sich auf Wirbelsäulenchirurgie spezialisiert. Dies zeigten die Operationszahlen spinaler Fälle, die steigende Zahl komplexer spinaler Fälle ab 2011, wie auch die in diesem Zeitraum deutlich angestiegene Anzahl von Publikationen über Wirbelsäulenerkrankungen. Er habe eine ganz explizite Steigerung des Anteils von Wirbelsäulenoperationen und speziell des Anteils instrumentierter Operationen erarbeitet. Hinzu kämen mehrfache Publikationen zu Skoliose und spinalen Deformitäten. Die von ihm geleitete Klinik habe sich in dezidierten Schritten auf komplexe Wirbelsäulenchirurgie vorbereitet. Er verfüge über eine der umfangreichsten Erfahrungen im Land mit virtueller Operationsplanung mit navigationsgeführter und/oder Roboter-assistierter Einbringung von Pedikelschrauben bei allen Arten von Wirbelsäulenerkrankungen.

Dass es sich bei der Operation des Patienten A. erst um den zweiten Fall einer idiopathischen Skoliose an der neurochirurgischen Klinik der Beklagten gehandelt habe, habe er zu keinem Zeitpunkt verheimlicht (Bl. 2299-2308 d. A.). Seine, des Klägers, E-Mail vom 13.08.2015 spiegele allein seine erste Einschätzung wieder. Zu diesem Zeitpunkt sei er sich nicht sicher gewesen, ob die Möglichkeit einer Therapierung des Patienten überhaupt bestehe. Die Entscheidung für die später durchgeführte und hier streitgegenständliche Operation sei erst nach den im Anschluss an die E-Mail unmittelbar durchgeführten zahlreichen Untersuchungen und Diskussionen, sowohl klinikintern, als auch extern erfolgt. Er habe sich umfassenden Rat bei unterschiedlichen Experten geholt und sämtliche in Betracht kommenden Maßnahmen unter Hinzuziehung von Literatur mit seinem Team gegeneinander abgewogen (Bl. 2311-2315 d. A.). Ein Behandlungsfehler sei ihm, dem Kläger, insgesamt nicht vorzuwerfen. Insoweit sei danach zu fragen, ob der Arzt unter Einsatz der von ihm zu fordernden medizinischen Kenntnisse und Erfahrungen im konkreten Fall vertretbare Entscheidungen über die diagnostischen sowie therapeutischen Maßnahmen getroffen und diese Maßnahmen sorgfältig durchgeführt habe. Davon sei vorliegend auszugehen (Bl. 2369 f. d. A.).

Der Kläger verteidigt des Weiteren die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens betreffend die außerordentliche Kündigung vom 02.02.2016 (vormals 3 Sa 528/16) und hebt insbesondere hervor, die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht eingehalten worden. Die Erweiterung von Fahrlässigkeit zu Vorsatz stelle keinen eigenständigen Vorwurf betreffend die Übernahme der Operation des Patienten dar, der über den eigentlichen Kündigungssachverhalt hinausgehe (Bl. 1475 - 1477 d. A. 3 Sa 528/16). Die Beklagte sei ihrer Darlegungs- und Beweislast bezüglich der Tatsachenkenntnis insbesondere hinsichtlich angeblicher Behandlungsfehler sowie weiterhin im Hinblick auf die Zügigkeit der Ermittlungen nicht hinreichend nachgekommen (Bl. 1477 - 1479 d. A. 3 Sa 528/16). Soweit sich die Beklagte auf die Erkenntnisse aus dem staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren berufe, sei maßgeblich zu berücksichtigen, dass das Ermittlungsverfahren gemäß § 170 Abs. 2 StPO mangels Tatverdachts eingestellt worden sei (s. Bl. 1559 d. A.). Wenn die Staatsanwaltschaft es noch nicht einmal für notwendig erachtet habe, wegen einer fahrlässigen Körperverletzung eine Sanktionsmaßnahme zu erlassen, müsse vorliegend doch berücksichtigt werden, dass selbst die Staatsanwaltschaft nach Studium des Gutachtens Prof. Dr. N. und Dr. M. vom 08.02.2016 von der erwiesenen Unschuld des Klägers ausgehe. Folgerichtig könnten aus dem in Rede stehenden Gutachten auch aus arbeitsrechtlicher Sicht keine negativen Schlüsse zu Lasten des Klägers gezogen werden, auch wenn die zivil- und damit arbeitsrechtliche Würdigung von der strafrechtlichen Würdigung zu unterscheiden sei (Bl. 1480 - 1482 d. A. 3 Sa 528/16).

Auch die Beteiligung des Personalrats sei nicht ordnungsgemäß erfolgt. Insoweit seien essentielle Angaben entweder falsch oder überhaupt nicht mitgeteilt worden, sodass die Anhörung inhaltlich nicht ordnungsgemäß erfolgt sei. Dies betreffe die Mitteilung eines falschen Einstellungsdatums, ungenaue, fehlerhafte und unterlassene Angaben betreffend Aufwachtest, falsches Datum der vorherigen Kündigungen, Behandlung des Patienten am 11.09.2015, angebliche Falschangaben im Bewerbungsverfahren, weitere Behandlungen in der Kinderklinik, Datum des Gesprächs mit den Ordinarien, Datum der ersten Anhörung, Datum der Nachweisforderung, Angaben zum Gespräch vom 21.09.2015, Vorenthalten den Kläger entlastender Unterlagen, Angaben bezüglich Gutachten, Patientenakten, Fehlen der Mitteilung, dass es keine nachgewiesene Kausalität zwischen angeblich fehlerhaften Operationshandlungen und der Querschnittslähmung des Patienten gebe, fehlende Mitteilung aller Emailkorrespondenzen, fehlende Konkretisierung des angeblichen groben Behandlungsfehlers (Bl. 1483 - 1488 d. A. 3 Sa 528/16), sodass es sich um eine verkürzte Darstellung des Sachverhalts handele, die nicht geeignet gewesen sei, dem Personalrat eine differenzierte Beurteilung zu ermöglichen.

Auch ein wichtiger Grund liege für diese außerordentliche Kündigung nicht vor. Eine fehlende fachliche Qualifikation des Klägers sei nicht gegeben. Zudem sei der mitoperierende Kollege Herr Dr. A. geeignet gewesen, diese Operation zusammen mit dem Kläger durchzuführen. Hinsichtlich des von der Beklagten behaupteten fehlenden Aufwachtests sei demgegenüber darauf hinzuweisen, dass ein solcher nachweislich durchgeführt worden sei. Eine Derotation von Schrauben habe es nicht gegeben. Das Ansehen der Beklagten sei nicht durch das Verhalten des Klägers beeinträchtigt; es sei die Beklagte selbst gewesen, die sich zuerst an die Presse gewandt habe. Darüber hinaus stünden eine Vielzahl milderer Mittel als die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zur Verfügung, selbst wenn das Vorbringen der Beklagten als zutreffend unterstellt werde. Insoweit seien alternative Arbeitsanweisungen, eine Abmahnung, eine Änderungskündigung, eine Teilkündigung der operativen Tätigkeit unter Erhalt der Forschungs- und Lehrtätigkeit in Betracht zu ziehen. Schließlich müsse die Interessenabwägung zugunsten des Klägers enden (Bl. 1489 - 1497 d. A. 3 Sa 528/16).

Aus den gleichen Gründen sei auch die außerordentliche Verdachtskündigung vom 02.02.2016 rechtsunwirksam.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringen des Klägers im Berufungsverfahren wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 22.05.2017 (Bl. 1731-1804 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 1805-1879 d. A.), sowie seine Schriftsätze vom 16.08.2017 (Bl. 1918-1928 d. A.), 23.01.2019 (Bl. 2227-2321 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 2322-2352 d. A.), 06.02.2019 (Bl. 2366-2382 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 2383-2529 d. A.) sowie vom 02.04.2019 (Bl. 2633-2640 d. A.) Bezug genommen.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren 3 Sa 528/16 wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 22.05.2017 (Bl. 1450 - 1502 der Akte 3 Sa 528/16) nebst Anlagen (Bl. 1503 - 1559 der Akte 3 Sa 528/16) sowie seinen Schriftsatz vom 14.08.2017 (Bl. 1596 - 1599 der Akte 3 Sa 528/16) Bezug genommen.

Die Kammer hat aufgrund Beweisbeschlusses vom 21.08.2017, hinsichtlich dessen Inhalts auf Bl. 1931, 1932 d. A. Bezug genommen wird, Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens, das Herr Universitätsprofessor Dr. T., Innsbruck, am 30.08.2018 erstellt hat. Hinsichtlich des Inhalts des Sachverständigengutachtens wird auf Bl. 2133-2151 d. A. Bezug genommen. Das Gutachten ist am 19.11.2018 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangen. Der Kläger hat den Sachverständigen nach Erstattung des Gutachtens wegen Befangenheit abgelehnt; die Kammer hat das Ablehnungsgesuch durch Beschluss vom 18.03.2019 - 3 Sa 527/16 - zurückgewiesen; hinsichtlich des Inhalts der Begründung der Entscheidung wird auf Bl. 2591-2595 d. A. Bezug genommen.

Der Gutachter ist zu folgender Beurteilung gelangt:

"Bei dem Patienten A. bestand eine klare Indikation zur operativen Korrektur der Skoliose. Grundsätzlich kommen hierfür verschiedene Vorgehensweisen in Frage, wobei die alleinige dorsale Instrumentation und Korrektur eine übliche Behandlungsalternative darstellt. Viele Autoren empfehlen eine zuvorige Distraktion - beispielsweise mit dem Halo-Fixateur -, dies ist jedoch sicherlich nicht zwingend erforderlich. Ein derartiger Eingriff kann nach heutigem Wissensstand mit Hilfe der spinalen Navigation vorgenommen werden, obgleich insbesondere auch aufgrund von technischen Schwierigkeiten bei derartigen Deformitäten dies nicht der Standard ist. Kritisch anzumerken ist der relativ hohe Blutverlust im Rahmen der Operation, der vermutlich in nennenswertem Ausmaß auf die durchgeführten interlaminären Fensterungen zur Überprüfung der Pedikelschraubeninstrumentation zurückzuführen ist, ohne dass dies per se einen Behandlungsfehler darstellen würde. Vom Behandlungsstandard abgewichen wurde nach Ausfall des elektrophysiologischen Neuromonitorings. Hier sind in der Literatur klare Check-Listen dokumentiert, die neben generellen Maßnahmen, anästhesiologischen Maßnahmen, auch chirurgische Maßnahmen zwingend festlegen, die vorgenommen werden müssen. Dem zuwider wurde eine Distraktion von einigen Zentimetern und eine Derotation sowie die Instrumentation belassen.

Das Gutachten soll Stellung dazu nehmen, in wie fern der Kläger einen erheblichen Verstoß gegen die ärztlichen Standespflichten vorgenommen hat. Die ärztlichen Standespflichten sind der Berufsordnung für die Ärztinnen und Ärzte in Rheinland-Pfalz in der letzten Version vom 23.09.2015 zu entnehmen. § 2, Abs. 2 legt fest, dass Ärztinnen und Ärzte ihren Beruf gewissenhaft auszuüben haben und dem ihnen bei ihrer Berufsausübung entgegengebrachten Vertrauen entsprechen müssen. Nach § 3 Abs. 3 gehören zur gewissenhaften Berufsausübung die Grundsätze in Kapitel C. Die Verhaltensregeln in Kapitel C legen unter Nummer 2 fest, dass "rechtzeitig andere Ärztinnen und Ärzte hinzuzuziehen (sind), wenn die therapeutische Kompetenz zur Lösung der diagnostischen und therapeutischen Aufgabe nicht ausreicht", oder "rechtzeitig die Patientinnen und Patienten an andere Ärztinnen und Ärzte zur Fortsetzung der Behandlung zu überweisen" sind.

Der Kläger hat in seiner Email vom 13.08.2015 um 11:52 Uhr (Bl. 695 der Landesarbeitsgerichtsakte) den Fall des Patienten A. seinen MitarbeiterInnen folgendermaßen geschildert: "ein 16-jähriger mit massivem Befund, ich glaube Sie hatten die Bilder schon gesehen. Den können wir nicht allein machen, ich bin nicht ganz sicher, ob der überhaupt therapierbar ist."

Der Kläger selbst war sich also nicht einmal über die Therapierbarkeit des Patienten A. im Klaren. In derartigen Fällen ist es sinnvoll und wünschenswert, dass Expertenmeinungen eingeholt werden. Dementsprechend wandte sich Dr. Ar. an drei ausländische Kollegen mit der Bitte um Rat bezüglich der Versorgung des Patienten A.. Diese Informationseinholung ergab unterschiedliche Therapiealternativen und der Kläger entschied sich schließlich für eine der drei empfohlenen Maßnahmen.

Aus welchem Grund der Kläger seine Einschätzung vom 13.08.2015, dass die neurochirurgische Klinik diesen Eingriff "sicherlich nicht allein" durchführen kann, bis zum 10.09.2015 geändert hat, ist aus den Unterlagen nicht zu entnehmen. Diese Entscheidung verwundert in besonderem Maße unter Berücksichtigung der Unterlagen zu Operationen von Prof. Dr. W. bei Kindern mit Hirntumoren, die der Landesgerichtsakte zu entnehmen sind. Die ausführliche Diskussion zu Fällen von Prof. Dr. W., die an der Klinik der Beklagten durchgeführt wurden, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens und soll daher auch nicht gutachterlich beurteilt werden. Allerdings liefert die Kritik des Klägers an Prof. Dr. W. einen Hinweis auf die Standards des Klägers im Hinblick auf eine Zuweisung von Patienten an andere (spezialisierte) Zentren. In einer Email vom 20.11.2015, 11.50 Uhr (Bl. 883 der Landesarbeitsgerichtsakte) wird eine Anzahl von 8 Kindern mit Hirntumoren pro Jahr in der pädiatrischen Neurochirurgie als unzureichend eingeschätzt und der Kläger musste als "Einrichtungsleiter die Verlegung solcher Patienten in erfahrene Zentren empfehlen".

Aus gutachterlicher Sicht ist zu berücksichtigen, dass eine neurochirurgische Universitätsklinik die Aufgabe hat, neue Verfahren weiter zu entwickeln bzw. neue Verfahren auf komplexere Eingriffe anzuwenden. Korrekturoperationen bei rigiden hochgradigen thorakolumbalen Skoliosen sind hochkomplexe aber gewissermaßen standardisierte Eingriffe, die routinemäßig in Deutschland (und international) durchgeführt werden. Es handelt sich also bei dem Patienten A. um keine neue Operationsmethode, die in der akademischen Medizin entwickelt werden sollte, sondern um die Übertragung einer technischen Innovation auf einen Teilbereich der Operation.

Der Kläger hat sich intensiv mit der Roboter-gestützten Implantation von Pedikelschrauben befasst und es ist aus gutachterlicher Sicht zu unterstützten, dass eine Universitätsklinik derartige Techniken auch bei komplexen Operationen, wie beispielsweise bei Skolioseoperationen, einsetzt. Dem Kläger war offensichtlich präoperativ klar, dass dieses Unterstützungsverfahren, das er bei den meisten Eingriffen an der Wirbelsäule einsetzt, ausfallen kann. Dennoch wurde die Operation fortgesetzt und entgegen den festgelegten Empfehlungen in der Literatur auch nach Ausfall des elektrophysiologischen Monitorings in vorgeplanter Weise beendet.

Aus gutachterlicher Sicht kann ein Facharzt für Neurochirurgie, der sich mit der Wirbelsäulenchirurgie beschäftigt, selbstverständlich schrittweise auch die komplexe Wirbelsäulenchirurgie einschließlich der Skoliosechirurgie erlernen. Hierzu ist neben dem Studium der Literatur und der theoretischen Kenntnisse auch eine praktische Weiterbildung erforderlich. Die Zertifikate der DWG, die in der Landesarbeitsgerichtsakte mehrfach angesprochen und diskutiert werden, bilden die theoretische Grundlage für die einfache und auch komplexe Wirbelsäulenchirurgie. Besonderes Augenmerk für die komplexen Verfahren liegt darin, die Teilnehmer und Teilnehmerinnen der Kurse auch auf die Grenzen der eigenen Fähigkeiten hinzuweisen, und gerade in den höchst komplexen Fällen zu erkennen, dass diese Eingriffe nicht eigenständig vorgenommen werden können. Dies gilt insbesondere für die intraduralen Pathologien (hier insbesondere für Orthopäden und Unfallchirurgen) und ebenso für die Skoliosen (hier speziell für Neurochirurgen). Gerade eine rigide, hochgradige thorakolumbale Skoliose mit einem Skoliosewinkel von weit über 100 ° stellt den maximalen Schweregrad einer Wirbelsäulendeformität und einer Wirbelsäulenoperation dar.

Aus gutachterlicher Sicht können diese Eingriffe an einer Klinik vorgenommen werden, sofern (1) ein erfahrener Chirurg den Eingriff als (Mit-)Operateur unterstützt oder (2) der Operateur sich vorher durch eine entsprechend umfangreiche (mehrmonatige) Hospitation die (praktischen) Kenntnisse angeeignet hat. Denkbar ist auch (3) eine schrittweise Steigerung des Schweregrades der Eingriffe innerhalb von einigen Jahren, sofern eine externe Unterstützung gegeben ist.

Es besteht sicherlich kein Anspruch von "Skoliosezentren" auf eine alleinige Versorgungsgarantie. Auch andere neurochirurgische oder orthopädische Kliniken sind hierzu grundsätzlich befähigt. Aufgrund der Verhaltensregeln für Ärztinnen und Ärzte (s. o.) muss jedoch eine gewissenhafte Ausführung der Maßnahmen sichergestellt sein. Der Kläger hat nach einer einzigen Skolioseoperation niedrigen Schwergrades, eine hochkomplexe Skolioseoperation vorgenommen, ohne sich die Kenntnisse für eine gewissenhafte Durchführung angeeignet zu haben.

Aus gutachterlicher Sicht hat der Kläger daher gegen die Behandlungsgrundsätze verstoßen und hätte entweder rechtzeitig andere Ärztinnen und Ärzte hinzuziehen müssen, oder den Patienten A. rechtzeitig an andere Ärztinnen und Ärzte zur Fortsetzung der Behandlung überweisen müssen. Dies ist insbesondere verwunderlich, da der Kläger am 15.08.2015 die fehlende eigene Kompetenz klar erkannt und dokumentiert hat.

5. Zusammenfassung

Aus gutachterlicher Sicht hat der Kläger bei der Behandlung des Patienten A. trotz des Entscheidungsspielraumes aufgrund seiner dienstvertraglichen Stellung als Chefarzt der Neurochirurgie gegen die ärztlichen Standespflichten verstoßen."

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.

Schließlich wird Bezug genommen auf die Sitzungsprotokolle vom 21.08.2017 und vom 02.09.2019.

Gründe

I.

Das Rechtsmittel der Berufung ist im Verfahren 3 Sa 527/16 nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs.1 ArbGG i.V.m. §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Das Rechtsmittel im vormaligen Berufungsverfahren 3 Sa 528/16 ist ebenfalls nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch insoweit form- und fristgerecht eingelegt, allerdings nicht innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Berufungsbegründungsfrist begründet worden. Weil allerdings die Voraussetzungen für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der versäumten Berufungsbegründungsfrist gegeben sind, wurde der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 21.08.2017 im vormaligen Verfahren 3 Sa 528/16 auf ihren begründeten Antrag hin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (Bl. 1114 ff. d.A.) gewährt.

II.

Das Rechtsmittel der Berufung hat jedoch weder im Berufungsverfahren 3 Sa 527/16, noch im vormaligen Berufungsverfahren 3 Sa 528/16 Erfolg. Denn das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder aufgrund der Anfechtungserklärung der Beklagten rückwirkend zum Zeitpunkt der Außervollzugsetzung des Arbeitsverhältnisses, noch durch die außerordentlichen Kündigungen vom 28.12.2015, 15.01.2016 und 02.02.2016 sein Ende gefunden hat.

1.

Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass über die Anfechtung der Beklagten vorliegend zunächst zu entscheiden war.

Gegenstand einer Kündigungsschutzklage nach § 4 Satz 1 KSchG i.V.m. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG ist das Begehren festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die fragliche Kündigung nicht aufgelöst worden ist. Eine Kündigungsschutzklage kann daher nur Erfolg haben, wenn zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung noch ein Arbeitsverhältnis bestand (BAG 27.01.2011 - 2 AZR 826/09 - NZA 2011, 804; 26.06.2008 - 6 AZN 648/07 - Beck RS 2008, 55788). Folglich ist Gegenstand der Kündigungsschutzklage auch die Frage, ob das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bzw. im Fall der ordentlichen Kündigung im Zeitpunkt des Ablaufs der Kündigungsfrist bestand (BAG 27.04.2006 - 2 AZR 360/05 - NZA 2007, 229; 05.10.1995 - 2 AZR 909/94 - NZA 1996, 651). Ist das nicht der Fall, kann ein der Klage stattgebendes Urteil nicht ergehen, vielmehr ist die Klage dann schon aus diesem Grund abzuweisen.

Hat der Arbeitgeber - wie vorliegend - neben einer Kündigung die Anfechtung des Arbeitsvertrages erklärt, hängt der Erfolg der Kündigungsschutzklage auch von der Wirksamkeit der Anfechtung ab, wenn diese, ihre Berechtigung unterstellt, auf einen Zeitpunkt (zurück) wirkt, der vor dem Auflösungstermin der Kündigung liegt. Ob die Anfechtung durchgreift, ist deshalb in aller Regel schon im Rahmen des Kündigungsschutzantrags zu überprüfen (BAG 12.05.2011 - 2 AZR 479/09 - NZA - RR 2012, 43).

Davon ist vorliegend auszugehen. Das Kündigungsschutzbegehren des Klägers kann nur dann Erfolg haben, wenn die Anfechtung des Arbeitsvertrages nicht durchgreift. Andernfalls hätte die Anfechtung das Arbeitsverhältnis vor der - unterstellten - Wirksamkeit der (ersten) außerordentlichen Kündigung aufgelöst.

Mit dem Arbeitsgericht ist auch davon auszugehen, dass dem vorliegend nicht entgegensteht, dass die Beklagte erst mit Schreiben vom 26.02.2016 die streitgegenständliche Anfechtung erklärt hat.

Denn zwar wirkt die Anfechtung eines bereits in Vollzug gesetzten Arbeitsvertrages insbesondere wegen der praktischen Schwierigkeiten einer Rückabwicklung grundsätzlich nur "ex nunc". Vorliegend wurde das Arbeitsverhältnis der Parteien aber spätestens mit Zugang der fristlosen Kündigung vom 28.12.2015 faktisch außer Funktion gesetzt, so dass es keiner Entscheidung bedarf, ob, wovon die Beklagte ausgeht, der Kläger bereits zuvor von seiner Verpflichtung zur Erbringung seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtungen freigestellt worden ist. In derartigen Fällen besteht kein Grund, § 142 Abs. 1 BGB, wonach der wirksamen Anfechtung grundsätzlich rückwirkende Kraft zukommt, einschränkend anzuwenden. Die Anfechtung wirkt dann vielmehr auf den Zeitpunkt der faktischen "Außerfunktionssetzung" zurück, selbst wenn diese ihrerseits auf einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung beruht (BAG 12.05.2011, a.a.O.; 20.05.1999 - 2 AZR 320/98 - NZA 1999, 975; 16.09.1982 - 2 AZR 228/80 - NJW 1984, 446).

Folglich hängt der Erfolg der Kündigungsschutzklage (auch) von der Wirksamkeit der Anfechtung ab.

Der Anfechtungserklärung kann auch nicht entnommen werden, die Beklagte habe von ihrem Gestaltungsrecht nur für den Fall der Unwirksamkeit der Kündigung (en) vom 28.12.2015, 15.01.2016 und 02.02.2016 Gebrauch machen und/oder ihrer Erklärung Wirkung lediglich für die Zeit nach Zugang der Kündigung(en) beilegen wollen.

Allerdings hat die Beklagte den zwischen den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrag nicht rechtswirksam angefochten, weil die gesetzlichen Voraussetzungen der §§ 123, 142 Abs. 1 BGB nicht gegeben sind.

Die Anfechtung war zwar trotz der Kündigungserklärungen nicht ausgeschlossen (BAG 12.05.2011, a.a.O.; 16.12.2004 - 2 AZR 148/04 - NJOZ 2006, 2031). Denn beide Gestaltungsrechte bestehen grundsätzlich nebeneinander (BAG 06.09.2012 - 2 AZR 270/11 - NJW 2013, 1115).

Vorliegend kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass nach dem tatsächlichen Vorbringen der Parteien in beiden Rechtszügen die gesetzlichen Voraussetzungen des § 123 Abs. 1 BGB gegeben sind. Danach kann die Willenserklärung anfechten, wer zu ihrer Abgabe durch arglistige Täuschung bestimmt worden ist. Insoweit ist Täuschung jedes Verhalten, durch das bewusst eine unrichtige Vorstellung erregt, bestärkt oder aufrechterhalten wird, um den Getäuschten zur Abgabe einer Willenserklärung zu veranlassen. Einer Täuschung ist auch durch Unterlassen möglich, allerdings nur dann, wenn den Täuschenden eine Handlungspflicht trifft, z.B. eine Offenbarungspflicht bei Vertragsschluss. Arglist ist insoweit nicht im Sinne einer feindseligen Willensrichtung oder einer Schädigungsabsicht zu verstehen. Erforderlich ist aber Vorsatz; so ist die wahrheitswidrige Beantwortung einer Frage des Arbeitgebers keine arglistige Täuschung, wenn der betroffene Arbeitnehmer nach seinem Erkenntnisstand die Wahrheit gesagt hat. Dabei genügt bedingter Vorsatz, nicht aber - selbst grobe - Fahrlässigkeit (BGH 12.04.2013 - V ZR 266/11, NJW 2013, 2182). Der Täuschende muss sich also vorstellen, der Getäuschte werde durch die Täuschung zu einer Willenserklärung bestimmt (BGH 20.11.1990 - IV ZR 113/89, NJW RR 1991, 411). Des Weiteren muss die Täuschung für den Abschluss des Arbeitsvertrages kausal gewesen sein (BAG 06.09.2012 - 2 AZR 270/11 - NJW 2013, 1115; 07.07.2011 - 2 AZR 396/10 - NZA 2012, 34).

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 123 Abs. 1 BGB trägt die Beklagte (BAG 23.11.2006 - 8 AZR 349/06 - NZA 2007, 866; s. LAG Rheinland-Pfalz 10.07.2019 - 7 Sa 433/18 - NZA - RR 2019, 578).

Für das tatsächliche Vorbringen sowohl der darlegungsbelasteten Partei als auch des Prozessgegners gelten gemäß § 138 ZPO folgende Anforderungen:

Gemäß § 138 Abs. 1 ZPO haben die Parteien ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben. Gemäß § 138 Abs. 2 ZPO hat sich jede Partei über die von dem Gegner behauptete Tatsachen zu erklären. Gemäß § 138 Abs. 3 ZPO sind Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht. Gemäß § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

Insoweit hat jede Partei ihre allgemeine Darlegungslast zu beachten, die sie für die tatsächlichen Behauptungen trägt, für die sie die objektive Beweislast hat. Sie genügt den insoweit maßgeblichen Anforderungen dann, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen (BGH 31.07.2013 - VII ZR 59/12 - NJW 2013, 3180; 09.02.2009 - II ZR 77/08 - NJW 2009, 2137). Der Grad der Wahrscheinlichkeit der Behauptungen ist für den Umfang der Darlegungslast ohne Bedeutung (BGH 11.11.2014 - VIII ZR 302/13 - NJW 2015, 409). Im Interesse der Wahrung von Art. 103 Abs. 1 GG darf das Gericht keine überspannten Anforderungen an die Darlegung stellen (BGH 06.12.2012 - III ZR 66/12 - NJW - RR 2013, 296). Gemäß § 138 Abs. 2 ZPO hat sich sodann jede Partei über die vom Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Die Anforderungen an die Substantiierungspflicht des Bestreitenden - vorliegend des Klägers - hängen davon ab, wie substantiiert der darlegungspflichtige Gegner - hier die Beklagte - vorgetragen hat (BGH 03.02.1999 - VIII ZR 14/98 - NJW 1999, 1404; 11.06.1990 - II ZR 159/89 - NJW 1990, 3151). In der Regel genügt gegenüber einer Tatsachenbehauptung des Darlegungspflichtigen das einfache Bestreiten des Gegners. Ob und inwieweit die nicht darlegungsbelastete Partei ihren Sachvortrag substantiieren muss, lässt sich nur aus dem Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag bestimmen, wobei die Ergänzung und Aufgliederung des Sachvortrags bei hinreichendem Gegenvortrag immer zunächst Sache der darlegungs- und beweispflichtigen Partei ist (LAG Rheinland-Pfalz 10.07.2019 - 7 Sa 433/18 - NZA - RR 2019, 578). Eine darüber hinausgehende Substantiierungspflicht trifft die nicht beweisbelastete Partei nur ausnahmsweise dann, wenn der darlegungspflichtige Gegner außerhalb des von ihm darzulegenden Geschehensablaufs steht und die maßgebenden Tatsachen nicht näher kennt, wenn sie der anderen Partei bekannt und ihr ergänzende Angaben zuzumuten sind (BGH 03.02.1999, a.a.O.). Eine über diese anerkannten Fälle der Pflicht zum substantiierten Bestreiten hinausgehende allgemeine Aufklärungspflicht der nicht darlegungs- und beweispflichtigen Partei kennt die Zivilprozessordnung nicht (BAG 20.11.2003 - 8 AZR 580/02 - NJW 2004 2848; BGH 11.06.1990 a.a.O.). Keine Partei ist - über die genannten Fälle hinaus - gehalten, dem Kläger für seinen Prozesssieg das Material zu verschaffen, über das er nicht schon von sich aus verfügt (BGH 11.06.1999, a.a.O.). Eine allgemeine, nicht aus besonderen Rechtsgründen abgeleitete Pflicht zur Auskunftserteilung besteht (auch) im Arbeitsverhältnis nicht (BAG 14.11.2012 - 10 AZR 783/11 - Beck RS 2013, 65960). Zu berücksichtigen ist auch, dass für den Zivilprozess ebenso wie für strafrechtliche oder vergleichbare Verfahren anerkannt ist, dass die Wahrheitspflicht der Partei dort ihre Grenze findet, wo sie gezwungen wäre, eine ihr zur Unehre gereichende Tatsache oder eine von ihr begangene strafbare Handlung zu offenbaren (BVerfG 13.01.1981 - 1 BVR 116/77 - NJW 1981, 1431).

In Anwendung dieser Grundsätze hat das Arbeitsgericht für den erstinstanzlichen Rechtszug ausgeführt:

"Vorliegend behauptet die Beklagte, der Kläger habe bei seiner Bewerbung die Durchführung von Operationen behauptet, die er nicht oder nicht "maßgeblich" durchgeführt habe, jedenfalls bestehe ein entsprechender Verdacht.

Diese Behauptung erfolgt lediglich pauschal ohne nachvollziehbare und belastbare Tatsachenangaben dahingehend, bezogen konkret auf welche, wann und wo durchgeführte Operationen die Beklagte aufgrund welcher konkreten Umstände davon ausgeht, dass der Kläger konkret welche Falschangaben gemacht hat.

Dieses gänzlich unsubstantiierte Vorbringen ist prozessual unzureichend und damit unbeachtlich und erfolgte zudem ohne ordnungsgemäßen Beweisantritt.

Soweit die Beklagte die Anfechtung auf den Verdacht entsprechender Falschangaben stützt, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es das Rechtsinstitut der "Verdachtsanfechtung" nicht gibt.

Im Übrigen gelten die vorherigen Ausführungen entsprechend. Allein der Umstand, dass der Kläger innerhalb der eng gesetzten Fristen die mehrere hundert Einzelnachweise nicht erbracht hat, vermag ohne entsprechendes substantiiertes Vorbringen einen dringenden Verdacht der arglistigen Täuschung nicht zu begründen.

Lediglich ergänzend weist die Kammer daher darauf hin, dass auch die Ausführungen der Beklagten zur angeblichen Kausalität den gleichen Bedenken begegnen."

Diesen Ausführungen schließt sich die Kammer voll inhaltlich an und stellt dies hiermit ausdrücklich gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG fest.

Auch das Vorbringen der Beklagten im Berufungsverfahren rechtfertigt keine abweichende Beurteilung des insoweit maßgeblichen Lebenssachverhalts.

Die Beklagte hat insoweit im Berufungsverfahren vorgetragen, dass nach Auswertung der von ihr veranlassten Gutachten sie zu dem Ergebnis gelangt sei, dass die vom Kläger vorgelegten Dokumente über seine OP-Erfahrung nicht ausreichten, um eine ausreichende Befähigung des Klägers für die Durchführung von Skoliose-Operationen zu belegen. Insbesondere seien des Weiteren auch erhebliche Zweifel aufgekommen, dass der Kläger im Zuge des Bewerbungsverfahrens bei seinem OP-Katalog zutreffende Angaben gemacht habe.

Dieses Vorbringen lässt bereits nicht erkennen, inwieweit der Kläger tatsächlich die Beklagte getäuscht haben könnte durch ein Verhalten, durch das bewusst eine unrichtige Vorstellung erregt, bestärkt oder aufrechterhalten wird. Die Beklagte hat den zwischen den Parteien schriftlich vereinbarten Arbeitsvertrag nach einem (nahezu, so die Darstellung des Klägers) zweijährigen Berufungsverfahren (so die Darstellung der Beklagten) abgeschlossen. Wenn der Kläger nicht allen von der Berufungskommission gestellten Anforderungen gerecht geworden wäre, insbesondere durch Vorlage entsprechender Unterlagen, Referenzen, wäre es nicht zum Vertragsschluss gekommen. Unstreitig wurde im Bewerbungsverfahren vom Kläger nicht die Vorlage von Einzelnachweisen verlangt, so dass bereits nicht ersichtlich ist, worin eine Täuschungshandlung zu sehen sein könnte. Gleiches gilt für die weiteren Voraussetzungen des § 123 Abs. 1 BGB, worauf das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat, nämlich zum einen Vorsatz und zum anderen die Kausalität der Täuschung für den Abschluss des Arbeitsvertrages. Insoweit fehlt jegliches nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiiertes tatsächliches Vorbringen der Beklagten, das einem substantiierten Bestreiten des Klägers zugänglich wäre. Hinzu kommt, dass der Kläger seit 2011 in Diensten der Beklagten auch seiner Operationstätigkeit nachgegangen ist, so dass die Beklagte aus eigener Kenntnis als ohne Weiteres in der Lage anzusehen ist, die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit des Klägers zu beurteilen. Allein die Tatsache, dass vorliegend der Beklagten Zweifel an den Fähigkeiten des Klägers aufgekommen sein mögen, insbesondere im Hinblick auf die von ihr veranlassten Gutachten, rechtfertigt vor diesem Hintergrund aber keineswegs die Annahme, der Kläger habe im Zuge des Bewerbungsverfahrens bei seinem OP-Katalog falsche Angaben gemacht. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte selbst nicht behauptet, der Kläger habe überhaupt zu irgendeinem Zeitpunkt betreffend Skoliose-Operationen falsche Angaben gemacht; dass überhaupt Skoliose-Operationen Gegenstand des OP-Katalogs zum damaligen Zeitpunkt waren, ist nicht ersichtlich. Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger im Zuge des Bewerbungsverfahrens falsche Angaben gemacht haben könnte, bestehen folglich nach dem Vorbringen der Beklagten nicht. Inwieweit hinsichtlich der OP-Berichte ein berechtigtes Auskunftsinteresse der Beklagten besteht, bedarf im Rahmen des § 123 Abs. 1 BGB und der insoweit erklärten Anfechtung des Arbeitsvertrages durch die Beklagte keiner Entscheidung. Auch aus der Tatsache, dass der Kläger entgegen der Aufforderung der Beklagten nicht 1.600 Einzelnachweise über seine OP-Tätigkeit bis 2011 vorgelegt hat, lässt keinen Rückschluss auf vorsätzliche Falschangaben im Rahmen des Bewerbungsverfahrens zu. Ob der Kläger dazu überhaupt verpflichtet ist, ist im Rahmen der Überprüfung der außerordentlichen Kündigung vom 15.01.2016 zu befinden; Rückschlüsse aus der Nichtvorlage von Einzelnachweisen auf eine arglistige Täuschung im Rahmen des Bewerbungsverfahrens erscheinen fernliegend. Soweit die Beklagte insoweit vorgetragen hat, sie habe sich aufgrund der offensichtlichen Verkennung und einer offensichtlichen Überschätzung seiner Qualifikation durch den Kläger gezwungen gesehen, zu überprüfen, ob und welche Operationen der Kläger grundsätzlich nur durchführen dürfe, ist ebenfalls nicht ersichtlich, welche Rückschlüsse auf die Angaben des Klägers im Bewerbungsverfahren zwischen 2009 und 2011 gezogen werden könnten. Abgesehen davon war zum damaligen Zeitpunkt die Durchführung von Skoliose-Operationen nicht Gegenstand des OP-Kataloges, während sich die Beklagte vorliegend im Hinblick auf die streitgegenständliche Operation bezogen auf die behauptete offensichtliche Verkennung seiner Qualifikation und seiner offensichtlichen Überschätzung des Klägers gerade auf eine derartige Operation bezieht. Wenn der Beklagten, abgesehen von einem einzigen weiteren Fall, für den sie dargelegt hat, auf Schadenersatz in Anspruch genommen zu werden, im Übrigen keinerlei Erkenntnisse über irgendwelche Schlechtleistungen des Klägers vorliegen, dann rechtfertigen die hier behaupteten OP-Mängel im Einzelnen einschließlich des Übernahmeverschuldens bei einer Skoliose-Operation nicht die Annahme, der Kläger sei insgesamt oder in wesentlichen Teilen der von ihm vertraglich geschuldeten Tätigkeit nicht hinreichend qualifiziert, um seinen Pflichten aus dem Arbeitsvertrag nachzukommen. Letztlich handelt es sich um eine rechtlich unbeachtliche Mutmaßung der Beklagten, der eine hinreichende und insbesondere substantiierte tatsächliche Grundlage fehlt.

Die Anfechtung des Arbeitsvertrages gemäß § 123 Abs. 1 BGB durch die Beklagte ist folglich rechtsunwirksam und hat das Arbeitsverhältnis nicht beendet.

2.

Auch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 28.12.2015 hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht beendet.

Denn zum einen sind die gesetzlichen Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB nicht erfüllt, zum anderen folgt die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung aus der nicht ordnungsgemäßen Beteiligung des bei der Beklagten bestehenden Personalrats.

Die gesetzlichen Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB für die Rechtswirksamkeit des Ausspruchs einer außerordentlichen Kündigung sind vorliegend mit dem Arbeitsgericht nicht als gegeben anzusehen. Insoweit liegt gemäß § 626 Abs. 1 BGB kein wichtiger Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist vor; allerdings ist die außerordentliche Kündigung unter Einhaltung der zweiwöchigen Kündigungserklärungsfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB erklärt worden.

Ein wichtiger Grund im Sinne der Generalklausel der § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung liegt dann vor, wenn Tatsachen gegeben sind, auf-grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und in der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung nicht zugemutet werden kann (vgl. BAG 27.01.2011 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 07.07.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 38; 21.06.2012 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 63 = NZA 2013, 199; 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013 Seite 6 LS). Damit wird der wichtige Grund zunächst durch die objektiv vorliegenden Tatsachen bestimmt, die an sich geeignet sind, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen. Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB ist deshalb jeder Sachverhalt, der objektiv das Arbeitsverhältnis mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes belastet (vgl. BAG 27.01.2011 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 07.07.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 38). Entscheidend ist nicht der subjektive Kenntnisstand des Kündigenden, sondern der objektiv vorliegende Sachverhalt, der objektive Anlass. Berücksichtigt werden können nur die bis zum Ausspruch der Kündigung eingetretenen Umstände bei der Überprüfung der Frage, ob sie als Kündigungsgrund an sich geeignet sind (Ascheid/Preis/Schmidt Großkommentar Kündigungsrecht 4. Auflage 2012 (APS-Dörner/Vossen), § 626 BGB Rz. 42 ff.; Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Arbeitsrechts (DLW-Dörner), 15. Auflage 2019, Kap. 4. Rn. 1121 ff.).

Berücksichtigt werden können nur die bis zum Ausspruch der Kündigung eingetretenen Umstände bei der Überprüfung der Frage, ob sie als Kündigungsgrund an sich geeignet sind. Umstände, die erst danach entstanden sind, können die bereits erklärte Kündigung nicht rechtfertigen. Sie können allenfalls als Grundlage für eine weitere Kündigung oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG dienen. Nachträglich eingetretene Umstände können für die gerichtliche Beurteilung allerdings insoweit von Bedeutung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen. Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde. Es darf aber nicht etwa eine ursprünglich unbegründete Kündigung durch eine Berücksichtigung späteren Verhaltens rückwirkend zu einer begründeten werden. Außerdem ist genau zu prüfen, welche konkreten Rückschlüsse auf den Kündigungsgrund späteres Verhalten wirklich erlaubt. Im Hinblick auf prozessuales Vorbringen gilt nichts anderes (BAG 15.12.1955 NJW 1956, 807; 28.10.1971 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 9; 3.7.2003 EzA § 626 BGB 202 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 2; 24.11.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 12, 484; 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32).

Die danach zu berücksichtigenden Umstände müssen nach verständigem Ermessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar erscheinen lassen (BAG AP-Nr. 4 zu § 626 BGB). Bei der Bewertung des Kündigungsgrundes und bei der nachfolgenden Interessenabwägung ist ein objektiver Maßstab anzulegen, so dass subjektive Umstände, die sich aus den Verhältnissen der Beteiligten ergeben, nur aufgrund einer objektiven Betrachtung zu berücksichtigen sind. Dabei ist insbes. nicht auf die subjektive Befindlichkeit des Arbeitgebers abzustellen; vielmehr ist ein objektiver Maßstab ("verständiger Arbeitgeber") entscheidend, also ob der Arbeitgeber aus der Sicht eines objektiven Betrachters weiterhin hinreichendes Vertrauen in den Arbeitnehmer haben müsste, nicht aber, ob er es tatsächlich hat (BAG 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32). Die danach maßgeblichen Umstände müssen sich konkret nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken; da der Kündigungsgrund zukunftsbezogen ist und die Kündigung keine Sanktion für das Verhalten in der Vergangenheit darstellt, kommt es auf seine Auswirkungen auf die Zukunft an, die vergangene Pflichtverletzung muss sich noch in Zukunft belastend auswirken (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 23.10.2008 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 25; 12.1.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67; 12.1.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68; LAG BW 25.3.2009 LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 20; LAG RhPf 26.2.2010 NZA-RR 2010, 297). Da es um den zukünftigen Bestand des Arbeitsverhältnisses geht, muss dessen Fortsetzung durch objektive Umstände oder die Einstellung oder das Verhalten des Gekündigten im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter, im persönlichen Vertrauensbereich (der Vertragspartner) oder im Unternehmensbereich konkret beeinträchtigt sein.

Das kann dann der Fall sein, wenn auch zukünftige Vertragsverstöße zu besorgen sind, d. h. wenn davon ausgegangen werden muss, der Arbeitnehmer werde auch künftig den Arbeitsvertrag nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen oder sonst von einer fortwirkenden Belastung des Arbeitsverhältnisses ausgegangen werden muss (LAG BW 25.3.2009 § 626 2002 Nr. 20; LAG RhPf 26.2.2010 NZA-RR 2010, 297).

Die erforderliche Überprüfung gem. § 626 Abs. 1 BGB vollzieht sich folglich zwei-stufig (vgl. z. B. BAG 24.3.2011 2 AZR 282/10 EzA-SD 16/2011 S. 3 LS. = NZA 2011, 1029; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35).

Zum einen muss ein Grund vorliegen, der unter Berücksichtigung der oben skizzierten Kriterien überhaupt an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Insoweit handelt es sich um einen Negativfilter, d. h., dass bestimmte Kündigungsgründe eine außerordentliche Kündigung von vornherein nicht rechtfertigen können.

Zum anderen muss dieser Grund im Rahmen einer Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere auch des Verhältnismäßigkeitsprinzips zum Überwiegen der berechtigten Interessen des Kündigenden an der - in der Regel - vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen (vgl. ausführlich APS-Dörner/Vossen, § 626 BGB a. a. O.; DLW-Dörner a. a. O.). In einer Gesamtwürdigung ist das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 24.3.2011 - 2 AZR 282/10- EzA-SD 16/2011 S. 3 LS. = NZA 2011, 1029; 27.09.2012 -2 AZR 646/11 - EzA-SD 9/2013, Seite 6 LS).

Entscheidend ist die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung bzw. bis zum Ende der vereinbarten Befristung (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; 27.09.2012 - 2 AZR 646/11 - EzA-SD 9/2013, Seite 6 LS; LAG Bl. 5.1.2005 - 17 Sa 1308/04 - EzA-SD 8/05, Seite 12 LS; Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, a. a. O.).

Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegen seiner erheblichen Pflichtverletzung zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung des Interesses des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen - einstweiligen - Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung der Umstände des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013, Seite 6 LS).

Nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ist die außerordentliche Kündigung "Ultima Ratio", so dass sie dann nicht gerechtfertigt ist, wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist, weil dann die ordentliche Kündigung ein milderes Mittel als die außerordentliche Kündigung darstellt (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013 Seite 6 LS; krit. Stückmann/Kohlepp RdA 2000, 331 ff.).

Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus; sie dient der Objektivierung der Prognose (BAG 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67: 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68). Sie ist nur dann entbehrlich, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht Erfolg versprechend angesehen werden kann. Das ist insbes. dann anzunehmen, wenn erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten. Nur besonders schwere Vorwürfe bedürfen keiner Abmahnung, wenn und weil der Arbeitnehmer dann von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann (LAG RhPf 26.02.2010 - 6 Sa 682/09, NZA-RR 2010, 297; LAG Nds. 12.02.2010 - 10 Sa 1977/08, EzA-SD 8/2010 S. 6 LS).

Einer Abmahnung bedarf es danach bei einem steuerbaren Verhalten des Arbeit-nehmers in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes also nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 24.03.2011 - 2 AZR 282/10, EzA-SD 16/2011 S. 3 LS = NZA 2011, 1029; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 36; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 39 = NZA-RR 2012, 567;25.10.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 41 = NZA 2013, 319; LAG Hessen 27.02.2012 NZA-RR 2012, 471), denn dann ist grds. davon auszugehen, dass das künftige Verhalten des Arbeitnehmers schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann; die Abmahnung dient insoweit der Objektivierung der negativen Prognose: Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Das gilt grds. uneingeschränkt selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers (BAG 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; LAG Bln.-Bra. 30.03.2012 LAGE § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr. 9 = NZA -RR 2012, 353; LAG Köln 20.01.2012 NZA-RR 2012, 356), denn auch in diesem Bereich gibt es keine "absoluten" Kündigungsgründe. Stets ist konkret zu prüfen, ob nicht objektiv die Prognose berechtigt ist, der Arbeitnehmer werde sich jedenfalls nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten (BAG 10.06.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32; Preis AuR 2010, 242; Schlachter NZA 2005, 433 ff.; Schrader NJW 2012, 342 ff.; s. LAG Bln.-Bra. 30.03.2012 LAGE § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr. 9 = NZA-RR 2012, 353; Arbeitszeitbetrug; LAG Köln 20.01.2012 NZA-RR 2012, 356: vorzeitiges Arbeitsende ohne betriebliche Auswirkungen).

Entscheidender Zeitpunkt für die Beurteilung ist grundsätzlich (ebenso wie bei der ordentlichen Kündigung) der Zeitpunkt des Ausspruchs bzw. Zugangs der Kündigung. Die Wirksamkeit einer Kündigung ist grundsätzlich nach den objektiven Verhältnissen im Zeitpunkt ihres Zugangs zu beurteilen. Dieser Zeitpunkt ist im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB sowohl für die Prüfung des Kündigungsgrundes als auch für die Interessenabwägung maßgebend. Umstände, die erst danach entstanden sind, können die bereits erklärte Kündigung nicht rechtfertigen. Sie können allenfalls als Grundlage für eine weitere Kündigung oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG dienen (BAG 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32 = NZA 2010, 1227; 28.10.1971 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 9; 15.12.1955 BAGE 2, 245).

Nachträglich eingetretene Umstände können für die gerichtliche Beurteilung allerdings insoweit von Bedeutung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen (BAG 10.6.2010; a. a. O.; 28.10.1971 a. a. O.). Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde (BAG 10.6.2010 a. a. O; 15.12.1955 a. a. O.). Es darf aber nicht etwa eine ursprünglich unbegründete Kündigung durch die Berücksichtigung späteren Verhaltens rückwirkend zu einer begründeten werden (BAG 15.12.1955 a. a. O). Außerdem ist genau zu prüfen, welche konkreten Rückschlüsse auf den Kündigungsgrund späteres Verhalten wirklich erlaubt. Im Hinblick auf prozessuales Vorbringen (BAG 10.6.2010; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 202 Nr. 4 a. a. O.; 24.11.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 12; 3.7.2003 EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 2) gilt nichts anderes.

Die in den aufgehobenen gesetzlichen Vorschriften der §§ 123, 124 Gewerbeordnung, 71, 72 HGB nach altem Recht genannten Beispiele für wechselseitige wichtige Gründe (z. B. Arbeitsvertragsbruch, beharrliche Arbeitsverweigerung) sind als wichtige Hinweise für typische Sachverhalte anzuerkennen, die an sich geeignet sind, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung zu bilden und die Kündigung in der Regel auch zu rechtfertigen, wenn keine besonderen Umstände zugunsten des Gekündigten sprechen (vgl. BAG AP-Nr. 99 zu § 626 BGB). "Absolute Kündigungsgründe", die ohne eine besondere Interessenabwägung eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, bestehen andererseits jedoch nicht (BAG 15.11.1984 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 95; 10.6.2010; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 40 = NZA 2013, 27).

Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast gilt Folgendes:

Der Kündigende ist darlegungs- und beweispflichtig für die Umstände, die als wichtige Gründe geeignet sein können. Die Bewertung eines Fehlverhaltens als vorsätzlich liegt insoweit im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet und ist Gegenstand der tatrichterlichen Beweiswürdigung i.S.v. § 286 ZPO (BAG 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027).

Im Rahmen der ihr obliegenden Darlegungslast trifft jede Prozesspartei eine voll-ständige Substantiierungspflicht; sie hat sich eingehend und im Einzelnen nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiiert zu äußern. Andererseits darf von keiner Prozesspartei von Verfassungs wegen etwas Unmögliches verlangt werden. Der Konflikt zwischen diesen beiden Positionen wird gelöst durch das Prinzip der Sachnähe, d. h., je näher eine Prozesspartei an dem fraglichen tatsächlichen Geschehen selbst unmittelbar und persönlich beteiligt ist, desto eingehender hat sie substantiiert vorzutragen. Das kann so weit gehen, dass sie auch verpflichtet sein kann, durch tatsächliches Vorbringen oder Vorlage von Unterlagen die Gegenpartei überhaupt erst in die Lage zu versetzen, der ihr obliegenden Darlegungslast nachzukommen. Schließlich muss das tatsächliche Vorbringen wahrheitsgemäß sein (vgl. BAG 26.06.2008, 23.10.2008 EzA § 23 KSchG Nr. 32, Nr. 33).

Zu den die Kündigung begründen Tatsachen, die der Kündigende vortragen und gegebenenfalls beweisen muss, gehören auch diejenigen, die Rechtfertigungs-und Entschuldigungsgründe (z.B. eine vereinbarte Arbeitsbefreiung, die Einwilligung des Arbeitgebers in eine Wettbewerbstätigkeit; eine "Notwehrsituation", vgl. LAG Köln 20.12.2000 ARST 2001, 187) für das Verhalten des gekündigten Arbeitnehmers ausschließen (BAG 06.08.1987 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 109; 18.09.2008 - 2 AZR 1039/06, EzA-SD 8/2009 S. 9: Notwehr bei tätlicher Auseinandersetzung; 03.11.2011 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 2012, 607).

Der Umfang der Darlegungs- und Beweislast richtet sich danach, wie substantiiert der Gekündigte sich auf die Kündigungsgründe einlässt. Der Kündigende muss daher nicht von vornherein alle nur denkbare Rechtfertigungsgründe widerlegen.

Es reicht insoweit nicht aus, dass der Gekündigte pauschal und ohne nachprüfbare Angaben Rechtfertigungsgründe geltend macht. Er muss deshalb unter substantiierter Angabe der Gründe, die ihn gehindert haben, seine Arbeitsleistung, so wie an sich vorgesehen, zu erbringen, den Sachvortrag des Kündigenden nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen bestreiten. Gleiches gilt dann, wenn sich der Gekündigte anders als an sich vorgesehen verhalten hat (s. BAG 18.09.2008 - 2 AZR 1039/06, FA 2009, 221 LS).

Nur dann ist es dem Kündigenden möglich, diese Angaben zu überprüfen und ggf. die erforderlichen Beweise anzutreten (BAG 06.08.1987 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 109). Wenn der gekündigte Arbeitnehmer sich allerdings gegen die Kündigung wehrt und i.S.d. § 138 Abs. 2 ZPO ausführlich Tatsachen vorträgt, die einen Rechtfertigungsgrund für sein Handeln darstellen oder sonst das Verhalten in einem milderen Licht erscheinen lassen können, muss der Arbeitgeber seinerseits Tatsachen vorbringen und ggf. beweisen, die die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Rechtfertigungsgründe erschüttern (LAG Köln 21.04.2004 LAG Report 2005, 64 LS). Will der Arbeitgeber bspw. die außerordentliche Kündigung auf die Behauptung stützen, der Arbeitnehmer habe Beträge aus der Einlösung von Schecks unterschlagen, muss er im Einzelnen diese Unterschlagung darlegen und unter Beweis stellen. Wenn der Arbeitnehmer nachvollziehbar darlegt, wann und wenn er die Beträge abgeliefert hat, kann sich der Arbeitgeber nicht mit Erfolg auf den Standpunkt stellen, der Arbeitnehmer müsse die Ablieferung der Beträge beweisen (LAG Köln 26.06.2006 - 14 Sa 21/06, EzA-SD 19/06, S. 10 LS).

Die dem kündigenden Arbeitgeber obliegende Beweislast geht auch dann nicht auf den gekündigten Arbeitnehmer über, wenn dieser sich auf eine angeblich mit dem Arbeitgeber persönlich vereinbarte Arbeitsbefreiung beruft und er einer Parteivernehmung des Arbeitgebers zu der streitigen Zusage widerspricht.

In diesem Fall sind allerdings an das Bestreiten einer rechtswidrigen Vertragsverletzung hinsichtlich des Zeitpunkts, des Ortes und des Anlasses der behaupteten Vereinbarung, die das Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigen oder entschuldigen sollen, strenge Anforderungen zu stellen (BAG 24.11.1983 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 88; APS/Dörner/Vossen § 626 BGB Rn. 173 ff.).

Gelingt es dem Arbeitgeber nicht, den Kündigungsvorwurf in tatsächlicher Hinsicht zu beweisen, ist die streitgegenständliche Kündigung mangels eines wichtigen Grundes i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB unwirksam (LAG RhPf 21.05.2010 NZA-RR 2011, 80).

Auch der Verdacht, der Vertragspartner könne eine strafbare Handlung oder eine schwerwiegende Pflichtverletzung begangen haben, kann einen wichtigen Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB bilden.

Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG z. B. (04.06.1964 AP Nr. 13 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; 10.02.2005 EzA § 1 KSchG Verdachtskündigung Nr. 3; 29.11.2007 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 5; 05.06.2008 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 7; 25.11.2010 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 9; 21.06.2012 EzA § 9 KSchG n.F. Nr. 63 = NZA 2013, 199; 25.10.2012 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 13) kann auch der auf objektive - unstreitige oder bewiesene - Tatsachen gründende dringende Verdacht einer Straftat mit Bezug zum Arbeitsverhältnis oder eines sonstigen erheblichen Fehlverhaltens, einer schwerwiegenden Verletzung von erheblichen arbeitsvertraglichen Pflichten (BAG 24.05.2012 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 11 = NZA 2013, 137) ein an sich zur außerordentlichen Kündigung berechtigender Umstand sein (s. Lunck NJW 2010, 2753 ff.). Auch insoweit ist für die kündigungsrechtliche Beurteilung einer Pflichtverletzung ihre strafrechtliche Bewertung nicht maßgebend. Entscheidend sind der Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten (§ 241 Abs. 2 BGB; Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers und der mit ihr verbundene Vertrauensbruch: (BAG 25.11.2010 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 9; 21.06.2012 EzA § 9 KSchG n.F. Nr. 63 = NZA 2013, 199).

Eine Verdachtskündigung setzt danach voraus (s. BAG 25.11.2010 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 9; LAG RhPf 08.07.2009 - 8 Sa 203/09, AuR 2010, 176 LS; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, a. a. O., Kap. 4, Rn. 1551 ff. = S. 1712 ff.), dass

- die Kündigung gerade auf den Verdacht der strafbaren Handlung bzw. eines vertragswidrigen Verhaltens gestützt wird;- eine Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch der Kündigung erfolgt ist.- zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung ein dringender Tatverdacht gegen den Arbeitnehmer besteht und- eine umfassende Interessenabwägung der widerstreitenden Interessen des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses einerseits und dem des Arbeitnehmers an der (einstweiligen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses) andererseits überwiegt.

Der Verdacht einer Straftat ist nur dann ein an sich zur außerordentlichen Kündigung berechtigender Umstand, wenn er zum einen objektiv durch bestimmte Tatsachen begründet ist - subjektive Wertungen des Arbeitgebers reichen nicht aus - und sich zum anderen aus Umständen ergibt, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können; er muss also dringend sein; es muss bei kritischer Prüfung eine auf Indizien gestützte große Wahrscheinlichkeit für eine erhebliche Pflichtverletzung gerade des gekündigten Arbeitnehmers bestehen (BAG 21.06.2012 EzA § 9 KSchG n.F. Nr. 63 = NZA 2013, 199; 12.05.2010 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 67; 13.03.2008 EzA § 626 BGBN 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 6; 29.11.2007 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 5; 10.02.2005 EzA § 1 KSchG Verdachtskündigung Nr. 3; LAG SchlH 25.02.2004 NZA-RR 2005, 132; LAG Köln 14.05.2008 - 7 TaBV 6/08, AuR 2009,104 LS). Aus der Darlegung des Arbeitgebers muss sich ein dringender Verdacht auf eine in ihren Einzelheiten gekennzeichnete Straftat oder vergleichbare Pflichtwidrigkeit i.S. eines konkreten Handlungsablaufs schlüssig ergeben; sind die insoweit vorgetragenen Tatsachen nicht unstreitig, muss Beweis erhoben werden (LAG Bln-Bra. 16.12.2010 LAGE § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10).

Der Verdacht muss zudem dringend sein, d. h. es muss eine große, zumindest überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass der Arbeitnehmer eine Straftat begangen hat, obwohl der Arbeitgeber alle ihm zumutbaren Anstrengungen zur Sachverhaltsaufklärung unternommen hat (BAG 30.04.1987 EzA § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 3; 06.09.2007 EzA § 307 BGB 2002 Nr. 29: stark oder dringend; 13.03.2008 EZA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 6: starke Verdachtsmomente; LAG Hamm 22.09.2004 LAGE § 1 KSchG Verdachtskündigung Nr. 1; a.A. LAG Köln 10.08.1999 ARST 2000, 161: so knapp unter der Schwelle der Gewissheit, dass nachhaltigen Zweifeln Schweigen geboten ist; LAG Köln 14.05.2008 - 7 TaBV 6/08, AuR 2009, 104 LS u. 13.08.2009 - 7 Sa 1256/07, AuR 2009, 369 LS: nur geringfügiges Zurückbleiben hinter der Gewissheit der Tatbegehrung; LAG SchlH 25.02.2003 - 3 Sa 491/03, NZA-RR 2005, 132: große Wahrscheinlichkeit, schwerwiegende Verdachtsmomente; LAG Nds. 08.06.2004 NZA-RR 2005, 24: starke Verdachtsmomente).

Für das erforderliche Beweismaß der vollen Überzeugung im Sinne des § 286 Abs. 1 ZPO gelten nachfolgende Grundsätze:

Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist.

Auf der Basis der abgeschlossenen Beweisaufnahme stellt die richterliche Würdigung einen internen Vorgang in der Person der Richter zur Prüfung der Frage dar, ob ein Beweis gelungen ist. Im Rahmen dieses internen Vorgangs verweist § 286 ZPO ganz bewusst auf das subjektive Kriterium der freien Überzeugung des Richters und schließt damit objektive Kriterien - insbesondere die naturwissenschaftliche Wahrheit - als Zielpunkt aus. Die gesetzliche Regelung befreit den Richter bzw. das richterliche Kollegium von jedem Zwang bei seiner Würdigung und schließt es damit auch aus, dass das Gesetz dem Richter vorschreibt, wie er Beweise einzuschätzen und zu bewerten hat. Dabei ist Bezugspunkt der richterlichen Würdigung nicht nur das Ergebnis der Beweisaufnahme, sondern der gesamte Inhalt der mündlichen Verhandlung (vgl. Münchner Kommentar zur ZPO - Prütting, 4. Auflage 2013, § 286 Rn. 1 ff.).

Hinsichtlich der Anforderungen an die richterliche Überzeugung ist von Folgendem auszugehen: Die richterliche Überzeugung ist nicht gleichzusetzen mit persönlicher Gewissheit. Der Begriff der Gewissheit stellt nämlich absolute Anforderungen an eine Person. Er lässt für - auch nur geringe - Zweifel keinen Raum. Dies wird gesetzlich aber nicht verlangt; die gesetzliche Regelung geht vielmehr davon aus, das Gericht müsse etwas für wahr "erachten". Bei dem Begriff der richterlichen Überzeugung geht es also nicht um ein rein personales Element der subjektiven Gewissheit eines Menschen, sondern darum, dass der Richter in seiner prozessordnungsgemäßen Stellung bzw. das Gericht in seiner Funktion als Streit entscheidendes Kollegialorgan eine prozessual ausreichende Überzeugung durch Würdigung und Abstimmung erzielt. Daraus folgt, dass es der richterlichen Überzeugung keinesfalls im Weg steht, wenn dem Gericht aufgrund gewisser Umstände Unsicherheiten in der Tatsachengrundlage bewusst sind. Unerheblich für die Beweiswürdigung und die Überzeugungsbildung ist auch die Frage der Beweislast. Richterliche Überzeugung ist vielmehr die prozessordnungsgemäß gewonnene Erkenntnis des einzelnen Richters oder der Mehrheit des Kollegiums, dass die vorhandenen Eigen- und Fremdwahrnehmungen sowie Schlüsse ausreichen, die Erfüllung des vom Gesetz vorgesehenen Beweismaßes zu bejahen. Es darf also weder der besonders leichtgläubige Richter noch der generelle Skeptiker ein rein subjektives Empfinden als Maß der Überzeugung setzen, sondern jeder Richter muss sich bemühen, unter Beachtung der Prozessgesetze, Ausschöpfung der gegebenen Erkenntnisquellen und Würdigung aller Verfahrensergebnisse in gewissenhafter und vernünftigerweise eine Entscheidung nach seiner Lebenserfahrung darüber zu treffen, ob im Urteil von der Wahrheit einer Tatsachenbehauptung auszugehen ist. Dabei muss sich das Gericht allerdings der Gefahren für jede Wahrheitsfindung bewusst sein.

Dabei ist letzten Endes ausschlaggebend, dass das Gesetz eine von allen Zweifeln freie Überzeugung nicht voraussetzt. Vielmehr kommt es auf die eigene Überzeugung des entscheidenden Richters an, auch wenn andere zweifeln oder eine andere Auffassung erlangt haben würden. Der Richter darf und muss sich aber in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGHZ 53, 245 = NJW 1970, 946; vgl. Münchner Kommentar zur ZPO - Prütting a. a. O., Rn. 28 ff). Vom Richter wird letztlich verlangt, dass er die volle Überzeugung erlangt, dass er eine streitige Tatsachenbehauptung für wahr erachtet. Diese Überzeugung kann und darf er nicht gewinnen, wenn für die streitige Behauptung nur die überwiegende Wahrscheinlichkeit spricht, vielmehr muss für die behauptete Tatsache eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit sprechen, damit der Richter die Tatsache für wahr erachtet.

Die Tatsachengerichte haben nach § 286 Abs. 1 S. 2 ZPO die wesentlichen Grundlagen ihrer Überzeugungsbildung nachvollziehbar darzulegen (BAG 21.09.2017 - 2 AZR 57/17, EzA § 4 KSchG n.F. Nr. 101 = NZA 2017, 1524). Für die volle richterliche Überzeugungsbildung nach § 286 Abs. 1 ZPO ist dabei, wie dargelegt, ausreichend, dass ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit erreicht ist, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig ausschließen zu müssen (BAG 25.04.2018 - 2 AZR 611/17, EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 17 = NZA 2018, 1405).

Soll ein Vortrag mittels Indizien bewiesen werden, hat das Gericht zu prüfen, ob es die vorgetragenen Hilfstatsachen - deren Richtigkeit unterstellt - von der Wahrheit der Haupttatsache überzeugen. Es hat die insoweit maßgebenden Umstände vollständig und verfahrensrechtlich einwandfrei zu ermitteln und alle Beweisanzeichen erschöpfend zu würdigen. Die wesentlichen Grundlagen der Überzeugungsbildung sind nach § 286 Abs. 1 S. 2 ZPO nachvollziehbar darzulegen. Dies erfordert keine ausdrückliche Auseinandersetzung mit allen denkbaren Gesichtspunkten. Die Urteilsgründe müssen aber erkennen lassen, dass überhaupt eine sachentsprechende Beurteilung stattgefunden hat. Es genügt nicht, allein durch formelhafte Wendungen ohne Bezug zu den konkreten Fallumständen zum Ausdruck zu bringen, das Gericht sei von der Wahrheit einer Tatsache überzeugt oder nicht überzeugt (BAG 25.04.2018 - 2 AZR 611/17, EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 17 = NZA 2018, 1405).

Dem Tatrichter ist es nach § 286 ZPO grundsätzlich auch erlaubt, allein aufgrund des Vortrags der Parteien und ohne Beweiserhebung festzustellen, was für wahr und was für nicht wahr zu erachten ist. Er kann im Rahmen der freien Würdigung des Verhandlungsergebnisses den Behauptungen und Angaben (vgl. § 141 ZPO) einer Partei unter Umständen auch dann glauben, wenn diese ihre Richtigkeit sonst nicht - auch nicht mittels Parteivernehmung, weil es an der erforderlichen Anfangswahrscheinlichkeit fehlt - beweisen kann. Hat die erste Instanz ihre freie Überzeugung nach § 286 ZPO auf eine Parteianhörung gestützt, muss das Berufungsgericht sich im Rahmen seiner Überzeugungsbildung mit dem Ergebnis dieser Parteianhörung auseinandersetzen und die informatorische Anhörung nach § 141 ZPO ggf. selbst durchführen (BGH 27.09.2017 - XII ZR 48/17, NJW-RR 2018, 249).

Vorliegend ist das von der Kammer eingeholte Sachverständigengutachten nach Maßgabe der §§ 402 ff. ZPO zu verwerten, das von der Staatsanwaltschaft M. veranlasste gemäß § 411 a ZPO. Zwar ersetzt dieses nicht die von der Kammer veranlasste Begutachtung, weil keine Identität des Beweisthemas besteht. Es handelt sich insoweit lediglich um eine zusätzliche Verwertung des fremden Gutachtens, bei der der Gegenstand nicht identisch, sondern nur insoweit gleichartig sein muss, als die Verwertung zur Beantwortung der Beweisfrage beiträgt, und sei es durch parallele Schlussfolgerung. Diese Vorgehensweise entspricht auch dem erklärten Willen der Prozessparteien, die unaufgefordert jeweils das Gutachten vollumfänglich zur Gerichtsakte gereicht und zum Gegenstand ihres tatsächlichen Vorbringens gemacht haben. Bei der Beweiswürdigung sind allerdings unterschiedliche Bewertungen der materiellen und der prozessualen Rechtslage in verschiedenen Verfahren zu beachten, z.B. unterschiedliche Verschuldensmaßstäbe oder Beweissituationen, etwa bei Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers hinsichtlich der zivilrechtlichen und der strafrechtlichen Arzthaftung (Beweislastumkehr bzgl. der Kausalität zulasten des Arztes einerseits, Geltung des Grundsatzes "in dubio pro reo" andererseits). Demgegenüber handelt es sich bei den von der Beklagten vorgelegten medizinischen Gutachten von Prof. Dr. S. und Prof. Dr. H. nebst Ergänzungen um Privatgutachten, die lediglich als qualifizierter Parteivortrag zu werten sind und den in Bezug auf die Richtigkeit darin enthaltener Angaben nicht die Kraft eines Beweismittels im Sinne der §§ 355 ff. ZPO zukommt. Diese Gutachten begründen dementsprechend - für sich genommen - nach § 416 ZPO lediglich Beweis dafür, dass der Arzt die in der Urkunde enthaltenen Erklärungen abgegeben hat, nicht aber, dass die dort zugrunde gelegten Befunde und Schlussfolgerungen zutreffend sind (BAG 22.08.2018 - 5 AZR 592/17 - NZA 2019, 30; 10.03.2015 - 3 AZR 56/14 - NZA - RR 2015, 371).

Aus § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO folgt das Recht und die Pflicht des Richters, das Sachverständigengutachten in allen Punkten einer selbständigen, eigenverantwortlichen Prüfung zu unterziehen. Richtigkeit und Vollständigkeit der dem Gutachten zugrunde gelegten Anknüpfungstatsachen sowie der vom Sachverständigen aufgrund seiner Sachkunde festgestellten Befundtatsache sind zu kontrollieren und die Schlussfolgerung des Sachverständigen auf ihre Überzeugungskraft hin zu prüfen. Dies gilt umso mehr, je schwieriger die zu beantwortende Fachfrage ist. Das Gericht hat sich die Entscheidung selbst zu erarbeiten und die Begründung selbst zu durchdenken, denn die rechtsprechende Gewalt ist den unabhängigen, nur dem Gesetz unterworfenen Richtern anvertraut (Art. 92, 97 GG); sie dürfen sich vom Sachverständigen nur helfen lassen (BGH 26.04.1955 - 5 StR 86/55 - NJW 1955, 1642). Die Äußerungen des Sachverständigen sind insgesamt auf Vollständigkeit, Schlüssigkeit sowie Widerspruchsfreiheit (in sich - gerade auch bei mehreren Äußerungen - und zu anderen), auch außergerichtlichen Gutachten nachzuvollziehen und zu überprüfen (BGH 21.01.2009 VI ZR 170/08, NJOZ 2009, 1998; 03.12.2008 - IV ZR 20/06, NJW - RR 2009, 387; 25.02.2009 - IV ZR 27/08, NJOZ 2009, 1690; 02.07.2013 - VI ZR 110/13, NJW 2014, 74; 16.06.2015 - VI ZR 332/14, Beck RS 2015, 12554). Bei der inhaltlichen Beurteilung ist zu beachten, dass das Gericht gerade deshalb ein Sachverständigengutachten eingeholt hat, weil es sich selbst nicht für ausreichend sachkundig hält. Einwendungen der Parteien sind, soweit nicht offensichtlich unbegründet, ernst zu nehmen. Das Gericht hat schließlich die für seine Überzeugung leitenden Gründe im Urteil darzustellen; dieses muss erkennen lassen, dass das Gericht das Vorbringen der Parteien zu den Ausführungen des Sachverständigen zur Kenntnis genommen hat und diese in die Beurteilung Einzug gefunden haben. Eine besondere Begründungspflicht besteht auch dann, wenn das Gericht von der Schlussfolgerung des Sachverständigen abweicht (s. BGH 16.06.2015 a. a. O.).

In Anwendung dieser Grundsätze ist vorliegend davon auszugehen, dass der Kläger durch die allein verantwortliche Übernahme der Operation des Patienten A. seine arbeitsvertraglichen Pflichten gegenüber der Beklagten gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 des schriftlich zwischen den Parteien abgeschlossenen Dienstvertrages ebenso wie die Verhaltensregeln Nr. 2, Kapitel C i. V. m. § 2 Abs. 2 der Berufsordnung die Ärztinnen und Ärzte in Rheinland-Pfalz schuldhaft (fahrlässig) verletzt hat. Darin ist ein an sich zur außerordentlichen Kündigung geeigneter Umstand zu sehen; gleichwohl führt dies vorliegend nicht dazu, dass der Beklagten die Fortsetzung des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar wäre (§ 626 Abs. 1 BGB).

Der Arbeitnehmer schuldet den Einsatz seiner eigenen Arbeitskraft und deshalb weder eine konkret bestimmte Leistungsqualität oder -quantität, noch ein konkret bestimmtes Arbeitstempo. Umfang und Intensität der Arbeitsleistung unterliegen, da es um die Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers geht, nicht dem Weisungsrecht des Arbeitgebers, sondern werden grundsätzlich vertraglich festgelegt. Ist die Arbeitsleistung dagegen im Vertrag der Menge und Qualität nach nicht oder nicht näher beschrieben, so richtet sich der Inhalt des Leistungsversprechens zum einen nach dem vom Arbeitgeber durch Ausübung des Selektionsrechts festzulegenden Arbeitsinhalt und zum anderen nach dem persönlichen, subjektiven Leistungsvermögen des Arbeitnehmers (BAG 11.12.2003 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 62; 17.01.2008 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 72). Die Arbeitsqualität hängt mangels entsprechender Vorgaben also vom persönlichen Leistungsvermögen des Arbeitnehmers ab. Er hat in der Arbeitszeit unter angemessener Anspannung seiner Kräfte und Fähigkeiten, also seiner persönlichen Leistungsfähigkeit ständig zu arbeiten, d. h. die vertraglich übernommene Arbeitsaufgabe sorgfältig und konzentriert zu erfüllen (BAG 11.12.2003 a. a. O.).

Gemäß § 276 Abs. 1 BGB hat der Arbeitnehmer insoweit Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses zu entnehmen ist. Fahrlässig handelt gemäß § 276 Abs. 2 BGB, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Fahrlässigkeit ist tatsächlich der regelmäßige Haftungsstandard. Aufzubringen ist insoweit die erforderliche, nicht nur die übliche Sorgfalt. Im Verkehr eingerissene Unsitten entlasten nicht, mögen sie auch im jeweiligen Verkehrskreis üblich sein (BGH 18.03.1959 - IV ZR 182/58, NJW 1959, 1269; 01.06.2006 - 28 AR 28/06, NJW 2006, 2336; BAG 19.03.2015 - 8 AZR 67/14, NzA 2015, 1057). Die verkehrserforderliche Sorgfalt ist insoweit objektiviert (BGH 06.04.1995 - III ZR 183/94, NJW 1995, 2344) und verlangt die Einhaltung der Standards, die im betreffenden Berufskreis oder Verkehrskreis gelten (BGH 27.03.2003 IX ZR 399/99, NJW 2003, 2022). Der Schuldner garantiert damit letztlich, dass er über die erforderlichen Fähigkeiten verfügt. Es gilt deshalb kein individueller Maßstab, nach dem sich der Verpflichtete darauf berufen könnte, die in seinem Berufskreis geltenden Standards selbst nicht erfüllen zu können, etwa weil er mangelhaft ausgebildet ist (BGH 10.07.2003 - VII ZR 329/02, NJW - RR 2003, 1454). Die Figur des sog. Übernahmeverschuldens, auf die sich die Beklagte in beiden Rechtszügen ausdrücklich berufen hat, ist insoweit nicht mehr als eine Erklärung, die bei Verzicht auf die Merkmale Vorwerfbarkeit oder innere Sorgfalt entbehrlich ist. Zur im Verkehr erforderlichen Sorgfalt gehört auch die gebotene Vergewisserung über Tatsachen und die Rechtslage. Tatsachen, Irrtümer und Rechtsirrtümer entlasten den Schuldner nur, soweit sie nicht ihrerseits auf Fahrlässigkeit beruhen (BGH 10.02.2011 - VII ZR 53/10, NJW 2011 2120). Vorsatz schließlich wird verstanden als "Wissen und Wollen des Erfolges im Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit" (BGH 15.10.2013 - VI ZR 124/12 - Beck RS 2013, 20203).

Gemäß § 2 Abs. 2 der Berufsordnung für die Ärztinnen und Ärzte in Rheinland-Pfalz i. d. F. vom 23.09.2015 haben Ärztinnen und Ärzte zudem ihren Beruf gewissenhaft auszuüben und dem ihnen bei ihrer Berufsausübung entgegengebrachten Vertrauen zu entsprechen. Nach § 2 Abs. 3 der Berufsordnung gehören zur gewissenhaften Berufsausübung auch die Grundsätze korrekter ärztlicher Berufsausübung in Kapitel C. Gemäß Nr. 2 (Behandlungsgrundsätze) der Verhaltensregen (Grund-sätze korrekter ärztlicher Berufsausübung) in Kapitel C erfordern die Übernahme und Durchführung der Behandlung die gewissenhafte Ausführung der gebotenen medizinischen Maßnahmen nach den Regeln der ärztlichen Kunst. Dazu gehört auch,

- rechtzeitig andere Ärztinnen und Ärzte hinzuzuziehen, wenn die eigene Kompetenz zur Lösung der diagnostischen und therapeutischen Aufgabe nicht ausreicht,- rechtzeitig die Patientinnen und Patienten an andere Ärztinnen und Ärzte zur Fortsetzung der Behandlung zu überweisen.

Bei der Anwendung dieser Grundsätze ist allerdings andererseits zu beachten, dass der Kläger nach Maßgabe des schriftlich zwischen den Parteien abgeschlossenen Dienstvertrages gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 in seiner ärztlichen Verantwortung bei Diagnostik und Therapie - in den Grenzen der Regeln der ärztlichen Kunst - unabhängig ist; gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 des Dienstvertrages hat er zudem die Klinik in medizinischer, organisatorischer und struktureller Hinsicht unter Berücksichtigung neuer Anforderungsprofile, des medizinischen und des technologischen Fortschritts weiterzuentwickeln.

Nach dem von der Kammer eingeholten Sachverständigengutachten des Prof. Dr. T. vom 30.08.2018 (Bl. 2133 ff d. A.) steht zur vollen Überzeugung der Kammer im Sinne des § 286 ZPO fest, dass der Kläger die ihm obliegenden vertraglichen Verpflichtungen ebenso wie die Verhaltensregeln unter Nr. 2, Kapitel C i. V. m. § 2 Abs. 2 der Berufsordnung für die Ärztinnen und Ärzte in Rheinland-Pfalz, Stand 23.09.2015, schuldhaft verletzt hat.

Der Gutachter ist insoweit mit überzeugender Begründung zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger bei der Behandlung des Patienten A. trotz des Entscheidungsspielraums aufgrund seiner dienstvertraglichen Stellung als Chefarzt der Neurochirurgie gegen die ärztlichen Standespflichten verstoßen hat. Er hätte danach entweder rechtzeitig andere Ärztinnen und Ärzte hinzuziehen müssen, oder den Patienten rechtzeitig an andere Ärztinnen und Ärzte zur Fortsetzung der Behandlung überweisen müssen.

Der Gutachter hat insoweit festgestellt, dass bei dem Patienten A. zwar eine klare Indikation zur operativen Korrektur der Skoliose bestand. Nach der Einholung von Expertenmeinungen, die zu unterschiedlichen Therapiealternativen führte, hat sich der Kläger danach für eine der 3 empfohlenen Maßnahmen entschieden. Der Gutachter hat auch berücksichtigt, dass eine neurochirurgische Universitätsklinik die Aufgabe hat, neue Verfahren weiterzuentwickeln bzw. neue Verfahren auf komplexere Eingriffe anzuwenden. Des Weiteren hat sich der Kläger danach intensiv mit der Roboter-gestützten Implantation von Pedikelschrauben befasst und es ist aus gutachterlicher Sicht zu unterstützen, dass eine Universitätsklinik derartige Techniken auch bei komplexen Operationen, wie beispielsweise bei Skolioseoperationen, einsetzt. Dem Kläger war offensichtlich auch vor der Operation klar, dass dieses Unterstützungsverfahren, das er bei den meisten Eingriffen an der Wirbelsäule einsetzt, ausfallen kann. Auch ein Facharzt für Neurochirurgie, der sich mit der Wirbelsäulenchirurgie beschäftigt, kann schrittweise die komplexe Wirbelsäulenchirurgie einschließlich der Skoliosechirurgie erlernen. Dazu ist allerdings neben dem Studium der Literatur und der theoretischen Kenntnisse auch eine praktische Weiterbildung erforderlich; die Zertifikate der DWG bilden die theoretische Grundlage für die einfache und auch komplexe Wirbelsäulenchirurgie. Besonderes Augenmerk für die komplexen Verfahren liegt darin, die Teilnehmer der jeweiligen Kurse auch auf die Grenzen der eigenen Fähigkeiten hinzuweisen, und gerade in den höchst komplexen Fällen zu erkennen, dass diese Eingriffe nicht eigenständig vorgenommen werden können. Das gilt insbesondere für die intraduralen Pathologien und ebenso für die Skoliosen. Gerade eine rigide, hochgradige Thoracholumbale Skoliose mit einem Skoliosewinkel von weit über 100 Grad stellt den maximalen Schweregrad einer Wirbelsäulendeformität und einer Wirbelsäulenoperation dar. Deshalb können derartige Eingriffe an einer Klinik dann vorgenommen werden, wenn ein erfahrener Chirurg den Eingriff als (Mit-)Operateur unterstützt oder der Operateur sich vorher durch eine entsprechend umfangreiche mehrmonatige Hospitation die praktischen Kenntnisse angeeignet hat. Denkbar ist schließlich auch eine schrittweise Steigerung des Schweregrades der Eingriffe innerhalb von einigen Jahren, sofern eine externe Unterstützung gegeben ist. Zwar besteht kein Anspruch von "Skoliosezentren" auf eine alleinige Versorgungsgarantie. Auch andere neurochirurgische oder orthopädische Kliniken sind hierzu grundsätzlich befähigt. Jedoch muss eine gewissenhafte Ausführung der Maßnahmen sichergestellt sein. Der Kläger hat, so die Beurteilung des Gutachters, der die Kammer folgt, nach einer einzigen Skolioseoperation niedrigen Schweregrades eine hochkomplexe Skolioseoperation vorgenommen, ohne sich die dafür erforderlichen Kenntnisse für eine gewissenhafte Durchführung angeeignet zu haben.

Diese Ausführungen des Gutachters sind nach Auffassung der Kammer inhaltlich widerspruchsfrei und einleuchtend; sie beruhen auch nicht auf unzutreffenden Tatsachenfeststellungen.

Die von der Staatsanwaltschaft M. im Zusammenhang mit einer anonymen Strafanzeige und dem dadurch veranlassten Ermittlungsverfahren beauftragten Professor Dr. N., Dr. M. sind ebenfalls zu dem Ergebnis gelangt, dass dem Kläger zum Zeitpunkt der OP die Expertise und die Erfahrung in der Durchführung und in der Beherrschung der Komplikationen aufgrund seines bisherigen beruflichen Werdegangs fehlten. Danach liegt eine gravierende Fehleinschätzung der eigenen Fähigkeiten des Klägers vor, der eines der in ausreichender Anzahl vorhandenen Skoliose-Zentren in Deutschland hätte zu Rate ziehen bzw. um Hilfe bitten können, um ein besseres Ergebnis zu erreichen. Die Gutachter stellen allerdings auch fest, dass auch ein Skoliosezentrum mit der entsprechenden Expertise nicht garantieren kann, dass bei der operativen Behandlung derartig schwerer Skoliosen keine Komplikationen auftreten. Auch einem erfahrenen Operateur mit einer ausgewiesenen Expertise auf dem hier maßgeblichen Gebiet können danach Komplikationen zum Beispiel im Sinne einer intraoperativen Querschnittlähmung passieren. Deshalb ist es nicht zulässig zu schlussfolgern, dass dann, wenn dieser Patient in einem Skoliosezentrum versorgt worden wäre, es dort nicht zu einer derartig schweren Komplikation hätte kommen können.

Auch insoweit wird also bezogen auf die allein verantwortliche Übernahme der Skolioseoperation des Patienten A. angenommen, dass der Kläger durch die alleinverantwortliche Übernahme dieser Operation aufgrund seiner insoweit gegebenen nicht hinreichenden Expertise gegen die ärztlichen Standespflichten verstoßen hat.

Das Vorbringen des Klägers rechtfertigt keine abweichende Beurteilung des insoweit maßgeblichen Lebenssachverhalts.

Soweit der Kläger insoweit darauf hingewiesen hat, dass er sich seit 2011 bis zum Zeitpunkt der Operation auf Wirbelsäulenchirurgie spezialisiert hat, ändert dies an der fehlenden praktischen Erfahrung für die Operation komplexer Skoliosen nichts. Nichts anderes gilt für die von ihm dargestellte ganz explizite Steigerung des Anteils von Wirbelsäulenoperationen und speziell des Anteils instrumentierter Operationen. Auch der Hinweis auf mehrfache Publikationen zu Skoliose und spinalen Deformitäten ersetzt die zu fordernde praktische Erfahrung ebensowenig wie die vom Kläger dargestellte Vorbereitung der von ihm geleiteten Klinik auf komplexe Wirbelsäulenchirurgie in dezidierten Schritten. Soweit der Kläger sodann auf seine besonders umfangreiche Erfahrung mit virtueller Operationsplanung mit navigationsgeführter und/oder Roboter-assistierter Einbringung von Pedikelschrauben bei allen Arten von Wirbelsäulenerkrankungen verweist, wird verkannt, dass auch dies die praktische Erfahrung bei der Operation komplexer Skoliosen nicht ersetzt, weil der Kläger eben auch unter navigationsgeführter und/oder Roboter-assistierter Erbringung von Pedikelschrauben zuvor derartige komplexe Operationen nicht durchgeführt hat.

Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der Kläger schuldhaft i. S. von fahrlässig (§ 276 BGB) im Hinblick auf den Patienten A. die ihm obliegenden arbeitsvertraglichen Pflichten gegenüber der Beklagten ebenso wie die ärztlichen Standespflichten verletzt hat.

Allerdings ist hinsichtlich des Ausmaßes des Verschuldens des Klägers dabei entgegen der Auffassung der Beklagten weder von vorsätzlichem Handeln, noch von grober Fahrlässigkeit auszugehen; andererseits kommt auch die Annahme sog. leichtester oder leichter Fahrlässigkeit nicht in Betracht.

Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, der Kläger habe allein durch die Übernahme der Operationspatienten A. in erheblichem Maße gegen die sich für ihn aus der Berufsordnung für Ärzte ergebenden Pflichten verstoßen; dieser Verstoß sei als grob zu bewerten, weil er aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheine, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen dürfe, folgt die Kammer dem nicht. Ein Automatismus des Inhalts, dass jede Verletzung der Regeln der ärztlichen Kunst letztlich zum Vorliegen grober Fahrlässigkeit führt, besteht nicht; es handelt sich insoweit um einen Zirkelschluss. Soweit der Gutachter Prof. Dr. T. bezüglich der Email des Klägers vom 13.08.2015 (Bl. 695 d. A. 3 Sa 528/16) sein Unverständnis darüber geäußert hat, dass der Kläger seine ursprüngliche Einschätzung, dass die Neurochirurgische Klinik den fraglichen Eingriff "sicherlich nicht allein" durchführen kann, geändert hat, folgt auch daraus nichts Anderes. Denn der Kläger hat in dieser Email seinen Mitarbeiter/innen eine vorläufige Einschätzung betreffend den Patienten A. abgegeben, nachdem er ihm erstmals begegnet war. Er hat insoweit zutreffend festgestellt, dass es sich um einen massiven Befund bei dem Patienten handelt und im letzten Halbsatz deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er Zweifel hegt, ob der Patient überhaupt therapierbar ist. Der Kläger war sich also der Schwierigkeiten betreffend die Behandlung des Patienten A. insgesamt im Klaren, und insbesondere auch unsicher, ob überhaupt und gegebenenfalls welche Therapien (einschließlich Operation) in Betracht kommen und in diesem Zusammenhang auch darüber, dass das nach seinem bisherigen Erkenntnisstand nicht allein mit dem vorhandenen Personal der von ihm geleiteten Klinik durchgeführt werden könne, wobei wohl insbesondere eine Operation gemeint ist. Dieser sachlich zutreffende Befund macht deutlich, dass der Kläger weitere Schritte unternehmen würde, um im Hinblick auf die bestehenden und von ihm klar artikulierten Unsicherheiten einen verantwortbaren und durchführbaren Weg für den Patienten zu finden. Der Kläger hat insoweit (sachverständig) dargelegt, dass er nach seinem ersten Eindruck weitere Untersuchungen in der Klinik der Beklagten durchgeführt hat, um sich selbst über die zutreffende Vorgehensweise schlüssig zu werden. Gleichermaßen hat er Expertenmeinungen eingeholt und sich schlussendlich, wie vom Gutachter Prof. Dr. T. festgestellt und nicht beanstandet, für eine der im Zuge der Informationseinholung aufgezeigten Therapiemöglichkeiten entschieden. Er ist also, abgesehen von der Entscheidung, die Operation alleinverantwortlich zu übernehmen, durchaus de lege artis verfahren. Soweit die Beklagte die vom Kläger substantiiert dargelegten Untersuchungen des Patienten bestritten hat, ist dies unbeachtlich, weil unsubstantiiert und die ausnahmsweise Zulässigkeit eines Bestreitens mit Nichtwissen nicht gegeben ist. Denn die fraglichen Untersuchungen sind im Rahmen der arbeitsvertraglichen Tätigkeit des Klägers erfolgt, sodass es einer Darlegung der Beklagten bedurft hätte, warum gleichwohl ein Bestreiten mit Nichtwissen insoweit ausnahmsweise zulässig sein könnte. Allein der Umstand, dass der Kläger schlussendlich die auch nach Auffassung der Kammer unzutreffende Entscheidung der alleinverantwortlichen Übernahme der Operation getroffen hat, begründet aber, wie dargelegt, nicht per se die Annahme einer groben Fahrlässigkeit, noch weniger die Annahme eines vorsätzlichen Verhaltens. Gleiches gilt für die Ausführungen von Prof. Dr. N., Dr. M., die Diskussion mit auswärtigen Experten spreche für das Bewusstsein des Klägers, dass ihm für eine alleinige Beurteilung und Behandlung der juvenilen Skoliose des Patienten, insbesondere der Operation dieser Skoliose, die fachliche Eignung und Erfahrung fehle. Daraus auf eine gravierende Fehleinschätzung des Klägers betreffend seine eigenen Fähigkeiten zu folgern, geht ebenso fehl. Die Diskussion mit auswärtigen Experten spricht in erster Linie für das Bewusstsein des Klägers, dass es sich um eine besonders schwierig zu behandelnde juvenile Skoliose des Patienten handelt, hinsichtlich derer für die Therapie offensichtlich verschiedene Möglichkeiten bestehen, sodass die Hinzuziehung auswärtiger Experten als sinnvolle und naheliegende Entscheidungshilfe zu verstehen ist, die schlussendlich auch dazu geführt hat, dass er sich für eine nicht zu beanstandende Behandlungsmethode entschieden hat. Rückschlüsse auf ein Bewusstsein für die fehlende Kompetenz zur alleinigen Behandlung lassen sich daraus nicht ziehen.

Folglich ist vorliegend eine fahrlässige Verletzung der arbeitsvertraglichen Verpflichtungen durch den Kläger in Verbindung mit den ärztlichen Standespflichten nach der Berufsordnung für die Ärztinnen und Ärzte in Rheinland-Pfalz und damit ein an sich zur außerordentlichen Kündigung geeigneter Umstand gegeben.

Weitere arbeitsvertragliche Pflichtverletzungen lassen sich gemäß § 286 Abs. 1 ZPO dagegen nicht zur vollen Überzeugung der Kammer feststellen.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass dem Kläger auch in seiner Stellung als Chefarzt nach Maßgabe der arbeitsvertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien erheblicher Entscheidungsspielräume hinsichtlich der Auswahl der Operationsmethoden, der Durchführungsschritte der Operation im Einzelnen, der Auswahl des OP-Teams u.s.w. zustehen; eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung kann folglich erst dann angenommen werden, wenn im Einzelnen dargelegt wird, inwieweit der Kläger insoweit den ihm zustehenden Beurteilungsrahmen schuldhaft überschritten hat.

Das Gutachten Prof. Dr. T. nimmt eine Abweichung vom Behandlungsstandard an nach Ausfall des elektrophysiologischen Neuromonitorings. Danach sind in der Literatur klare Checklisten dokumentiert, die neben generellen Maßnahmen, anästhesiologischen Maßnahmen, auch chirurgische Maßnahmen zwingend festlegen, die vorgenommen werden müssen. Dem zuwider ist danach vorliegend eine Distraktion von einigen Zentimetern und eine Derotation sowie die Instrumentation belassen worden.

Demgegenüber hat der Kläger (Bl. 2287 ff d. A.) darauf hingewiesen, dass die manipulierenden Schritte der Wirbelsäule allesamt lange und unter funktionierendem Monitoring abgeschlossen waren. Es ging danach im fraglichen Zeitpunkt nicht mehr um einen Operationsabbruch bzw. deren Fortsetzung; vielmehr waren lediglich abschließende Schritte erforderlich, die dem Fixieren der erreichten Stellung des Wundverschlusses dienten und folglich unvermeidbar waren. Ein Verstoß des Klägers gegen vorgegebene Kriterien für Abbruch oder Weiterführung einer Operation lässt sich demnach nicht feststellen. Bei Ausfall des Monitorings zu diesem späten Zeitpunkt der Operation ist danach entsprechend der vorhandenen Checklisten vorgegangen worden. Da kein Zusammenhang des Ausfalls des Neuromonitorings mit spezifischer Potentialminderung und einem potentiellen neurologischen Defizit identifiziert werden konnte, auch keine inzwischen eingetretene Kompression des Rückenmarks gefunden werden konnte, wurde die bis zum Ausfall des Monitorings erreichte Situation nicht zurückgenommen. Dies entspricht danach dem Vorgehen in den Checklisten.

Eine volle Überzeugung der Kammer davon, dass der Kläger verantwortlich die Operation fortgesetzt und entgegen den festgelegten Empfehlungen in der Literatur, die nach dem Vorbringen des Klägers unter Angabe einzelner Belege und Zitate nicht einschlägig ist, auch nach Ausfall des elektrophysiologischen Monitorings in vorgeplanter Weise beendet wurde, lässt sich folglich ohne Weiteres tatsächliches und substantiiertes Vorbringen der Beklagten, das fehlt, nicht begründen.

Nichts Anderes gilt, soweit die Gutachter Prof. Dr. N., Dr. M. den Einsatz eines Mazor-Roboters beanstandet haben; insoweit hat demgegenüber der von der Kammer beauftragte Gutachter Prof. Dr. T. diesen Einsatz aus gutachterlicher Sicht ausdrücklich unterstützt, sodass nicht erkennbar ist, inwieweit dem Kläger insoweit eine Pflichtverletzung vorzuwerfen sein könnte.

Die Gutachter Prof. Dr. N., Dr. M. haben des Weiteren ausgeführt, dass Versäumnisse im Zusammenhang mit dem erforderlichen Aufwachversuch anzunehmen sind. Die Entscheidung, während der Operation keinen Aufwachtest durchzuführen, war danach falsch. Der Reiztest der Beine, der nach der Operation bei Verlegung zur Intensivstation durchgeführt wurde, ist danach weder exakt durchgeführt worden, noch ist aus den Unterlagen klar erkennbar, inwieweit der Patient wirklich adäquat reagiert hat. Jedenfalls hätte ein Aufwachtest postoperativ erzwungen werden müssen.

Demgegenüber hat der (sachverständige) Kläger ausgeführt, dass die Sprachbarriere bei der Entscheidung, ob ein Aufwachversuch unternommen werden sollte oder nicht, keine Rolle gespielt hat, sondern die Klinik vielmehr sehr gut insoweit vorbereitet war. Auch waren danach (s. Bl. 2243 ff d. A.) bereits im Vorfeld alle Voraussetzungen für die Durchführung eines Aufwachtests getroffen worden. Die Narkose war danach so ausgelegt, dass rein technisch jederzeit ein Aufwachversuch durchgeführt werden konnte. Dass dies unterblieben ist, war danach allein den intraoperativen Komplikationen geschuldet. Auch bestand während des OP-Verlaufs Einigkeit zwischen den operationsanwesenden Kollegen betreffend den Aufwachtest. Der Kläger hat dies unter ausführlicher Bezugnahme auf entsprechende Zeugenaussagen im Rahmen des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens belegt.

Hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme einer vollen Überzeugung einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung des Klägers betreffend den Aufwachtest bestehen folglich nicht. Nichts Anderes gilt für den postoperativen neurologischen Verlauf; insoweit hat der Kläger insbesondere im Einzelnen die Qualifikation von Herrn Dr. A. sowie die Gewinnung der Untersuchungsbefunde des Oberarztes Dr. A. dargestellt mit der Maßgabe, dass danach weder von einer Verwechslung der Willkürmotorik mit spinalen Automatismen noch davon ausgegangen werden kann, dass die Befunde für eine Rückenmarksschädigung sprechen. Dr. A. hat im Rahmen seiner Vernehmung im staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren seine Vorgehensweise eingehend und nachvollziehbar dargestellt, wonach nach Prüfung auf Babinski-Zeichen keinerlei Hinweis auf eine Schädigung des Rückenmarks gefunden werden konnte. Zuvor hatte er den Schmerzreiz an beiden Oberschenkeln und beiden Unterschenkeln geprüft. Auf Kneifen erfolgte danach immer ein Zucken des Patienten, d. h. die Reaktion war reproduzierbar.

Vor diesem Hintergrund bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, von einer Vertragspflichtverletzung des Klägers insoweit auszugehen, nachdem der Kläger fernmündlich von Herrn Dr. A. über den von ihm durchgeführten Test unterrichtet worden war.

Soweit Prof. Dr. H. (Privatgutachten für die Beklagten) zu dem Ergebnis gelangt ist, dass hinsichtlich des Operationsverlaufs und des direkt postoperativen Managements zahlreiche Fehler begangen worden sind, (s. Bl. 319, 320 d. A.) hat der Kläger (sachverständig) dazu ausführlich und im Einzelnen durch Schriftsatz vom 22.06.2016 (S. 76 ff. = Bl. 441 ff d. A.) Stellung genommen. Insoweit lässt sich nach dem Vorbringen der Parteien keine volle Überzeugung dafür gewinnen, dass der Kläger insoweit eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung begangen haben könnte.

Für die als Folge der Operation des Patienten A. eingetretene Querschnittlähmung gilt nichts Anderes. Der Kläger schuldet insoweit die Erbringung seiner Arbeitsleistung, nicht aber das Eintreten eines bestimmten Leistungserfolges, auch nicht das Ausbleiben eines bestimmten Leistungsmisserfolges. Prof. Dr. S. (Privatgutachten Beklagte) hat insoweit zudem zusammenfassend festgestellt, dass die Operationsindikation gegeben war, die Aufklärung erfolgte rechtzeitig und war ausreichend im Umfang. Man kann danach keinen unmittelbaren gesicherten Zusammenhang zwischen einer sicher langen und sehr blutreichen Operation, der eklatanten Schraubenfehllage von 2 Schrauben und dem später aufgetretenen neurologischen Defizit durch ein intraoperatives Geschehen herstellen (Bl. 310, 311 d. A.). Prof. Dr. N. und Dr. M. (Sachverständigengutachten, Staatsanwaltschaft M.) haben ausgeführt, dass auch einem erfahrenen Operateur mit einer ausgewiesenen Expertise auf diesem Gebiet derartige Komplikationen im Sinne einer intraoperativen Querschnittslähmung passieren könnten. Deshalb ist es nicht zulässig, zu schlussfolgern, dass wenn dieser Patient in einem Skoliosezentrum versorgt worden wäre, dass es hier nicht zu einer derartig schweren Komplikation hätte kommen können (s. Bl. 1205 ff. d. A.). Andererseits kommen die Gutachter aber auch, ohne dass der damit gegebene Widerspruch verständlich gemacht würde, zu der Auffassung, dass unter Einhaltung der Regeln der ärztlichen Kunst mit hoher Wahrscheinlichkeit eine permanente Querschnittslähmung als Folge der operativen Korrektur einer schweren doppelbogigen Skoliose vermeidbar gewesen wäre. Schließlich hat der Sachverständige Prof. Dr. T. ausgeführt (s. Bl. 2144 d. A.), dass letztendlich die tatsächliche Ursache der Querschnittslähmung nicht hundertprozentig festzulegen ist. Er schließt sich den Spekulationen der behandelnden Ärzte, (zum Beispiel Zeugenaussage Dr. Gutenberg) an, dass es durch die Distraktion und Derotation möglicherweise in Kombination mit der kardiovaskulären Instabilität zu einer Minderperfusion des Rückenmarks mit entsprechender bleibender Schädigung gekommen ist.

Vor dem Hintergrund dieser unterschiedlichen Ausführungen lässt sich im Hinblick auf die eingetretene Querschnittslähmung keine volle Überzeugung der Kammer vom Vorliegen einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung des Klägers gewinnen.

Soweit die Beklagte eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung des Klägers zudem darin sieht, dass er seinen Kollegen Prof. Dr. W. unberechtigt beschuldigt habe, dass dieser diverse schwere Operationsfehler begangen hat, folgt die Kammer dem nicht; hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung des Klägers bestehen nicht. Die Beklagte hat insoweit selbst eingeräumt, es sei anzuerkennen, dass es das Recht des Klägers wie auch jeden behandelnden Arztes im Klinikpersonal sei, mangelhafte Behandlungen von Kollegen an die Beklagte zur weiteren Prüfung weiterzuleiten. Das Fehlverhalten des Klägers sieht sie allein darin, dass dieser die Grenzen der objektiven Kritik und Information überschritten habe, indem er diesen vielmehr beleidigt habe, ihm die "Vertuschung" erheblichen Fehlverhaltens vorwerfe und die Qualifikation auch einer zukünftigen Tätigkeit anzweifle. Selbst wenn der Kläger insoweit die Grenzen der Wahrnehmung berechtigter Interessen überschritten haben sollte, was nach dem substantiierten Vorbringen des Klägers durchaus zweifelhaft ist, käme ein danach festzustellendes Fehlverhalten nicht als hinreichender Kündigungsgrund in Betracht. Insoweit wäre nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit allenfalls eine Ermahnung bzw. eine Abmahnung in Betracht zu ziehen.

Nichts Anderes gilt für das Vorbringen der Beklagten insoweit im Berufungsverfahren. Dort hat die Beklagte nunmehr inhaltlich abweichend darauf abgestellt, nicht nachvollziehen zu können, wie der Kläger datenschutzrechtlich rechtmäßig an die ihm offensichtlich zur Verfügung stehenden Informationen und Daten gelangt sei, jedenfalls an den Inhalt, den er schriftsätzlich habe vortragen lassen. Die Beklagte gehe mangels Einwilligung von Herrn Prof. Dr. W. davon aus, dass der Kläger unrechtmäßig Einsicht in die Patientendokumentation von Prof. W. genommen oder die Daten auf andere Weise unrechtmäßig erhalten, sie sodann ungerechtfertigt genutzt und insoweit gegen §§ 4, 5 BDSG verstoßen habe. Auch habe er insoweit die ärztliche Schweigepflicht durch die Nutzung im Arbeitsgerichtsverfahren verletzt. Insoweit fehlt es bereits an tatsächlichem substantiiertem Vorbringen der Beklagten dazu, in welchem Rahmen die fraglichen Daten im Zuständigkeitsbereich der Beklagten wem und mit welcher Maßgabe zur Verfügung stehen. Denn im Hinblick auf die arbeitsvertragliche Funktion des Klägers als Klinikdirektor liegt es auf der Hand, dass ihm in weitem Umfang Zugangsrechte zu den Datenbeständen eingeräumt sind. Näheres substantiiertes Vorbringen der Beklagten fehlt insoweit. Allein aus der Tatsache entsprechender Angaben und der damit offensichtlich gegebenen Kenntnis der Daten folgt aufgrund dieser vorliegend gegebenen besonderen Situation keineswegs die zwingende Annahme einer Informationserlangung unter Verstoß gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen.

Hinzu kommt, dass die Beklagte den Personalrat im Anhörungsschreiben vom 21.12.2015 zu derartigen Vorwürfen nicht angehört hat; das Anhörungsschreiben (Bl. 328, 329 d. A.) enthält keinerlei Bezugnahme auf die zuvor dargestellten Umstände, Herrn Prof. Dr. W. betreffend. Zwar hat die Beklagte im Berufungsverfahren in Frage gestellt, ob der Personalrat überhaupt anzuhören gewesen sei. Sie hat insoweit geltend gemacht, der Kläger habe keinen Antrag auf Beteiligung des Personalrats gestellt. Gleichwohl war der Personalrat der Beklagten vorliegend gemäß § 83 Abs. 3 S. 1 LPersVG Rheinland-Pfalz anzuhören. Teilt der Arbeitgeber aber objektiv kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen dem Personalrat deswegen nicht mit, weil er sie bei seinem Kündigungsentschluss für unerheblich oder entbehrlich hält, dann ist wegen der subjektiven Determinierung der Mitteilungspflicht des Arbeitgebers, wonach er nur die aus seiner Sicht tragenden Umstände mitteilen muss (BAG 23.10.2014 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 31) zwar war die Anhörung des Betriebsrats ordnungsgemäß erfolgt (BAG 18.12.1980 EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 44). Die objektiv unvollständige Unterrichtungverwehrt es dem Arbeitgeber dann aber, im Kündigungsschutzprozess Gründe nachzuschieben, die über die Erläuterung des dem Betriebsrat mitgeteilten Sachverhalts hinausgehen (BAG 22.04.2010 - 6 AZR 828/08, Jurion RS 2010, 18165). Folglich kann sich die Beklagte vorliegend auf die Tatsachenbehauptungen betreffend Prof. Dr. W. im hier maßgeblichen Zusammenhang nicht berufen.

Etwas anderes folgt nicht aus § 81 LPersVG Rheinland-Pfalz. Nach § 81 Satz 1 LPersVG RP stimmt der Personalrat in Personalangelegenheiten der in § 5 Abs. 5, 6 und § 11 Abs. 3 LPersVG bezeichneten Beschäftigten und der vergleichbaren Arbeitnehmer nur mit, wenn sie es beantragen. Ein dahingehender Antrag des Klägers lässt sich dem schriftsätzlichen Vorbringen der Parteien in beiden Rechtszügen vorliegend nicht entnehmen. Allerdings bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger als Universitätsprofessor und Klinikdirektor in den Diensten der Beklagten der in § 81 S. 1 LPersVG bezeichneten Arbeitnehmergruppe zugehörig ist. Davon, dass der Kläger überwiegend wissenschaftlich für die Beklagte tätig ist, kann nach Maßgabe des schriftlich zwischen den Parteien abgeschlossenen Dienstvertrages nicht ausgegangen werden. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger zu den in § 5 Abs. 5, 6 LPersVG RP bezeichneten Personen gehört, fehlen. Gemäß § 11 Abs. 3 LPersVG RP sind ausgenommen zudem Arbeitnehmer, die zu selbständigen Entscheidungen in mitbestimmungspflichtigen Personalangelegenheiten der Dienststelle befugt sind. Gemeint ist damit eine Entscheidungsbefugnis in Personalangelegenheiten, die die Mitbestimmungskataloge der 82 Abs. 1, 83 Abs. 1 LPersVG aufzählen, hingegen nicht sonstige personelle Entscheidungsbefugnisse etwa über die Gewährung von Urlaub oder über die Befugnis, tätigkeitsbezogene Weisungen zu erteilen (BVerwG 11.03.1982, PersV 1983, 405). Der Beschäftigte muss insoweit die Befugnis haben, in eigener Verantwortung endgültig zu entscheiden (BVerwG 17.05.2010, NZA-RR 2010, 445). Die Befugnis muss auf Dauer darauf angelegt sein, sie muss zu den regulären Aufgaben des betroffenen Beschäftigten gehören, eine nur vertretungsweise Wahrnehmung genügt nicht. An einer selbständigen Entscheidungsbefugnis fehlt es dagegen dann, wenn der Arbeitnehmer personelle Entscheidungen nur vorbereitet oder bei der Entscheidung an das Einverständnis einer gleichgeordneten Stelle gebunden ist (BVerwG 17.05.2010, a. a. O.). Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass diese Voraussetzungen vorliegend gegeben sein könnten, lassen sich dem Vorbringen der Parteien nicht entnehmen. Folglich ist davon auszugehen, dass die Ausnahmevorschrift des § 81 LPersVG RP vorliegend keine Anwendung findet.

Damit ist vorliegend davon auszugehen, dass aufgrund der allein verantwortlichen Übernahme der Skolioseoperation des Patienten A. eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung und folglich ein an sich zur außerordentlichen Kündigung geeigneter Umstand im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB gegeben ist. Gleichwohl erweist sich die streitgegenständliche außerordentliche Kündigung als rechtsunwirksam, weil sie unverhältnismäßig ist.

Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis zumindest einstweilen bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG NZA 2011, 1342; NZA 2011, 571; NZA 2013, 319). Im Vergleich zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung kommen als mildere Mittel insbesondere eine Abmahnung oder eine ordentliche Kündigung in Betracht. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - nicht die Sanktion pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses - zu erreichen (BAG NZA 2013, 319; NZA 2010, 1227). Beruht die Vertragsverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdenden Maßnahmen positiv beeinflusst werden kann (BAG NZA 2013, 319; NZA 2013, 27; NZA-RR 2012, 12). Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 i. V. m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG NZA 2013, 319; NZA 2013, 27; NZA-RR 2012, 12).

Weil vorliegend nach Auffassung der Kammer allein die - freilich nicht unerhebli-che - Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten durch die allein verantwortliche Übernahme einer Skolioseoperation im Raum steht, sind als mildere Mittel zur Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses zunächst die Ausübung des Direktionsrechts in Form eines partiellen Operationsverbots betreffend Skolioseoperationen ab einem bestimmten Schwierigkeitsgrad sowie eine außerordentlich/ordentliche Änderungskündigung ebenfalls mit dem Ziel, die alleinverantwortliche Übernahme entsprechender Operationen zukünftig zu verhindern, jedenfalls solange, bis der Kläger sich eine entsprechende praktische hinreichende Erfahrung angeeignet hat, in Betracht zu ziehen. Aufgrund dieser weitreichenden Möglichkeiten, künftige Störungen des Arbeitsverhältnisses zu verhindern, kommt eine außerordentliche Kündigung nicht in Betracht, weil die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist der Beklagten nicht unzumutbar ist. Ob insoweit eine Abmahnung als ausreichend anzusehen ist, oder aber auch eine ordentliche Kündigung sozial gerechtfertigt wäre, bedarf keiner Entscheidung, weil eine ordentliche Kündigung nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. Soweit die Beklagte der Auffassung ist, eine Abmahnung sei vorliegend entbehrlich gewesen, zumal der Kläger seinen der Kündigung zugrundeliegenden Fehler in keiner Weise auch nur ansatzweise selbstkritisch reflektiere, eine Verhaltensänderung des Klägers in Zukunft sei auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten, sodass auch eine konkrete Wiederholungsgefahr bestehe und der Kläger nicht ernsthaft habe annehmen können, dass die Beklagte sein Verhalten billigen werde, folgt die Kammer dem nicht. Vielmehr steht zu erwarten, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft durch Unterlassen entsprechender Skolioseoperationen ohne zusätzlich erworbene praktische Erfahrung möglich ist. Zwar handelt es sich um eine nicht unerhebliche Pflichtverletzung, der aber nach Auffassung der Kammer kein derartiges Gewicht zukommt aufgrund der Besonderheiten des hierzu entscheidenden Lebenssachverhalts, dass selbst ihre erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Kläger erkennbar - ausgeschlossen ist. Der Kläger verfügt über eine langjährige Operationserfahrung, wenn auch nicht in dem speziellen Bereich der Operation komplexer Skoliosen. Die Beklagte hat trotz der mehrjährigen Tätigkeit des Klägers für die Beklagte lediglich einen einzigen Fall benannt, in dem sie überhaupt über das hier streitgegenständliche Geschehen hinaus auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch genommen worden ist, ohne dass sich ihrem Vorbringen substantiiert entnehmen ließe, inwieweit der Kläger insoweit überhaupt seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt haben könnte. Das spricht dafür, dass der Kläger im Hinblick auf seine vertraglichen Pflichten durchaus sorgfältig und besonnen vorgeht. Auch hat er im Einzelnen seine Bemühungen zur Fortbildung und Fortentwicklung in diesem Bereich - auch klinikweit - dargelegt, auch wenn dies letztlich die Annahme der Pflichtwidrigkeit nicht ausschließt. Die Annahme der Beklagten, die Übernahme der Operation verletze die vertraglichen Pflichten in grobem Maße, weil aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich, teilt die Kammer nicht. Folglich ist die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht unzumutbar.

Unbeschadet dessen erweist sich die außerordentliche Kündigung vom 28.12.2015 auch deshalb als rechtsunwirksam, weil der bei der Beklagten bestehende Personalrat nicht ordnungsgemäß beteiligt worden ist.

Das gilt zum einen deshalb, weil die Kündigung erklärt und dem Kläger zugestellt worden ist, bevor das personalvertretungsrechtliche Beteiligungsverfahren abgeschlossen war und zum anderen deshalb, weil der Personalrat von der Beklagten nicht ausreichend angehört worden ist. Ob die Beteiligung auch deshalb rechtsunwirksam ist, wovon das Arbeitsgericht im erstinstanzlichen Rechtszug ausgegangen ist, weil das Anhörungsschreiben entgegen § 83 Abs. 3 S. 2 LPersVG nicht von dem Leiter der Dienststelle unterzeichnet worden ist, bedarf keiner Entscheidung.

Das LPersVG andernfalls enthält folgende einschlägige Regelungen:

"§ 83 Mitwirkung des Personalrats bei Kündigungen

(1) Der Personalrat wirkt bei der ordentlichen Kündigung durch den Arbeitgeber mit. § 81 gilt entsprechend. Der Personalrat kann gegen die Kündigung Einwendungen erheben, wenn nach seiner Ansicht

1. bei der Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmerin oder des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt worden sind,

2. die Kündigung gegen eine Richtlinie im Sinne des § 78 Abs. 3 Nr. 4 Buchst. c verstößt,

3. die zu kündigende Arbeitnehmerin oder der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweiges an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebietes weiterbeschäftigt werden kann,

4. die Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist oder

5. die Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers unter geänderten Vertragsbedingungen möglich ist und die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt.

Wird eine Kündigung ausgesprochen, obwohl der Personalrat nach Satz 3 Einwendungen gegen die Kündigung erhoben hat, so ist der Arbeitnehmerin oder dem Arbeitnehmer mit der Kündigung eine Abschrift der Stellungnahme des Personalrats zuzuleiten, es sei denn, dass die Stufenvertretung die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.

(2) Ist im Falle des Absatzes 1 Satz 4 Klage nach dem Kündigungsschutzgesetz auf Feststellung erhoben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, so ist der Arbeitgeber auf Verlangen der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers nach Ablauf der Kündigungsfrist zur Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen verpflichtet. Auf Antrag des Arbeitgebers kann das Arbeitsgericht ihn durch einstweilige Verfügung von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung nach Satz 1 entbinden, wenn

1. die Klage der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint oder

2. die Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde oder

3. der Widerspruch des Personalrats offensichtlich unbegründet war.

(3) Vor fristlosen Entlassungen und außerordentlichen Kündigungen ist der Personalrat anzuhören. Die Leiterin oder der Leiter der Dienststelle hat die beabsichtigte Maßnahme zu begründen. Hat der Personalrat Bedenken, so hat er sie unter Angabe der Gründe der Leiterin oder dem Leiter der Dienststelle unverzüglich, spätestens innerhalb von vier Werktagen, schriftlich mitzuteilen.

(4) Eine Kündigung ist unwirksam, wenn der Personalrat nicht beteiligt worden ist."

Für die Beteiligung des Personalrats im Anhörungsverfahren zu einer Kündigung geltend dieselben Grundsätze wie für die Beteiligung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG. Der Arbeitgeber hat also zum einen eine aus der Begründungspflicht nach § 83 Abs. 3 LPersVG abzuleitende Unterrichtung des Personalrats durchzuführen (BAG 16.03.2000 - 2 AZR 828/98 - AP Nr. 2 zu § 67 LPersVG Sachsen-Anhalt; 14.01.1993 - 2 AZR 387/92 - AP ZA - NATO-Truppenstatut Art. 56 Nr. 15; 29.01.1986 - 7 AZR 257/84 - EZA § 102 BetrVG 1972 Nr. 64). Zum anderen gehört zur Ordnungsgemäßheit der Personalratsanhörung auch, dass der Arbeitgeber die gesetzlich geregelte Anhörungsfrist einhält und dies auch ausreichend darlegt und gegebenenfalls beweist.

Vorliegend erfolgte die Anhörung zur außerordentlichen Kündigung vom 28.12.2015 mit zweiseitigem Schreiben vom 21.12.2015 (Bl. 323 f. d. A.), das am selben Tag beim Personalrat eingegangen ist. Das folgt aus dem aufgebrachten Eingangsstempel. Damit endete die Stellungnahmefrist des Personalrats, wovon das Arbeitsgericht zutreffend ausgegangen ist, gemäß § 83 Abs. 3 S. 3 LPersVG im Hinblick auf die Feiertage am 28.12.2015 um 24.00 Uhr/0.00 Uhr. Die streitgegenständliche Kündigung ist dem Kläger und seinem Prozessbevollmächtigten gegenüber aber bereits am 28.12.2015 und damit vor Ablauf der Stellungnahmefrist des Personalrats erklärt worden.

Der Arbeitgeber darf aber erst nach Abschluss des Anhörungsverfahrens die Kündigung erklären (BAG 13.11.1975 - EZA § 102 BetrVG 1972 Nr. 20). Das Anhörungsverfahren ist abgeschlossen, wenn die Äußerungsfristen für den Betriebsrat/Personalrat abgelaufen sind, gleichgültig ob sich der Betriebsrat bis dahin geäußert hat oder nicht oder irrtümlich davon ausgeht, das Verfahren sei noch nicht abgeschlossen. Vor Ablauf dieser Äußerungsfristen wird das Anhörungsverfahren nur dann beendet, wenn der Personalrat zu der Kündigungsabsicht des Arbeitgebers abschließend Stellung genommen hat. Das ist dann der Fall, wenn der Arbeitgeber der Äußerung unzweifelhaft entnehmen kann, dass es sich um eine abschließende Stellungnahme handelt. Ob dies der Fall ist, ist gegebenenfalls im Wege der Auslegung entsprechend der § 133, 157 BGB zu ermitteln (BAG 25.05.2016 EZA § 102 BetrVG 2001 Nr. 37). Dabei genügt es nicht, dass der Betriebsrat überhaupt Stellung genommen hat. Vielmehr muss der Arbeitgeber - positiv - davon ausgehen können, dass sich der Betriebsrat unter keinen Umständen erneut oder auch nur ergänzend äußern möchte. Dafür bedarf es besonderer Anhaltspunkte, etwa einer ausdrücklichen, vorbehaltlosen Zustimmung zur Kündigung oder der Erklärung, die Frist ohne eigene Stellungnahme verstreichen lassen zu wollen (BAG 25.05.2016 a. a. O.). Eine abschließende Stellungnahme ist demnach insbesondere dann nicht anzunehmen, wenn der Betriebsrat auf die Unterrichtung durch den Arbeitgeber hin lediglich schweigt (BAG 08.09.1975 EZA § 102 BetrVG 1972 Nr. 17). Ist sich der Arbeitgeber nicht sicher, ob es sich um eine abschließende Stellungnahme handelt, muss er beim Betriebsratsvorsitzenden nachfragen. Auf dessen Erklärung darf er sich verlassen (BAG 25.05.2016 a. a. O.). Für die Abgabe einer abschließenden Erklärung ist grundsätzlich der Betriebsratsvorsitzende bzw. der Vorsitzende des zuständigen Ausschusses zuständig (§ 26 Abs. 2 Satz 1 BetrVG). Sonstige Betriebsratsmitglieder bedürfen einer Bevollmächtigung durch den Betriebsrat (KR-Rinck, 12. Aufl., § 102 BetrVG Rz 149). Übermittelt ein einzelnes Betriebsratsmitglied dem Arbeitgeber vor Ablauf der Äußerungsfrist eine Stellungnahme zu der beabsichtigten Kündigung, kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an, ob der Arbeitgeber die Äußerung für abschließend halten darf. Im Grundsatz haben Mängel bei der Beschlussfassung des Betriebsrats selbst dann keine Auswirkungen auf die Ordnungsgemäßheit seiner Anhörung, wenn der Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt weiß oder erkennen kann, dass der Betriebsrat die Angelegenheit nicht fehlerfrei behandelt hat. Gibt daher ein dafür nicht zuständiges Mitglied des Betriebsrats die Erklärung ab, darf der Arbeitgeber diese für abschließend halten, da er keine rechtliche Möglichkeit eines Einflusses auf die Beschlussfassung des Betriebsrats hat (BAG 22.11.2012 EZA § 626 BGB 2002 Ausschlussfrist Nr. 2; 06.10.2005 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 16). Etwas Anderes kann ausnahmsweise dann gelten, wenn erkennbar keine Stellungnahme des Gremiums "Betriebsrat", sondern etwa nur eine persönliche Äußerung des Betriebsratsvorsitzenden vorliegt (LAG Saarland 30.11.2016 NzA-RR 2017, 247). Zu beachten ist aber jedenfalls im Grundsatz, dass von einer "abschließenden" Stellungnahme des Betriebsrats nur dann ausgegangen werden kann, wenn seine nach §§ 133, 157 BGB unter Berücksichtigung der Betriebsüblichkeiten auszulegende Erklärung beinhaltet, dass er "mit dieser Erklärung" das Verfahren - endgültig - abschließen will. Erklärungen, in denen der Betriebsrat in unterschiedlicher Weise auf den Fristablauf hinweist, sind daher nicht ohne Weiteres als derartige "abschließende Erklärung" anzusehen (LAG Berlin/Brandenburg 22.10.2009 LAGE § 102 BetrVG 2001 Nr. 9). Der Arbeitgeber darf zudem nur dann von einer abschließenden, das Anhörungsverfahren vor Ablauf der gesetzlichen Frist vorzeitig beendenden Stellungnahme des Betriebsrats ausgehen, wenn er, der Arbeitgeber, aufgrund besonderer Umstände sicher sein kann, der Betriebsrat werde sich innerhalb der gesetzlichen Frist keinesfalls noch einmal - und sei es auch "nur" zur Ergänzung der Begründung des schriftlich eingelegten Widerspruchs - äußern (BAG 25.05.2016 a. a. O.). Die Abfassung und Zuleitung der Stellungnahme des Betriebsrats zu der Kündigung obliegt unabhängig von den im Gremium erörterten Gründen nach § 26 Abs. 2 S. 1 BetrVG dem Betriebsratsvorsitzenden (BAG 25.05.2016 a. a. O.; s. DLW/Dörner, a. a. O., Kap. 4 RdNr. 363 ff.).

In der Anwendung dieser Grundsätze kann vorliegend ein Abschluss des Anhörungsverfahrens vor Fristablauf nicht angenommen werden.

Das Arbeitsgericht hat insoweit in der angefochtenen Entscheidung (S. 25, 27 = Bl. 1029, 1031 d. A.) ausgeführt:

"Hierzu und auf das Anhörungsschreiben aufgebrachten Anmerkungen, die im Tatbestand im Einzelnen dargestellt worden sind, hat die Beklagte in der Klageerwiderung vom 09.05.2016 (dort -S. 19, Bl. 218 d. A.) ausgeführt: "Der Personalrat hat fernmündlich sowie anschließend mit Schreiben vom 28.12.2015 mitgeteilt, dass er sich zur Kündigung nicht äußern wolle"...

Vorliegend ist bereits fraglich, ob die Beklagte ausreichend dargelegt hat, dass, wann genau und ob berechtigterweise durch wen telefonisch eine abschließende Stellungnahme erfolgt sei...

Auch aus dem eigenen Vortrag der Beklagten ergeben sich erhebliche Zweifel, ob eine entsprechende telefonische Mitteilung - eine solche hier zugunsten der Beklagten als wahr unterstellt - tatsächlich rechtlich erheblich war. Die Beklagte trägt - wie dargelegt - schriftsätzlich selbst vor, am 28.12.2015 sei auch noch eine schriftliche Stellungnahme des Personalrats erfolgt. Wann ihr diese zugegangen ist; insbesondere, ob der Zugang erfolgte, bevor die streitgegenständliche Kündigung in ihren Postlauf gegeben worden ist, lässt sich dem Vortrag der Beklagten nicht entnehmen. Hinzukommt, dass die Beklagte auf Nachfrage im Kammertermin im Widerspruch zu ihren schriftsätzlichen Ausführungen angegeben hat, dass es doch keine schriftliche Stellungnahme des Personalrats gegeben habe.

Damit erweist sich die Kündigung vom 28.12.2015 bereits aus diesen Gründen im Hinblick auf § 83 Abs. 3 und 4 LPersVG als unwirksam."

Diesen Ausführungen schließt sich die Kammer für den erstinstanzlichen Rechtszug vollinhaltlich an und stellt dies hiermit gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG ausdrücklich fest.

Das Vorbringen der Beklagten im Berufungsverfahren rechtfertigt keine abweichende Beurteilung des insoweit maßgeblichen Lebenssachverhalts.

Denn zur ordnungsgemäßen Beteiligung des Personalrats gehört, wie dargelegt, dass der Arbeitgeber das Anhörungsverfahren einleitet und den Abschluss des Anhörungsverfahrens abwartet, bevor er eine Kündigung erklärt, d. h. das Kündigungsschreiben aushändigt oder absendet. Eine vor Abschluss des Anhörungsverfahrens erklärte Kündigung ist grundsätzlich unwirksam und unheilbar nichtig (BAG 01.04.1976 EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 23). Auf ein Verschulden des Arbeitgebers kommt es nicht an (KR-Rinck, a. a. O., RdNr. Rz 161). "Ausspruch", "Erklärung" der Kündigung bedeutet also, dass das Kündigungsschreiben den Machtbereich des Arbeitgebers verlassen hat, z. B. zur Post gegeben worden ist. In diesem Zeitpunkt muss das Anhörungsverfahren abgeschlossen sein, andernfalls ist die Kündigung unwirksam (BAG 08.04.2003 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 3). Hat allerdings der Arbeitgeber vor einer Stellungnahme des Personalrats am letzten Tag der Äußerungsfrist bei Dienstschluss das Kündigungsschreiben einem Kurierdienst übergeben und gleichzeitig dafür gesorgt, dass eine Zustellung am nächsten Tag erst so spät erfolgt, dass er sie noch verhindern kann, falls er seinen Kündigungsentschluss aufgrund einer etwaigen Stellungnahme des Personalrats doch noch ändern sollte, führt dies nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung (BAG 24.09.2015 EzA § 626 BGB 2002 Unkündbarkeit Nr. 24; 08.04.2003 a. a. O.). Eine Anhörung kann nicht mehr erfolgen, wenn die Kündigung bereits erklärt ist (KR-Rinck, a. a. O., RdNr. Rz. 228).

Vorliegend ist der Ausspruch, die Erklärung der Kündigung erfolgt, bevor das Verfahren betreffend die Beteiligung des Personalrats abgeschlossen war. Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte wie in der Entscheidung des BAG vom 24.09.2015 EzA § 626 BGB 2002 Unkündbarkeit Nr. 24 näher beschrieben verfahren wäre, lassen sich dem Vorbringen der Beklagten nicht entnehmen.

Soweit die Beklagte vorträgt, der Personalrat habe sich in der Sitzung am 23.12.2015 mit der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung beschäftigt und beschlossen, sich nicht zur außerordentlichen Kündigung gegenüber dem Kläger zu äußern, wird aus diesem Sachvortrag deutlich, dass damit keineswegs auch ein Beschluss verbunden ist, dem Arbeitgeber gegenüber eine Erklärung des Inhalts abzugeben, bis zum Fristablauf keine Stellungnahme abgeben zu wollen und ihm damit den Ausspruch der außerordentlichen Kündigung bereits vor Ablauf der Äußerungsfrist zu ermöglichen. Das des Weiteren der Beklagten durch die zweite stellvertretende Vorsitzende des Personalrats dies mitgeteilt wurde, ist folglich im Sinne der Vorgehensweise der Beklagten die Darstellung einer unvollständigen Mitteilung ebenso wie die Telefax-Mitteilung "Fristablauf". Soweit die Beklagte des Weiteren behauptet, dass üblicherweise so verfahren werde und dass damit gemeint sei, dass der Personalrat keine (weitere) Stellungnahme abgeben wolle und dies die abschließende Stellungnahme darstelle, ist dieses Vorbringen schon deshalb widersprüchlich, weil nach dem Vorbringen der Beklagten andererseits keineswegs davon ausgegangen werden kann, dass für sie eindeutig klar war, dass der Personalrat den Sachverhalt weder erörtert noch eine inhaltliche Stellungnahme abgeben wollte. Denn dann bestand keinerlei Veranlassung, den Personalrat am 28.12.2015 um 10.57 Uhr telefonisch zu kontaktieren und um eine - weitere - Erklärung zu bitten. Zudem war für die Beklagte offenkundig, dass Herr W. für eine rechtsverbindliche Erklärung des Personalrats unzuständig war; jedenfalls lässt sich dem Vorbringen der Beklagten nicht entnehmen, dass er insoweit als gesetzlich vorgesehener Stellvertreter handelte. Hinzu kommt, dass die Beklagte selbst im erstinstanzlichen Rechtszug ausdrücklich vorgetragen hat, am 28.12.2015 es sei noch eine schriftliche Stellungnahme des Personalrats erfolgt, ohne dass sich dem Vorbringen der Beklagten entnehmen ließ, ob deren Zugang erfolgte, bevor die streitgegenständliche Kündigung in den Postlauf gegeben worden war. Vor diesem Hintergrund ist, auch wenn die Beklagte im erstinstanzlichen Kammertermin eingeräumt hat, dass es ein Schreiben des Personalrats vom 28.12.2015 gar nicht gebe, davon auszugehen, dass die streitgegenständliche außerordentliche Kündigung vom 28.12.2015 folglich vor Abschluss des Beteiligungsverfahrens des Personalrats erklärt worden und folglich rechtsunwirksam ist.

Des Weiteren erweist sich die Anhörung des Personalrats auch in inhaltlicher Hinsicht nicht als ausreichend, was ebenfalls zur Unwirksamkeit der Kündigung führt. Hinsichtlich der inhaltlichen Anforderungen an eine ausreichende Begründung geltend, wie bereits dargelegt, die zu § 102 BetrVG entwickelten Rechtsgrundsätze (BAG 16.03.2000, a. a. O.; 14.01.1993, a. a. O.; 29.01.1986, a. a. O.).

Insoweit gilt also folgendes:

Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Gründe für die Kündigung mitteilen (§ 102 Abs. 1 S. BetrVG). Dabei ist zu beachten, dass die Substantiierungspflicht im Kündigungsschutzprozess nicht das Maß für die Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers nach § 102 BetrVG ist (Landesarbeitsgericht Hamm 20.10.2005 - 8 Sa 205/05, FA 2006, 189 LS). Der Umfang der Unterrichtungspflicht orientiert sich an dem vom Zweck des Kündigungsschutzprozesses zu unterscheidenden Zweck des Anhörungsverfahrens. Es zielt nicht darauf ab, die selbstständige Überprüfung der Wirksamkeit der Kündigung zu gewähren. Der Betriebsrat ist kein "Gericht", dass über Anträge des Arbeitgebers entscheidet, sondern er soll Partner des Arbeitgebers in einem zwar institutionalisierten, aber vertrauensvoll zu führenden betrieblichen Gespräch sein (BAG 28.08.2003 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 4).

Mit Kündigungsgründen sind folglich nicht nur die wichtigsten Kündigungsgründe gemeint, vielmehr hat der Arbeitgeber den Betriebsrat über alle Tatsachen und subjektiven Vorstellungen zu unterrichten, die ihn zu der Kündigung veranlassen (BAG 24.11.1983, EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 54). Bei einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung gegenüber einem angestellten Arzt wegen sexuellen Missbrauchs von Patientinnen gehören zur notwendigen ausreichenden Information über die Tatvorwürfe z. B. Angaben über die äußeren Umstände der Untersuchungen, über die konkreten Beschwerden der Patientinnen sowie über die Art und Weise der dem Arbeitnehmer vorgeworfenen Untersuchungshand-lungen (Landesarbeitsgericht Köln 29.11.2005 NZA-RR 2006, 443).

Denn § 102 BetrVG soll dem Betriebsrat die Möglichkeit geben, durch seine Stellungnahme auf den Willen des Arbeitgebers einzuwirken und ihn durch Darlegung von Gegengründen u.U. von seiner Planung, den Arbeitnehmer zu entlassen, abzubringen (vgl. BAG 28.02.1974 EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 8). Andererseits muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat nur diejenigen Gründe mitteilen, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgebend sind (BAG 13.05.2004 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 7; 5.07.2004 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 54; 26.09.2004 EzA § 102 BetrVG 201 Nr. 10). Das ist auch dann der Fall, wenn er kündigungsrechtlich objektiv erhebliche Tatsachen nicht mitteilt, weil er darauf die Kündigung zunächst nicht stützen will, denn eine nur bei objektiver Würdigung unvollständige Mitteilung führt nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 BetrVG (BAG 11.12.2003 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 5). Demgegenüber genügt die Mitteilung von Scheingründen oder die unvollständige Mitteilung von Kündigungsgründen - insbes. unter bewusster Verschweigung der wahren Kündigungsgründe - nicht (BAG 13.05.2004 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 7; Landesarbeitsgericht Köln 27.01.2010 LAGE § 102 BetrVG 2001 Nr. 9). Kommen andererseits aus der Sicht des Arbeitgebers mehrere Kündigungssachverhalte und Kündigungsgründe in Betracht, so führt ein bewusstes Verschweigen eines - von mehreren - Sachverhalten nicht zur Unwirksamkeit der Anhörung (BAG 16.09.2004 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 10; Landesarbeitsgericht BW 11.08.2006 LAGE § 102 BetrVG 2001 Nr. 5; s.a. Landesarbeitsgericht Hamm 20.10.2005 - 8 Sa 205/05, FA 2006, 189 LS).

Wenn dem Betriebsrat insoweit Gelegenheit gegeben werden soll, sich zu der beabsichtigten Kündigung zu äußern, dann muss er die Wirksamkeit dieser Kündigung auch beurteilen können. Das ist aber nur möglich, wenn er alle Tatsachen kennt, auf die der Arbeitgeber seine Kündigung stützt. Dazu gehören auch dem Arbeitgeber bekannte, seinen Kündigungsgründen widerstreitende Umstände (Landesarbeitsgericht SA 05.11.1996 NZA-RR 1997, 325; vgl. ausf. KR/Rinck § 102 BetrVG Rn. 62), z. B. Entlastungszeugen für Fehlverhalten des Arbeitnehmers (Landesarbeitsgericht Köln 30.09.1993 LAGE § 102 BetrVG 1972 Nr. 36), allgemein entlastende, bekannte Umstände (Landesarbeitsgericht Nbg. 22.06.2010 - 5 Sa 820/08, AuR 2010, 443; Verdachtskündigung; ArbG Düsseld. 06.04.2011 - 14 Ca 8029/10, AuR 2011, 314 LS; MAVO Kath. Kirche) oder eine Gegendarstellung des Arbeitnehmers (BAG 31.08.1989 EzA § 102 BetrVG 1972 NR. 75; vgl. dazu Landesarbeitsgericht Köln 05.06.2000 NZA-RR 2001, 168 LS zu § 72 a NWPersVG).

Die maßgeblichen Tatsachen muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat substantiiert mitteilen. Die pauschale Angabe von Kündigungsgründen oder die Angabe eines Werturteils allein genügen nicht (vgl. BAG 27.06.1985 EzA § 102 BetrVG 1972 NR. 60). Angaben wie "Arbeitsverweigerung", "hohe Krankheitszeiten", "ungenügende Arbeitsleistung", "fehlende Führungsqualitäten" sind folglich nicht ausreichend (Landesarbeitsgericht SchlH 30.10.2002 NZA-RR 2003, 310).

Folglich muss der Arbeitgeber die aus seiner Sicht die Kündigung begründenden Umstände (BAG 15.07.2004 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 54; 16.09.2004 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 10) so genau und umfassend darlegen, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in der Lage ist, selbst die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich über seine Stellungnahme schlüssig zu werden (vgl. BAG 13.07.1978 EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 35; Landesarbeitsgericht Hamm 11.01.2006 - 3 Sa 9/05 - FA 2006, 189 LS).

Zu berücksichtigen ist aber, dass der Arbeitgeber im Rahmen des § 102 BetrVG nur die aus seiner Sicht tragenden Umstände mitteilen muss (BAG 15.07.2004 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 54; 16.09.2004 EzA § 102 2001 Nr. 10; 03.11.2011 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 2012, 607). Erst eine bewusst unrichtige oder unvollständige und damit irreführende Darstellung führt zu einer fehlerhaften Anhörung. Zu einer vollständigen und wahrheitsgemäßen Information des Betriebsrats gehört auch die Unterrichtung über dem Arbeitgeber bekannte und für eine Stellungnahme des Betriebsrats möglicherweise bedeutsame Tatsachen, die den Arbeitnehmer entlasten und deshalb gegen den Ausspruch einer Kündigung sprechen können (BAG 03.11.2011 EzA § 1 KSchG Verhaltenbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 2012, 607).

Eine Verletzung der Mitteilungspflicht liegt insgesamt nur dann vor, wenn er dem Betriebsrat bewusst ihm bekannte und seinen Kündigungsentschluss (mit)bestimmende Tatsachen vorenthält, die nicht nur eine Ergänzung oder Konkretisierung des mitgeteilten Sachverhalts darstellen, sondern diesem erst das Gewicht eines Kündigungsgrundes geben oder weitere eigenständige Kündigungsgründe beinhalten (APS/Koch § 102 BetrVG Rn. 88ff.). Das ist nicht der Fall, wenn er kündigungsrechtlich objektiv erhebliche Tatsachen nicht mitteilt, weil er darauf die Kündigung zunächst nicht stützen will, denn eine nur bei objektiver Würdigung unvollständige Mitteilung führt nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 BetrVG (BAG 11.12.2003 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 5). Demgegenüber genügt die Mitteilung von Scheingründen oder die unvollständige Mitteilung von Kündigungsgründen - insbes. unter bewusster Verschweigung der wahren Kündigungsgründe - nicht. Kommen andererseits aus der Sicht des Arbeitgebers mehrere Kündigungssachverhalte und Kündigungsgründe in Betracht, so führt ein bewusstes Verschweigen einer - von mehreren - Sachverhalten nicht zur Unwirksamkeit der Anhörung (BAG 16.09.2004 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 10). Allerdings führt die subjektive Determination nicht dazu, dass der Arbeitgeber auf eine Mitteilung persönlicher Gründe ganz verzichten darf, auch wenn er sie nicht berücksichtigt. Der Arbeitgeber muss deshalb im Allgemeinen das Lebensalter und die Dauer der Betriebszugehörigkeit sowie einen eventuellen Sonderkündigungsschutz al unverzichtbare Daten für die Beurteilung der Kündigung dem Betriebsrat mitteilen. Das gilt auch für einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund, da dem Betriebsrat keine persönlichen Umstände vorenthalten werden dürfen, die sich im Rahmen der Interessenabwägung zu Gunsten des Arbeitnehmers auswirken können (BAG 06.10.2005 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 66).

Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber aus seiner Sicht unrichtige oder unvollständige Sachdarstellungen unterbreitet (BAG 18.05.1994, 22.09.1994 EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 85, 86). Damit wird es dem Arbeitgeber insbes. verwehrt, dem Betriebsrat den Sachverhalt irreführend zu schildern, damit sich die Kündigungsgründe als möglichst überzeugend darstellen (ArbG Bln. 25.01.2002 NZA-RR 2003, 85). Beabsichtigt ein Arbeitgeber, ein Arbeitsverhältnis wegen Diebstahls oder des Verdacht auf des Diebstahls zu kündigen, hat er nach z. T. vertretener Auffassung den in seinem Betrieb gebildeten Betriebsrat auch über den Verlauf des Arbeitsverhältnisses und die von ihm vorgenommene Interessenabwägung zu unterrichten (Landesarbeitsgericht SchlH 10.01.2012 LAGE § 102 BetrVG 2001 Nr. 15).

Dies führt mittelbar zur Unwirksamkeit der Kündigung, wenn der verwertbare Sachverhalt die Kündigung nicht trägt, d. h. wenn es der sachlichen Rechtfertigung der Kündigung nach § 1 KSchG oder § 626 BGB bedarf und dazu der (zuvor dem Betriebsrat) mitgeteilten Kündigungssachverhalt nicht ausreicht (sog. subjektive Determinierung der Mitteilungspflicht des Arbeitgebers; vgl. BAG 22.09.1994 EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 86; 11.12.2003 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 5; 22.04.2010 - 6 AZR 828/08, EzA-SD 12/2010 S. 3; Landesarbeitsgericht SchlH 30.10.2002 NZA-RR 203, 310). Der Arbeitgeber kann sich auch nicht auf den Kündigungsgrund der dauernden Unmöglichkeit der Erbringung der Arbeitsleistung berufen, wenn er der MAV nur Gründe aus dem Bereich häufiger Kurzerkrankungen mitgeteilt hat (Landesarbeitsgericht Bl.-Bra. 03.11.2010 - 15 Sa 1738/10; ZTR 2011, 181 LS).

Unterrichtet der Arbeitgeber deshalb z.B. den Betriebsrat von einer beabsichtigten betriebsbedingten Änderungskündigung mit dem Ziel, eine unselbstständige Betriebsabteilung wegen hoher Kostenbelastung zu sanieren, nur über die wirtschaftlichen Verhältnisse des unselbstständigen Betriebsteils, nicht aber zugleich über die Ertragslage des gesamten Betriebes, dann kann er sich im Kündigungsschutzprozess jedenfalls nicht auf ein dringendes Sanierungsbedürfnis des Betriebes berufen (BAG 11.10.1989 EzA § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 64).

Informiert der Arbeitgeber gem. § 102 BetrVG nicht auch über Begleitumstände, die dem an sich eine Kündigung tragenden Sachverhalt ein besonderes Gewicht verleihen und für die Interessenabwägung erhebliche Bedeutung haben (können), so sind diese Begleitumstände bei der Prüfung der Berechtigung der Kündigung nicht verwertbar. Ohne wenigstens einen Hinweis auf das Vorliegen solcher Begleitumstände ist der Betriebsrat mit diesen nicht befasst und braucht insbes. nicht von sich aus solche Umstände zu ermitteln, in dem er die ihm übergebenen Unterlagen auf solche Umstände hin prüft und auswertet (Hess. Landesarbeitsgericht 15.09.1998 NZA 1999, 269 LS).

Darüber hinaus ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass es für die Wirksamkeit der Anhörung insbesondere unerheblich ist, ob der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung widerspricht, ob ein derartiger Widerspruch erheblich ist oder nicht und ob der Betriebsrat, wenn er die gegebenen Informationen nicht für ausreichend gehalten hat, keine weitere Angaben ausdrücklich angefordert hat. Denn der Arbeitgeber ist verpflichtet, den maßgeblichen Sachverhalt näher so zu umschreiben, dass der Betriebsrat ohne eigene Nachforschungen oder Rückfragen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe überprüfen kann. Unterlässt es der Arbeitgeber aber, den Betriebsrat über die Gründe der Kündigung zu unterrichten, z. B. in der irrigen oder vermeintlichen Annahme, dass dieser bereits über den erforderlichen und aktuellen Kenntnisstand verfügt, so liegt keine ordnungsgemäße Einleitung des Anhörungsverfahrens vor (BAG 25.06.1985, EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 60).

Das Arbeitsgericht ist in der angefochtenen Entscheidung (S. 27 - 29 = Bl. 1031 - 1033 d. A.) zutreffend davon ausgegangen, dass die zuvor dargestellten Anforderungen nicht erfüllt sind. Das Arbeitsgericht (a. a. O.) hat insoweit ausgeführt:

"Zwar enthält das von der Beklagten vorgelegte Anhörungsschreiben ausreichende Angaben zu den Sozialdaten des Klägers und den Hinweis, dass eine fristlose Kündigung beabsichtigt sei.

Indes ergeben sich aus dem Anhörungsschreiben nach Überzeugung der Kammer auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes der subjektiven Determinatiom keine hinreichenden Angaben zu den Kündigungsgründen.

Wie bereits dargelegt, erschöpfen sich die inhaltlichen Angaben im Wesentlichen in der Mitteilung, dass der Vorstand Ende September/Anfang Oktober 2015 Kenntnis davon erlangt habe, dass es anlässlich der Operation eines jugendlichen Patienten mit einer schwergradigen doppelbogigen Skoliose durch den Kläger zu erheblichen Komplikationen (Querschnittslähmung) gekommen sei und der Fall zur einer medizinischen Begutachtung zunächst einem Facharzt für Neurochirurgie und auf dessen Anraten hin anschließend dem Leiter einer Klinik für Wirbelsäulenchirurgie mit Skoliosezentrum vorgelegt worden sei. Dabei seien Diagnose, Behandlungsentscheidung und Behandlungsdurchführung, die Prognose der Querschnittslähmung und potenzielle ärztliche Behandlungsfehler zu beurteilen gewesen. Beide Gutachter kämen zu dem Ergebnis, dass dem Kläger die fachliche Expertise für die durchgeführte Operation gefehlt habe, da Erkrankungen mit dem gegebenen Schweregrad deutschlandweit nur in drei ausgewiesenen Wirbelsäulenzentren durchgeführt und dort regelmäßig von Operateuren mit langjähriger Erfahrung und speziellem Training durchgeführt würden. Der Gutachter für Wirbelsäulenchirurgie habe wörtlich ausgeführt: "Zusammenfassend bleibt bei der Beurteilung des Operationsverlaufes und des direkt postoperativen Management festzuhalten, dass zahlreiche Fehler begangen wurden, die die fehlende Erfahrung des Operateurs bei der Behandlung idiopathischer Skoliosen belegen".

Unter Berücksichtigung der der dargestellten Anforderungen an eine ordnungsgemäßen Unterrichtung, wonach eine Darstellung der Kündigungsgründe gehört, die so konkret ist, dass der Personalrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in die Lage versetzt wird, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu überprüfen, um sich über seine Stellungnahme schlüssig zu werden, erweist sich die streitgegenständliche Anhörung nach Überzeugung der Kammer als nicht ausreichend.

Die Beklagte hat den Personalrat weder über den konkreten Gesundheitszustand des Patienten noch über die Erforderlichkeit und die Voraussetzungen einer Operation oder darüber informiert, dass und konkret welche fachlichen Voraussetzungen ein hierfür geeigneter Operateur hätten haben müssen. Sie hat dem Personalrat auch nicht dargelegt, von welcher fachlichen Qualifikation des Klägers sie und die von ihr beauftragten Privatgutachter ausgehen bzw. ausgegangen sind sowie welche fachlichen Qualifikationen letztere haben.

Im Gegenteil führt die Beklagte in der Personalratsanhörung vom 21.12.2015 ausdrücklich aus, dass wegen der Schwere und Bedeutung der Angelegenheit auf weitere schriftliche Ausführungen verzichtet werde.

Damit gibt sie selbst zu erkennen, dass im Hinblick auf die oben dargestellten Voraussetzungen grundsätzlich eine weitergehende Information des Personalrats erforderlich gewesen wäre. Der Umstand, dass der Personalrat aufgefordert wurde, mitzuteilen, wenn er eine eingehendere Einführung in den Sachverhalt für erforderlich erachte, ändert an der unzureichenden Anhörung nichts. Es ist nicht Sache des Personalrates - noch dazu vor dem Hintergrund einer unzureichenden Anhörung - konkrete weitere Informationen anzufordern.

Die Beklagte hat auch nicht behauptet, dass der Anhörung vom 28.12.2015 zur Ergänzung der Sachverhaltsdarstellung die Gutachtenaufträge sowie die Gutachten selbst oder sonstige Anlagen beigefügt gewesen wären. Ein Hinweis hierauf ergibt sich auch nicht aus dem Anhörungsschreiben selbst.

Hinzu kommt, dass der Arbeitgeber auch verpflichtet ist, entlastende Umstände, insbesondere auch die Stellungnahmen des Arbeitnehmers mitzuteilen. Ob dies ordnungsgemäß erfolgt ist, begegnet ebenfalls durchgreifenden Bedenken."

Diesen Anforderungen schließt sich die Kammer für den erstinstanzlichen Rechtszug ausdrücklich an und stellt dies hiermit gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG fest.

Das Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt keine abweichende Beurteilung des insoweit maßgeblichen Lebenssachverhaltes.

Soweit die Beklagte die Verpflichtung zur Anhörung des Personalrats in Zweifel gezogen hat, weil der Kläger insoweit keinen Antrag auf Beteiligung des Personalrats gestellt habe, ist, wie dargelegt, davon auszugehen, dass keine hinreichenden Anhaltspunkte für das ausnahmsweise Eingreifen der Regelung des § 81 i. V. m. §§ 5 Abs. 6, 6, 11 Abs. 3 LPersVG RP gegeben sind. Soweit die Beklagte des Weiteren auf ein vertrauliches Gespräch zwischen der Leiterin Servicecenter Personal und Recht und dem ärztlichen Personalratsmitglieds Dr. N. verwiesen hat, in dem bereits im Vorfeld des formellen Anhörungsschreibens in einem vertraulichen Gespräch der bis dahin bekannte Sachverhalt geschildert worden sei, ist darauf hinzuweisen, dass der Personalrat nach Maßgabe der gesetzlichen Regelungen (§§ 26 ff. LPersVG RP) durch den Vorsitzenden bzw. im Verhinderungsfall durch seinen Stellvertreter vertreten wird, der zur Entgegennahme etwaiger verbindlicher Erklärungen des Arbeitgebers befugt ist. Dass eine entsprechende Befugnis eines Personalratsmitglieds gegeben ist bzw. vorliegend gegeben sein könnte, erschließt sich nach dem Vorbringen der Beklagten nicht. Auch wird nicht dargelegt, was im Einzelnen mitgeteilt wurde, ob dies der Personalrat als Gremium zur Kenntnis erhielt und Gegenstand der Beratung des Personalrats war. Soweit die Beklagte vorträgt, der Personalrat habe die damaligen Gutachten von Prof. S. und Prof. H. zur Kenntnis gegeben worden, der Personalrat habe sie aber nicht haben wollen, bleibt unklar, welche Befugnis ein Personalratsmitglied haben könnte, eine derartige Entscheidung für den Personalrat in rechtsverbindlicher Weise zu treffen und der Beklagten mitzuteilen. Soweit die Beklagte dann die Übermittlung der Gutachten an die Personalratsvorsitzende, den zweiten stellvertretenden Vorsitzenden und ein weiteres Personalratsmitglied darstellt, ist darauf hinzuweisen, dass nach dem statthaften Bestreiten des Klägers mit Nichtwissen die näheren Umstände der Personalratsbeteiligung betreffen, das Vorbringen der Beklagten weder näher substantiiert noch unter Beweis gestellt wird (Bl. 1625 - 1628 d. A. = S. 175 - 178 der Berufungsbegründungsschrift vom 20.03.2017). Die Gutachten wurden dem Personalrat auch nicht ausdrücklich als Anlagen zum Anhörungsschreiben benannt und übersandt. Im Übrigen ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht davon auszugehen, dass das Arbeitsgericht im erstinstanzlichen Rechtszug die an die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers zu stellenden Anforderungen überspannt hat.

Folglich erweist sich die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 28.12.2015 auch unter dem Gesichtspunkt der Beteiligung des Personalrats als rechtsunwirksam.

Soweit das Vorbringen der Beklagten dahin zu verstehen sein sollte, dass sie auch eine Überprüfung der außerordentlichen Kündigung vom 28.12.2015 nach Maßgabe der an eine Verdachtskündigung zu stellenden Anforderungen geltend macht, kommt dies vorliegend schon deshalb nicht in Betracht, weil die Beklagten dem Personalrat ausweislich Bl. 328, 329 d. A. zu einer Verdachtskündigung nicht angehört hat (BAG 11.04.1985 EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 62; 03.04.1986 EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 63; s. LAG Köln 19.04.2007 - 11 Sa 259/07, AuR 2007 444 LS).

Auch eine Umdeutung der nach Auffassung der Kammer rechtsunwirksamen außerordentlichen Arbeitgeberkündigung vom 28.12.2015 in eine ordentliche Kündigung gemäß § 140 BGB scheidet vorliegend aus.

Zwar entspricht es dem erkennbaren Willen der Beklagten, die in jedem Fall die Beendigung des Arbeitsverhältnisses anstrebt, eindeutig und auch für den Kläger erkennbar, das Arbeitsverhältnis schnellstmöglich zu beenden.

Voraussetzung für eine Umdeutung gemäß § 140 BGB ist, dass eine Umdeutung der nach § 626 BGB unwirksamen außerordentlichen Kündigung gemäß §§ 133, 157 BGB nach den vorliegenden Umständen dem mutmaßlichen, für den Arbeitnehmer ersichtlichen Willen des Arbeitgebers entspricht und dieser Wille dem Kündigungsempfänger im Zeitpunkt des Kündigungszugangs erkennbar ist (BAG 12.05.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 31; 23.10.2008 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 23; 14.11.2001 EzA § 140 BGB Nr. 24), z.B. weil sich aus der Erklärung des Kündigenden als wirtschaftlich gewollte Folge ergibt, das Arbeitsverhältnis auf jeden Fall beenden zu wollen (LAG Köln 16.03.1995 LAGE § 140 BGB Nr. 11). Dafür reicht es aus, dass die maßgeblichen Tatsachen vorgetragen sind; nicht erforderlich ist, dass der Kündigende selbst die Umdeutung geltend macht (BAG 15.11.2001 EzA § 140 BGB Nr. 24; LAG SA 25.01.2000 NZA-RR 2000, 472). Ob auf der Grundlage der feststehenden Tatsachen eine Umdeutung der außerordentlichen Kündigung in Betracht kommt, haben die Gerichte von Amts wegen zu prüfen (BAG 13.08.1987 EzA § 140 BGB Nr. 12). Eines ausdrücklichen Vorbringens oder eines Antrags auf Umdeutung bedarf es nicht. Die Umdeutung eines Rechtsgeschäfts ist Bestandteil der richterlichen Rechtsfindung. Die Parteien sind auf eine mögliche Umdeutung hinzuweisen (BAG 15.11.2001 EzA § 140 BGB Nr. 24). Nur wenn keine Tatsachen vorliegen, aus denen auf eine Umdeutung geschlossen werden kann, hat sie zu unterbleiben (BAG 15.11.2001 EzA §140 BGB Nr. 24).

Allerdings setzt die Umdeutung einer außerordentlichen fristlosen Kündigung in eine ordentliche Kündigung die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats voraus, dem auch die Art der beabsichtigten Kündigung mitgeteilt werden muss, also ob eine ordentliche oder außerordentliche Kündigung ausgesprochen werden soll. Will der Arbeitgeber, der eine außerordentliche Kündigung beabsichtigt, sicherstellen, dass im Fall der Unwirksamkeit dieser Kündigung die im Wege der Umdeutung ermittelte ordentliche Kündigung nicht an einer fehlenden Beteiligung des Personalrats scheitert, so muss er den Personalrat deutlich darauf hinweisen, dass die geplante außerordentliche Kündigung hilfsweise als ordentliche Kündigung gelten soll (BAG 23.10.2008 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 23).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt; derartiges lässt sich dem Anhörungsschreiben (Bl. 328 f. d. A.) nicht entnehmen.

3.

Auch die außerordentliche Arbeitgeberkündigung vom 15.01.2016 hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht mit ihrem Zugang beendet.

Soweit die Beklagte die außerordentliche Kündigung vom 15.01.2016 darauf gestützt hat, dass der Kläger entgegen einer insoweit bestehenden Verpflichtung die Einzelnachweise der von ihm durchgeführten Operationen nicht vorgelegt habe, ist demgegenüber davon auszugehen, dass ein dahingehender Anspruch der Beklagten gegenüber dem Kläger nicht besteht. Folglich scheidet eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung und ein an sich zur außerordentlichen Kündigung berechtigender Umstand von vornherein aus.

Denn auch im Rahmen der §§ 241 Abs. 2, 242 BGB besteht keine allgemeine, nicht aus besonderen Rechtsgründen abgeleitete Pflicht zur Auskunftserteilung. Auch die ZPO kennt keine über die anerkannten Fälle der Pflicht zum substantiierten Bestreiten hinausgehende Aufklärungspflicht der nicht nicht darlegungs- und beweisbelasteten Partei. Weder die Aufgabe der Wahrheitsfindung noch das Rechtsstreitsprinzip hindert den Gesetzgeber daran, den Zivilprozess der Verhandlungsmaxime zu unterstellen und es in erster Linie den Parteien zu überlassen, die notwendigen Tatsachenbehauptungen aufzustellen und die Beweismittel zu benennen. Darauf beruht die Regelung der Behauptungs- und Beweislast im Zivilprozess. Im Grundsatz gilt, dass keine Partei gehalten ist, dem Gegner das Material für dessen Prozesssieg zu verschaffen (BAG 01.12.2004 - 5 AZR 664/03, NZA 2005, 289; BGH 11.06.1990 - II ZR 159/89, NZJ 1990, 3151).

Gewohnheitsrechtlich ist aber anerkannt, dass Auskunftsansprüche nach Treu und Glauben bestehen können, wenn die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien es mit sich bringen, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer geben kann ( BAG 24.10.2018 - 10 AZR 69/18, NZA 2019, 161; 04.11.2015 - 7 AZR 972/13, NZA 2016, 1339; BGH 19.05.2016 - III ZR 274/15, NJW-RR 2016, 842). Denn der Ausgleich gestörter Vertragsparität gehört zu den Hauptaufgaben des Zivilrechts (BVerfG 19.10.1993 - 1 BvR 56/89, NJW 1994, 36 = EzA GG Art. 2 Nr.8). Ein Ungleichgewicht kann etwa aus einer wirtschaftlichen Übermacht oder aus einem erheblichen Informationsgefälle resultieren. Eine solche Situation kann es erfordern, Auskunftsansprüche zu statuieren, die eine Vertragspartei zur Wahrnehmung ihrer materiellen Rechts aus dem Vertrag benötigt. Im Regelfall setzt das einen dem Grunde nach feststehenden Leistungsanspruch voraus (BAG 04.11.2015 - 7 AZR 972/13, NZA 2016, 1339; 01.12.2004 - 5 AZR 664/03, NZA 2005, 289). Innerhalb vertraglicher Beziehungen, insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen, kann der Auskunftsanspruch darüber hinaus die Funktion haben, dem Berechtigten Informationen auch schon über das Bestehen des Anspruchs dem Grunde nach zu verschaffen (BAG 01.12.2004 - 5 AZR 664/03, NZA 2005,289).

Im Arbeitsverhältnis wird der Inhalt dieser Nebenpflicht durch eine besondere persönliche Bindung der Vertragspartner geprägt. Aus dem Arbeitsverhältnis ergeben sich spezifische Pflichten zur Rücksichtnahme. Besteht ein billigenswertes Interesse an einer Auskunft, z.B. weil sie zur Geltendmachung eines Leistungsanspruchs erforderlich ist, kann sie verlangt werden, soweit die Verpflichtung keine übermäßige Belastung des Vertragspartners darstellt und die gesetzliche Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Prozess berücksichtigt bleibt: die Darlegungs- und Beweissituation darf nicht durch die Gewährung materiell rechtlicher Auskunftsansprüche unzulässig verändert werden (BAG 04.11.2015 - 7 AZR972/13, NZA 2016, 1339; 14.11.2012 - 10 AZR 783/11, NZA 2013, 1150; 01.12.2004 - 5 AZR 664/03, NZA 2005, 289; s. DLW/Dörner, a. a. O., Kapitel 3 Rz. 2741 ff.).

Die danach maßgeblichen Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist in seinem Bestand nicht streitig; im Gegenteil: Die Beklagte hat durch die Erklärung einer Anfechtung des Dienstvertrages, den Ausspruch von außerordentlichen Beendigungskündigungen (28.12.2015, 15.01.2016, 02.02.2016) sowie zweier weiterer ordentlicher Kündigungen und schließlich eines Auflösungsantrages gemäß §§ 9, 10 KSchG unzweideutig zum Ausdruck gebracht, dass sie mit den gesetzlich vorgesehen Mitteln mit Nachdruck das Arbeitsverhältnis schnellstmöglich beenden will. Die Darlegungs- und Beweislast für die dafür materiell-rechtlich notwendigen tatbestandlichen Voraussetzungen trägt die Beklagte. Soweit die Beklagte vorgetragen hat, sie benötige die geforderten Einzelnachweise, um angesichts der bei der Operation des Patienten A. aufgetretenen mangelhaften Arbeitsweise des Klägers ermitteln zu können, wie sie ihn denn überhaupt noch beschäftigen könne, erscheint vor diesem Hintergrund vorgeschoben; die Beklagte hat zu keinem Zeitpunkt eine auch nur vorübergehende Weiterbeschäftigung des Klägers, und sei es auch nur im Rahmen einer Prozessbeschäftigung, ernsthaft in Erwägung gezogen, sondern vielmehr stets kategorisch abgelehnt. Vor diesem Hintergrund dient das Auskunftsbegehren nur dazu, weitere tatsächliche Anhaltspunkte zur Begründung der Beendigungstatbestände zu erhalten. Der Kläger ist aber nicht gehalten, insoweit dem Prozessgegner das Material für dessen Prozesssieg zu verschaffen, oder auch nur dazu beizutragen. Auch kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang ihres Rechts im Ungewissen ist. Die Beklagte hat den Dienstvertrag mit dem Kläger nach Abschluss eines (nahezu) zweijährigen Berufungsverfahrens durch eine Berufungskommission getätigt, deren Aufgabe ersichtlich darin bestand, den für die in besonderem Maße verantwortungsvolle Tätigkeit als Klinikdirektor und Universitätsprofessor am besten geeigneten Bewerber zu ermitteln. Dazu gehörte auch die Überprüfung der Referenzen, der Reputation, des beruflichen Werdeganges des Klägers aus der Zeit bei seinen vormaligen Arbeitgebern bis 2011. Auch wenn zwischen den Parteien unstreitig ist, dass im Rahmen eines derartigen Bewerbungsverfahrens es nicht üblich ist, dass Einzelnachweise betreffend Operationen vorgelegt werden, ist gleichwohl davon auszugehen, dass dann, wenn auch nur der geringste Zweifel an der fachlichen Kompetenz hinsichtlich der Operationstätigkeit des Klägers insoweit aufgekommen wäre, die Beklagte sich sicherlich nicht zum Abschluss des Dienstvertrages entschlossen hätte. Für die Zeit ab 2011 verfügt die Beklagte zudem aus eigener Anschauung über alle Informationen betreffend der vom Kläger verantworteten und durchgeführten Operationen. Dass der Kläger zudem bezüglich der Durchführung von Skolioseoperationen keine falschen Angaben gemacht hat, ist zwischen den Parteien unstreitig. Dass es insoweit eines Ausgleichs gestörter Vertragsparität bedürfen könnte, ist nicht ersichtlich. Hinzukommt, dass entgegen der Darstellung der Beklagten keineswegs davon ausgegangen werden kann, dass der Kläger die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer erteilen kann. Die Beklagte hat insoweit behauptet, jeder Operateur verfüge über die Einzelnachweise der von ihm durchgeführten Operationen, halte sie vor und könne sie folglich auch jederzeit vorlegen. Auf die vom Kläger erhobenen datenschutzrechtlichen Bedenken ist die Beklagte nicht näher eingegangen, trotz der Vielzahl der bei ihr dauerhaft beschäftigten Ärzte, sodass angenommen werden kann, dass entsprechende Einzelkenntnisse ohne Weiteres vorhanden sind. Demgegenüber hat der Kläger zum Beispiel ein Antwortschreiben des Universitätsklinikums Hamburg-Eppendorf vom 15.02.2016 vorgelegt, wonach aus datenschutzrechtlicher Sicht die Einsichtnahme in die relevanten Patientenakten problematisch ist, da diese nicht mehr im Behandlungskontext erfolgt und auch entsprechende Einwilligungs-/Schweigepflichtentbindungserklärungen seitens der Patienten nicht vorliegen. Hinsichtlich des weiteren Inhalts dieses Schreibens wird auf Blatt 1807 d. A. Bezug genommen. Des Weiteren hat der Kläger ein Schreiben des Universitätsklinikums Schleswig-Holstein vom 26.04.2016 vorgelegt, wonach dem Kläger mitgeteilt wurde, dass der Datenschutzbeauftragte dieses Klinikums Bedenken gegen die Übermittlung von Operationsberichten geäußert hat, da es dafür keine datenschutzrechtliche Befugnisgrundlage gebe bzw. diese derzeit nicht erkennbar sei. Hinsichtlich des weiteren Inhalts dieses Schreibens wird auf Blatt 1808 d. A. Bezug genommen. Folglich kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger als Verpflichteter die zur Beseitigung einer Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer erteilen kann. Die Beklagte hat auch zu keinem Zeitpunkt erklärt, ihr Auskunftsbegehren auf die Inhalte zu beschränken, die der Kläger sich bei seinen vormaligen Arbeitgebern rechtmäßigerweise beschaffen kann. Sie hat vielmehr stets vorgetragen, jeder Operateur halte die entsprechenden Einzelnachweise vor, ohne dies näher zu substantiieren. Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass eine hinreichende Tatsachengrundlage für ein etwaiges Auskunftsbegehren der Beklagten fehlt. Warum aufgrund der Operation des Patienten A. in einem Bereich, in dem der Kläger auch nach Auffassung der Kammer nicht über die hinreichende praktische Erfahrung zur alleinverantwortlichen Übernahme verfügt, der Schluss gezogen können werden soll, der Kläger habe im Rahmen seines Bewerbungsverfahrens falsche Angaben gemacht, ist für die Kammer nicht nachvollziehbar. Dass die praktische Durchführung der komplexen Operation fachlich kontrovers diskutiert worden ist, werden kann betreffend eine Operation in einem Bereich, hinsichtlich dessen der Kläger unstreitig keine falschen Angaben gemacht hat, lässt aber nicht den Schluss zu, er habe im Rahmen seines Bewerbungsverfahrens falsche Angaben gemacht. Das gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass die Beklagte selbst offensichtlich im Rahmen des zwischen den Parteien seit 2011 bestehenden Arbeitsverhältnisses keinerlei Feststellungen treffen konnte, dass der Kläger über die von ihm vertraglich geschuldete fachliche Kompetenz tatsächlich ganz oder teilweise nicht verfüge. Die Beklagte hat insoweit lediglich einen weiteren Fall benannt, in dem sie im Nachgang der Tätigkeit des Klägers auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird, ohne dass hinreichend deutlich würde, dass entsprechende Ansprüche zum einen überhaupt begründet wären und zum anderen ob und inwieweit sie auf vertragswidriges Verhalten des Klägers zurückzuführen sein könnten. Insoweit hat bereits das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung (S. 34 = Bl. 1038 d. A.) zutreffend darauf hingewiesen, dass die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte zwar behauptet, der Kläger habe bei seiner Bewerbung die Durchführung von Operationen angegeben, die er nicht oder nicht maßgeblich durchgeführt habe, jedenfalls bestehe ein entsprechender Verdacht, dass dieser Vortrag aber lediglich pauschal und ohne nachvollziehbare belastbare Tatsachenangaben dahingehend erfolgt, bezogen konkret auf welche, wann und wo durchgeführte Operationen die Beklagte aufgrund welcher konkreten Umstände davon ausgeht, dass der Kläger konkret welche Falschangaben gemacht hat. Dieses gänzlich unsubstantiierte Vorbringen ist prozessual unzureichend und erfolgte zudem ohne ordnungsgemäßen Beweisantritt (S. 35 = Bl. 1039 d. A.). Ergänzend hat das Arbeitsgericht zudem zutreffend darauf hingewiesen, dass auch die Ausführungen der Beklagten zur angeblichen Kausalität den gleichen Bedenken begegnen, wie sie bereits im Rahmen der arbeitgeberseitigen Anfechtung dargelegt worden sind.

Nach alledem kommt ein Anspruch der Beklagten auf Vorlage der Einzelnachweise betreffend die vom Kläger verantworteten und durchgeführten Operationen bis 2011 nicht in Betracht. Die Nichtvorlage durch den Kläger ist demzufolge auch nicht als an sich zur außerordentlichen Kündigung geeigneter Umstand anzusehen.

Soweit die Beklagte die außerordentliche Kündigung vom 15.01.2016 auch darauf stützt, dass der Kläger für die von ihm alleinverantwortete Operation die fachliche Kompetenz nicht gehabt habe, sowie darauf, dass dem Kläger im Rahmen dieser Operation verantwortlich erhebliche Behandlungsfehler unterlaufen seien, ist mit dem Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung (S. 33, 34 = Bl. 1037, 1038 d. A.) davon auszugehen, dass sich die Kündigung bereits deswegen als unwirksam erweist, weil die Beklagte bzw. die kündigungsberechtigten Personen nach eigenen Angaben und ausweislich der Kündigung vom 28.12.2015 bereits spätestens am 21.12.2015 Kenntnis von diesen Gründen hatten. Hinsichtlich der angeblichen Behandlungsfehler war eine dementsprechende Kenntnis spätestens mit Zugang der letzten gutachterlichen Stellungnahme, nach Angaben der Beklagten, am 08.12.2015 gegeben. Folglich ist die außerordentliche Kündigung vom 15.01.2016 jedenfalls insoweit nach Ablauf der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB erklärt worden.

Die außerordentliche Kündigung kann aber gemäß § 626 Abs. 2 BGB nur innerhalb einer zweiwöchigen Frist erfolgen (s. BAG 22.11.2012 EzA § 626 BGB 2002 Ausschlussfrist Nr. 2; 26.09.2013 EzA § 626 BGB 2002 Ausschlussfrist Nr. 3 = NZA 2014, 529; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, DLW/Dörner, Handbuch des Arbeitsrechts, 15. Aufl. 2019, Kap. 4 Rdnr. 1086 ff.).

Zweck dieser Regelung ist es, den Kündigenden möglichst schnell zur Entscheidung über die Kündigung aus einem bestimmten Grund zu veranlassen. Denn ansonsten könnte die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung fraglich sein.

Zudem soll der Kündigungsgegner frühzeitig die Konsequenzen des Vorliegens eines wichtigen Grundes für sein Arbeitsverhältnis erfahren (APS/Dörner/Vossen § 626 BGB Rn. 116 f.); dem betroffenen Arbeitnehmer soll rasch Klarheit darüber verschafft werden, ob der Kündigungsberechtigte einen Sachverhalt zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung nimmt (BAG 01.02.2007 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 3; 17.03.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 9).

Ist dem Kündigungsgegner mit Ablauf der Zweiwochenfrist keine Kündigung zugegangen, so wird unwiderleglich vermutet, dass dem Kündigungsberechtigten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist. Die Ausschlussfrist kann daher als gesetzliche (bzw. tarifliche, vgl. z. B. § 34 Abs. 2 TVöD) Konkretisierung der Verwirkung des Kündigungsgrundes angesehen werden (BAG 01.02.2007 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 3; 17.03.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 9; 02.02.2006 EzA § 626 BGB 2002 Ausschlussfrist Nr. 1). Ohne Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt kann das Kündigungsrecht folglich nicht verwirken (BAG 01.02.2007 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 3).

Sie ist eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist, ihr Versäumung führt zur Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung (BAG 06.07.1972 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 15). Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist ausgeschlossen.

Die Frist gem. § 626 Abs. 2 BGB beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt (s. BAG 22.11.2012 EzA § 626 BGB 2002 Ausschlussfrist Nr. 2). Erforderlich ist eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen (BAG 22.11.2012 EzA § 626 BGB 2002 Ausschlussfrist Nr. 2; 27.01.2011 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10 = NZA 2011, 798; 26.06.2008 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 21; 05.06.2008 - 2 AZR 25/07 , JurionRS 2008, 21755 = NZA-RR 2009, 69; 01.02.2007 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 3; 02.02.2006 EzA § 626 BGB 2002 Ausschlussfrist Nr. 1), die ihm die fundierte Entscheidung ermöglicht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht (BAG 25.11.2010 EzA § 108 BPersVG Nr. 5; 23.10.2008 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 21; 26.06.2008 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 21; 02.03.2006 EzA § 91 SGB IX Nr. 3).

Dazu gehören sowohl die für als auch gegen die Kündigung sprechenden Umstände sowie die Beschaffung und Sicherung möglicher Beweismittel für die ermittelte Pflichtverletzung (BAG 17.03.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 9; LAG SchlH 17.12.2008 NZA-RR 2009, 397); Aspekte, die für den Arbeitnehmer sprechen, lassen sich regelmäßig nicht ohne eine Anhörung des Arbeitnehmers erfassen (BAG 25.11.2010 EzA § 108 BPersVG Nr. 5). Die Kenntnisnahme von ersten Anhaltspunkten für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes genügt nicht (BAG 25.11.2010 EzA § 108 BPersVG Nr. 5); selbst grob fahrlässige Unkenntnis schadet nicht (BAG 05.12.2002 EzA § 123 BGB 2002 Nr. 1; vgl. auch LAG Bln.-Bra. 18.11.2009 LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 25; OLG Karlsruhe 28.04.2004 NZA 2005, 301); ohne die umfassende Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt kann sein Kündigungsrecht nicht verwirken (BAG 01.02.2007 § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 3).

Die Kündigungsberechtigte, die bislang nur Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen beginnt (BAG 25.11.2010 EzA § 108 BPersVG Nr. 5; 20.03.2014 EzA § 626 BGB 2002 Ausschlussfrist Nr. 6 = NZA 2014, 1015). Soll der Kündigungsgegner angehört werden, muss dies innerhalb einer kurzen Frist erfolgen. Sie darf im Allgemeinen nicht mehr al eine Woche betragen. Bei Vorliegen besonderer Umstände kann sie allerdings überschritten werden (BAG 20.03.2014 EzA § 626 BGB 2002 Ausschlussfrist Nr. 6 = NZA 2014, 1015). Im Regelfall darf der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch noch zu dem Ermittlungsbericht einer Detektei befragen (BAG 25.11.2010 EzA § 108 BPersVG Nr. 5). Ist die Frist bereits angelaufen, kann sie gleichwohl gehemmt werden (BAG 05.06.2008 - 2 AZR 25/07, JurionRS 2008, 21755 = NZA-RR 2009, 69). Denn zur Erlangung dieser Kenntnis kann der Kündigungsberechtigte zunächst Ermittlungen anstellen, insbesondere den Betroffenen anhören (BAG 02.02.2006 EzA § 626 BGB 2002 Ausschlussfrist Nr. 1, 02.03.2006 EzA § 91 SGB IX Nr. 3). Da das Ziel der gesetzlichen Regelung auch darin besteht, eine hektische Eile bei der Kündigung und insbesondere eine vorschnelle außerordentliche Kündigung zu verhindern, ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Sachverhalt und die Beweismittel zu überprüfen und sich angesichts der Schwere der gegen den Arbeitnehmer erhobenen Vorwürfe auch einen persönlichen Eindruck von Belastungszeugen zu verschaffen (BAG 01.02.2007 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 3; 17.03.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 9; s. a. LAG BW 28.01.2015 - 13 TaBV 6/14, LAGE § 626 BGB 2002 Ausschlussfrist Nr. 5).

Die Hemmung des Fristablaufs setzt aber voraus, dass die vom Arbeitgeber ergriffenen Maßnahmen vom Standpunkt eines verständigen Vertragspartners her zur genaueren Sachverhaltsermittlung erforderlich waren (APS/Dörner/Vossen § 626 BGB Rn. 127 ff.); die Ermittlungen sind zudem unverzüglich und zeitnah mit der gebotenen Eile anzustellen, andernfalls ist die außerordentliche Kündigung ausgeschlossen. Denn der Arbeitgeber weiß nunmehr, dass - aus seiner Sicht - ein Kündigungsgrund vorliegt und dass er kündigen kann. Innerhalb der Frist muss er dann entscheiden, ob er kündigen will und die Kündigung gegenüber dem Arbeitnehmer erklären (BAG 05.06.2008 - 2 AZR 25/07 JurionsRS 2008, 21755 = NZA-RR 2009, 69; 02.02.2006 EzA § 626 BGB 2002 Ausschlussfrist Nr. 1; 02.03.2006 EzA § 91 SGB IC Nr. 3; LAG RhPf 27.05.2004 LAG Report 2005, 40). Eine Hemmung tritt z. B. dann nicht ein, wenn von vornherein damit zu rechnen ist, dass die Ermittlungen keine zusätzlichen Erkenntnisse bringen. Allein der Umstand, dass der Arbeitnehmer nach seiner telefonischen Anhörung angeregt hatte, sich noch einmal im Betrieb zusammenzusetzen, führt dann zudem auch nicht dazu, dass er rechtsmissbräuchlich handelt, wenn er sich auf die Nichteinhaltung der Frist nach § 626 Abs. 2 BGB beruft (LAG Köln 12.08.2008 - 9 Sa 480/08, ZTR 2009, 225 LS).

Es spielt andererseits insoweit keine Rolle, ob die zunächst nicht aussichtlos erscheinenden Ermittlungsmaßnamen tatsächlich etwas zur Aufklärung des Sachverhalts beigetragen haben oder im Ergebnis letztlich überflüssig waren (BAG 20.03.2014 EzA § 626 BGB 2002 Ausschlussfrist Nr. 6 = NZA 2014, 1015). Kein Anlass für Ermittlungen besteht andererseits dann nicht (mehr), wenn der Sachverhalt geklärt oder vom Arbeitnehmer sogar zugestanden worden ist (BAG 01.02.2007 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 3; 05.12.2002 EzA § 123 BGB 2002 Nr. 1). Allerdings ist die Ausschlussfrist nur so lange gehemmt, wie der Kündigungsberechtigte die notwendig erscheinenden Aufklärungsmaßnahmen mit der gebotenen Eile aus tatsächlich durchführt (BAG 31.03.1993 EzA § 626 Ausschlussfrist Nr. 5; 05.12.2002 EzA § 123 BGB 2002 Nr. 1). Ein Zeitraum von über zwei Monaten ist insoweit regelmäßig zu lang, soweit nicht besondere Umstände vorliegen (LAG Nds. 16.09.2005 LAGE § 626 BGB 2002 Ausschlussfrist Nr. 1a). Hat der Kündigungsberechtigte dagegen dennoch weitere Ermittlungen durchgeführt, muss er darlegen, welche Tatsachenbehauptungen unklar und daher ermittlungsbedürftig waren und welche weiteren Ermittlungen - zumindest aus damaliger Sicht - zur Klärung von Zweifeln angestellt worden sind; der Vortrag des Arbeitgebers, es seien insgesamt mehr als 12.000 Rechnungen und Sammelrechnungen mit mehreren Lieferscheinen zu prüfen gewesen, lässt insoweit ausnahmsweise bereits aufgrund des Umfangs der Unterlagen einen Überprüfungszeitraum von gut zwei Monaten plausibel erscheinen (BAG 01.02.2007 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 3).

Der mit der beabsichtigten Anhörung verbundene Fristaufschub i. S. v. § 626 Abs. 2 BGB entfällt nicht nachträglich, wenn der Arbeitgeber das ergebnislose Verstreichen der Frist zur Stellungnahme für den Arbeitnehmer zum Anlass nimmt, nunmehr auf dessen Anhörung zu verzichten. Ein solcher nachträglicher Wegfall des ursprünglichen Aufschubs käme nur infrage, wenn der betreffende Entschluss des Arbeitgebers auf Willkür beruhte. Das ist nicht der Fall, wenn Anlass für den neuen Entschluss der Umstand ist, dass sich der Arbeitnehmer innerhalb der ihm gesetzten, angemessenen Frist nicht geäußert hat (BAG 20.03.2014 EzA § 626 BGB 2002 Ausschlussfrist Nr. 6 = NZA 2014, 1015).

Auch die sachdienliche Anhörung des Arbeitnehmers hemmt den Fristablauf, möglicherweise ist auch eine Mehrfachanhörung erforderlich. Denn die Anhörung ist zwar - de lege lata - keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Tatkündigung (BAG 10.04.2014 EzA § 622 BGB 2002 Nr. 10 = NZA 2015, 162; s. Rdn. 1515), sie gehört aber regelmäßig zu den erforderlichen Aufklärungsmaßnahmen, damit der Arbeitnehmer Gelegenheit erhält, entlastende Umstände vorzutragen (LAG Hamm 07.06.2005 LAG Report 2005, 384 LS; LAG Sachsen 23.04.2007 - 3 Sa 301/06, FA 2007, 358 LS; LAG SchlH 06.05.2015 LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 55 = NZA-RR 2015, 526). Um den Schutz des Kündigungsgegners durch die Ausschlusswirkung nicht mittels einer Hinauszögerung der Anhörung umgehen zu können, muss sie innerhalb einer kurzen Frist erfolgen, die regelmäßig nicht länger als eine Woche sein darf (BAG 02.03.2006 EzA § 91 SGB IX Nr. 3), berechnet ab dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt (APS/Dörner/Vossen § 626 BGB Rn. 130). Allerdings kann die Frist bei Vorliegen besonderer Umstände auch überschritten werden (BAG 02.03.2006 EzA § 91 SGB IX Nr. 3 = NZA 2006, 2011).

Entscheidend ist die Kenntnis des zur Kündigung des Berechtigten, das ist jeder, der zur Kündigung des konkreten Arbeitnehmers befugt ist (BAG 22.11.2012 EzA § 626 BGB 2002 Ausschlussfrist Nr. 2). Handelt es sich bei dem Arbeitgeber um eine juristische Person, ist grds. die Kenntnis des gesetzlich oder satzungsgemäß für die Kündigung zuständigen Organs maßgeblich (BAG 18.06.2015 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 33 = NZA 2016, 287; s. a. LAG Saarland 04.05.2016 LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 64 = NZA-RR 2016, 473: Cheftrainer Profifußball). Nach hessischem Gemeinderecht kommt es für den Beginn des Laufs der Ausschlussfrist auf die Kenntnis des Gemeindesvorstands als Gremium an. Kenntnisse eines nicht kündigungsbefugten Personalamtes sind der Gemeinde nur zuzurechnen, wenn deren Nichtweitergabe an den Gemeindevorstand auf einem Organisationsmangel beruhte (Hess. LAG 04.04.2003 NZA 2004, 1160).

Grundsätzlich reicht die Kenntnis dritter Personen ohne Entlassungsbefugnis für den Beginn der Ausschlussfrist nicht aus (BAG 28.10.1971 AP Nr. 1 zu § 626 BGB Ausschlussfrist).

Hat der Dritte im Betrieb allerdings eine Stellung, die nach den Umständen des Einzelfalles erwarten lässt, dass er den Kündigungsberechtigten von dem Kündigungssachverhalt unterrichtet, so ist trotz unterlassener oder verzögerter Unterrichtung dem Kündigungsberechtigten die Kenntnis nach Treu und Glauben zuzurechnen, wenn die Information des Arbeitgebers durch eine mangelhafte Organisation des Betriebes verhindert wurde, obwohl eine andere Organisation sachgemäß gewesen wäre und dem Arbeitgeber zumutbar war (BAG 05.05.1977 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 57; APS/Dörner/Vossen § 626 BGB Rn. 131 f.).

Im Einzelnen gilt insoweit Folgendes (BAG 23.10.2008 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 23):

Nur der Arbeitgeber ist nach der gesetzlichen Regelung zur Kündigung berechtigt. Zu den Kündigungsberechtigten gehören aber auch die Mitarbeiter, denen der Arbeitgeber das Recht zur außerordentlichen Kündigung übertragen hat. Die Kenntnis anderer Personen ist für die Zwei-Wochen-Frist grundsätzlich unbeachtlich. Dies gilt selbst dann, wenn den Mitarbeitern Aufsichtsfunktionen übertragen worden sind. Nur ausnahmsweise muss sich der Arbeitgeber die Kenntnis anderer Personen nach Treu und Glauben zurechnen lassen. Diese Personen müssen allerdings eine herausgehobene Position und Funktion im Betrieb oder der Verwaltung haben und tatsächlich sowie rechtlich in der Lage sein, einen Sachverhalt, der Anhaltspunkt für eine außerordentliche Kündigung bietet, so umfassend klären zu können, dass mit ihrer Meldung der Kündigungsberechtigte ohne weitere Erhebungen und Ermittlungen seine (Kündigungs-) Entscheidung treffen kann. Dementsprechend muss der Mitarbeiter zum einen in einer ähnlich selbständigen Stellung sein, wie ein gesetzlicher oder rechtsgeschäftlicher Stellvertreter des Arbeitgebers. Zum anderen muss die verspätet erlangte Kenntnis des Kündigungsberechtigten in diesen Fällen auf einer unsachgemäßen Organisation des Betriebs oder der Verwaltung beruhen, obwohl eine andere betriebliche Organisation sachgemäß und zumutbar gewesen wäre. Beide Voraussetzungen - ähnlich selbständige Stellung und schuldhafter Organisationsmangel - müssen kumulativ vorliegen.

Dass die Beklagte selbst aus ihrer eigenen Sicht spätestens am 21.12.2015 bzw. am 28.12.2015 Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erlangt hatte (Zeitpunkt des Anhörungsschreibens an den Personalrat bzw. Ausspruch der außerordentlichen Kündigung vom 28.12.2015), also von einer zuverlässigen positiven Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen ausgegangen ist, die ihr die fundierte Entscheidung ermöglicht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht, ergibt sich schon daraus, dass die Beklagte nach Eingang und Auswertung der von ihr eingeholten Privatgutachten nebst ergänzenden Stellungnahmen am 28.12.2015 das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich gekündigt hat. Dass sodann im Nachgang der Beklagten weitere Tatsachen bekannt geworden sind, die den zuvor zugrunde gelegten Kündigungsgrund betreffen, führt nicht dazu, dass mit jeder den Kläger belastenden Einzelinformation erneut die gesetzliche Zweiwochenfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB vor dem Ausspruch einer weiteren außerordentlichen Kündigung zu laufen beginnt. Der gesetzliche Schutzzweck, dem Arbeitnehmer alsbald Klarheit darüber zu verschaffen, ob ein bestimmtes Geschehen vom Arbeitgeber zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung genommen wird, schließt eine derartige voluntative Beliebigkeit, die es letztlich ohne klare inhaltliche Kriterien der Willkür des Arbeitgebers überlässt, welche Informationen er zum Anlass für eine weitere außerordentliche Kündigung nehmen will, aus. Dessen bedarf es auch nicht, weil der Arbeitgeber ihm nachträglich bekannt gewordene Umstände jederzeit - freilich unter Beachtung der gesetzlichen Mitwirkungsrechte des Personalrats - materiell-rechtlich der bereits zuvor erklärten außerordentlichen Kündigung nachschieben kann. Auch insoweit sind inhaltliche Kriterien, welche Erkenntnisse "nur" nachgeschoben werden können, welche demgegenüber als Grund für eine weitere außerordentliche Kündigung dienen können, mit der Folge, dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB erneut zu laufen beginnt, nicht ersichtlich.

Etwas anderes gilt vorliegend auch nicht für die von der Beklagten erklärte außerordentliche Verdachtskündigung.

Denn auch auf die außerordentliche Verdachtskündigung ist die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB anzuwenden (BAG 29.07.1993 EZA § 626 BGB Ausschlussfrist Nr. 4). Bei ihr ist allerdings der Beginn der Frist schwieriger festzulegen als bei einer Tatkündigung, weil beim Verdacht die ihn begründenden Tatsachen sich durch den Ablauf der Ermittlungen ständig verändern. Darin liegt aber nur ein gradueller und kein grundsätzlicher Unterschied zu sonstigen außerordentlichen Kündigungen. Auch bei der Verdachtskündigung gibt es einen bestimmten Zeitpunkt, in dem dem Kündigungsberechtigten durch seine Ermittlungen die den Verdacht begründenden Umstände bekannt sind, die ihm die nötige Interessenabwägung und die Entscheidung darüber ermöglichen, ob ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht (KR-Fischermeier, 12. Aufl., § 626 BGB Rz. 338). Insoweit darf der Kündigungsberechtigte allerdings nicht nur das Ergebnis eines Ermittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaft, sondern auch das eines Strafverfahrens abwarten, wenn ihm selbst keine vollständige tatbestandliche Klärung möglich ist, wenn er nicht wegen des Verdachts, sondern wegen einer erwiesenen Straftat kündigen will, oder wenn er auf das im Richterspruch liegenden Unwerturteil (das Strafmaß) abstellen will (BAG 11.03.1976 EZA § 626 BGB n. F. Nr. 46). Aber auch eine nicht rechtskräftige Verurteilung des Arbeitnehmers kann der Arbeitgeber zum Anlass der Kündigung nehmen, sodass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB ab Kenntniserlangung von der Verurteilung zu laufen beginnt (BAG 18.11.1999 EZA § 626 BGB Ausschlussfrist Nr. 14). Allerdings kann er nicht zunächst von eigenen Ermittlungen absehen und dann später spontan ohne veränderten Kenntnisstand zu einem willkürlich gewählten Zeitpunkt fristwahrend selbständige Ermittlungen aufnehmen bzw. kündigen (BAG 17.03.2005 EZA § 626 BGB 2002 Nr. 9); für den gewählten Zeitpunkt bedarf es eines sachlichen Grundes, etwa der Kenntniserlangung von neuen Tatsachen oder Beweismitteln oder bei einer Verdachtskündigung der Verstärkung des Verdachts durch die Erhebung der öffentlichen Klage bzw. die Verurteilung, die zudem Anlass für eine nochmalige Kündigung geben können, auch wenn eine solche schon zu einem früheren Zeitpunkt erklärt worden war (BAG 05.06.2008 EZA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbare Handlung Nr. 7; 21.07.2011 EZA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbare Handlung Nr. 10; 22.11.2012 EZA § 626 BGB 2002 Ausschlussfrist Nr. 2).

Vorliegend ist das gegen den Kläger aufgrund einer anonymen Strafanzeige eingeleitete staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden. Die hier in Rede stehenden weiteren Erkenntnisse der Beklagten beruhen nicht auf dem staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren, sondern auf eigenen Ermittlungen. Zudem hat die Beklagte bereits am 28.12.2015 eine außerordentliche Tatkündigung erklärt, was, wie dargelegt, nur den Schluss zulässt, dass sie von einer entsprechenden sicheren Tatsachenkenntnis als verlässliche Grundlage für die Kündigungsentscheidung ausgegangen ist. Folglich ist, soweit sich die Beklagte auch im Rahmen der außerordentlichen Kündigung vom 15.01.2016 auf die fehlende fachliche Kompetenz sowie Behandlungsfehler des Klägers stützt, eine Kündigung gemäß § 626 Abs. 2 BGB rechtsunwirksam.

Soweit die Beklagte im Berufungsverfahren (S. 199, 200 der Berufungsbegründungsschrift vom 20.03.2017 = Bl. 1649, 1650 d. A.) die hiernach vollzogene Überprüfung im Hinblick auf § 626 Abs. 2 BGB beanstandet, weil die Beklagte sich auf diese Kündigungsgründe nur in anderen Kündigungen, nicht aber in der Kündigung vom 15.01.2016 berufe (unter zutreffendem Hinweis auf die Klageerwiderungsschrift vom 09.05.2016, S. 62 ff = Bl. 261 ff d. A.) ist dies freilich unbehelflich; die Annahme des Arbeitsgerichts folgt letztlich aus dem Gesamtzusammenhang des umfänglichen Vorbringens der Beklagten. Auch in der Berufungsbegründungsschrift wird, wie dargelegt, einerseits in Abrede gestellt, dass die außerordentliche Kündigung vom 15.01.2016 überhaupt auf diese Umstände gestützt werden sollte, andererseits (S. 198 der Berufungsbegründungsschrift vom 20.03.2017 = Bl. 1648 d. A.) ausführlich auf die ergänzende Anhörung des Personalrats vom 01. und 08.02.2017 Bezug genommen im Zusammenhang mit der außerordentlichen Kündigung vom 15.01.2016, die nichts anderes als die fehlende Erfahrung und Behandlungsfehler des Klägers zum Gegenstand haben.

Unbeschadet dessen liegt somit sowohl hinsichtlich einer Tat- als auch einer Verdachtskündigung als außerordentliche Arbeitgeberkündigung vom 15.01.2016 kein an sich zur außerordentlichen Kündigung geeigneter Umstand vor.

Eine Umdeutung der außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 15.01.2016 gemäß § 140 BGB kommt nicht in Betracht, weil die Beklagte zuvor den Personalrat sowohl hinsichtlich einer außerordentlichen-, als auch hinsichtlich einer ordentlichen Kündigung beteiligt hat, sowohl im Hinblick auf eine Tat- als auch eine Verdachtskündigung, und sodann dem Nachgang zur außerordentlichen Kündigung vom 15.01.2016 auch eine ordentliche Kündigung erklärt hat. Daneben ist für eine Umdeutung gem. § 140 BGB abgesehen davon, dass die personalvertretungsrechtliche Beteiligungsfrist für eine ordentliche Kündigung dann nicht gewahrt worden wäre, kein Raum.

Ob die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 15.01.2016 darüber hinaus auch deshalb rechtsunwirksam ist, weil das an den Personalrat gerichtete Anhörungsschreiben vom 11.01.2016 entgegen § 83 Abs. 3 Satz 2 LPersVG R-P nicht vom Leiter der Dienststelle unterzeichnet ist und zudem der Personalrat nur unzureichend informiert worden ist, soweit die Beklagte sich auf den Verdacht falscher Angaben des Klägers in seinen Bewerbungsunterlagen stützt, kann folglich offenbleiben.

4.

Schließlich hat auch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 02.02.2016 das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht mit dem Zeitpunkt ihres Zugangs beendet.

Denn die streitgegenständliche Kündigung erweist sich bereits nach Maßgabe des § 626 Abs. 2 BGB als rechtsunwirksam. Davon ist das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung (Arbeitsgericht Mainz, Urteil vom 23.11.2016 - 1 Ca 244/16 Bl. 966 ff. d. A. 3 Sa 528/16), zutreffend ausgegangen.

Insoweit wird zunächst hinsichtlich der allgemeinen Anforderungen im Rahmen des § 626 Abs. 2 BGB auf die Ausführungen im Zusammenhang mit der außerordentlichen Kündigung vom 15.01.2016 (s. o. 3.) zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat in Anwendung dieser Grundsätze in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt:

"2. Nach § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB beginnt die in § 626 Abs. 2 Satz 1 bezeichnete Zwei-Wochen-Frist für die Erklärung der fristlosen/außerordentlichen Kündigung mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt.

a) Soweit die Beklagte die hier streitgegenständliche außerordentliche Kündigung darauf stützt, dass der Kläger die für die hier vorgenommene Operation die fachliche Kompetenz nicht gehabt habe, erweist sich diese Kündigung bereits deswegen nicht als wirksam, weil die Beklagte und ihre kündigungsberechtigten Personen nach eigenen Angaben ausweislich der Kündigung vom 28.12.2015 bereist zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von diesen Kündigungsgründen hatte.

Soweit die Beklagte die erneute Kündigung auch darauf stützt, sie hätte erst in den Gesprächen vom 06.01.2016 bis zum 08.01.2016 weitergehende Erkenntnisse darüber erlangt, dass der Kläger selbst - zunächst - davon ausgegangen sei, dass er die Operation nicht - oder jedenfalls nicht ohne Hilfe - durchführen könne, stellt - entsprechendes zugunsten der Beklagten als wahr unterstellt - dies nach Überzeugung der Kammer keinen eigenständigen Kündigungsgrund dar.

Der allenfalls maßgebliche Kündigungsgrund, ob dem Kläger objektiv die fachlichen Voraussetzungen hierfür fehlten, war der Beklagten bereits zuvor bekannt.

Soweit die Beklagte sich auf "neue Erkenntnisse" beruft, sind diese nach Überzeugung der nicht geeignet, einen eigenständigen Kündigungsgrund zu rechtfertigen, sondern allenfalls geeignet, einen solchen zu bekräftigen. Dies löst indes keinen neuen Lauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB aus.

b) Lediglich vorsorglich weist die Kammer daher darauf hin, dass nach ihrer Überzeugung die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte auch nicht dargetan hat, dass und warum sie zwischen dem 21.12.2015, mindestens aber zwischen dem 08.01.2016 und dem 02.02.2016 unter Berücksichtigung der Voraussetzungen für die Einhaltung der 2 Wochenfrist, die Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten hätte.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urt. v. 17.8.1972 AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 4; 28.3.1985 AP BGB § 626 Nr. 86) hat die Vertragspartei, die die außerordentliche Kündigung ausgesprochen hat, regelmäßig darzulegen und zu beweisen, sie habe von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erst innerhalb der letzten zwei Wochen vor Ausspruch der Kündigung Kenntnis erlangt (Ascheid Beweislastfragen S. 203 f.; BLP/Leisten Rn. 5; Reinecke S. 178; Finken, Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB, 1988 S. 167; aA Brill AuR 1971, 167, 170). Diese Verteilung der Beweislast ist folgerichtig, weil die Regelung des § 626 Abs. 2 BGB sachlich in den Bereich der Zumutbarkeitserwägungen eingreift und auch sonst der Kündigende die Voraussetzungen für die Unzumutbarkeit darlegen und beweisen muss. Es geht zudem um Umstände, die in den Wahrnehmungs- und Kontrollbereich des Kündigenden fallen. Der Kündigende braucht nicht schon immer in der Klageerwiderung ausdrücklich und eingehend darzulegen, die Ausschlussfrist sei gewahrt. Das muss vielmehr nur dann und erst geschehen, wenn schon nach dem zeitl. Abstand zwischen den behaupteten Kündigungsgründen und dem Ausspruch der Kündigung zweifelhaft erscheint, ob nicht die Ausschlussfrist verstrichen ist, oder wenn - wie hier - der Gekündigte geltend macht, die Kündigungsgründe seien verfristet (BAG Urt. v. 28.03.1985 AP BGB § 626 Nr. 86). Die Darlegungslast erstreckt sich auch auf die Tatsachen, aus denen sich eine Hemmung des Beginns der Ausschlussfrist ergeben soll.

Macht der Kündigende geltend, es seien weitere Ermittlungen notwendig gewesen bzw. angestellt worden hat er dies und die tatsächlich eingeleiteten Maßnahmen darzulegen (BAG Urt. v. 01.02.2007, NZA 2007, 744). Behauptet der Kündigende, aufgrund eines zeitlich näher konkretisierten Vorgangs, an dem der Gekündigte beteiligt war, den Kündigungssachverhalt erfahren zu haben, ist ein Bestreiten mit Nichtwissen unzulässig (§ 138 Abs. 4 ZPO). Vielmehr muss der Gekündigte den Sachverhalt substantiiert bestreiten, insb. einen früheren Zeitpunkt der Kenntniserlangung mit einem substantiierten Gegenvortrag darlegen (Ascheid Beweislastfragen S. 206). Ist das substantiierte Bestreiten erheblich, muss es vom Kündigenden widerlegt werden. Beruft sich der Kündigende indes auf einen internen Vorgang, der sich - wie hier - der Mitwirkung oder der Wahrnehmung des Gekündigten entzogen hat, kann dieser den behaupteten Zeitpunkt der Kenntniserlangung zulässigerweise mit Nichtwissen bestreiten.

Im Übrigen müssen die weiteren Ermittlungen auch erforderlich und mit der gebotenen Zügigkeit durchgeführt werden.

Dies ist aus dem eigenen Vortrag der Beklagten nach Auffassung der Kammer nicht ersichtlich.

Dies gilt auch soweit die Beklagte die hier streitgegenständliche Kündigung auf angebliche Behandlungsfehler des Klägers stützt.

Die Beklagte hatte spätestens mit der letzten gutachtlichen Stellungnahme des Gutachters am 08.12.2015, Kenntnis von diesem Kündigungsgrund. Es entspricht daher nicht der Voraussetzung des § 626 Abs. 2 BGB, dass die Beklagte weitere Ermittlungen durch Befragung der Anästhesisten erst ab dem 06.01.2016 aufgenommen hat und diese sich noch weitere Wochen hinzugezogen haben.

Damit kann die außerordentliche Kündigung vom 02.02.2016 auf diese Gründe nicht mehr gestützt werden. Ob diese eine ordentliche Kündigung sozial zu rechtfertigen vermögen, war vorliegend nicht zu entscheiden.

Mithin erweist sich die außerordentliche Kündigung vom 02.02.2016 bereits aus diesem Grund als ungerechtfertigt."

Diesen Ausführungen schließt sich die Kammer voll inhaltlich an und stellt dies hiermit ausdrücklich gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG fest.

Das Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt keine abweichende Beurteilung des hier maßgeblichen Lebenssachverhalts. Soweit die Beklagte insoweit vorgetragen hat, bzgl. der alleinigen Durchführung der Operation habe die Beklagte am 08.01.2016 Kenntnis erlangt, trifft dies nicht zu. Bereits das von der Beklagten im vorliegenden Rechtstreit vorgelegte Privatgutachten von Prof. Dr. S. führt am 07.10.2015 aus: "Aus der Sicht dieses neurochirurgischen Gutachters, der selbst sehr viele Wirbelsäulenoperationen durchgeführt hat, kann man eine solch ausgeprägte juvenile Skoliose als für das Fachgebiet neuen Eingriff nur dann operieren, wenn eine solide Einarbeitung in das spezielle Teilgebiet durch Fachleute auf diesem Sektor stattgefunden hat. Wenn das nicht der Fall war, liegt meines Erachtens eine fahrlässige Selbstüberschätzung vor" (s. o. S. 9, 10). Prof. Dr. H. führt in seinem von der Beklagten vorgelegten Privatgutachten vom 08.12.2015 aus: "Zusammenfassend bleibt bei der Beurteilung des Operationsverlaufs und des direkt postoperativen Managements festzuhalten, dass zahlreiche Fehler begangen wurden, die die fehlende Erfahrung des Operateurs bei der Behandlung idiopathischer Skoliosen belegen" (s. o. S. 10). Die ergänzende Stellungnahme von Prof. Dr. S. vom 25.11.2015 endet mit der Beurteilung: "Die von Herrn A. vorgelegten Zahlen sind nicht geeignet, den Vorwurf zu entkräften, dass er ohne entsprechende Vorbildung einen besonders schwierigen Eingriff durchgeführt hat" (s. o. S. 12). Die ergänzende Stellungnahme von Prof. Dr. H. v. 29.12.2015 enthält die Aussage: "Die Tatsache, dass es sich offensichtlich um die 2. OP dieser Art in der NCH M. gehandelt hat (plus zwei Revisionen), ist katastrophal" (s. o. S. 12). Insoweit ist für die Kammer nicht nachvollziehbar, warum die Beklagte im Berufungsverfahren behauptet, von der alleinigen Durchführung der Operation erst am 08.01.2016 Kenntnis erlangt zu haben; dies hätte im Hinblick auf die Ausführungen der von der Beklagten bemühten Privatgutachter zumindest der näheren Begründung bedurft.

Nichts Anderes gilt die Behauptung der Beklagten, vom nicht durchgeführten Aufwachtest habe sie erst am 06.01.2016 Kenntnis erlangt.

Insoweit führt Prof. Dr. S. in seinem Gutachten vom 07.10.2015 aus: "..., ob es richtig war, weiter zu distrahieren, obwohl ein Potentialverlust ein Risiko signalisiert hatte und ob es überhaupt verantwortlich war, ohne zuverlässiges Monitoring zu operieren, um dann nach Potentialauswahl auf den Aufwachtest zu verzichten" (s. o. S. 9). Prof. Dr. H. führt in seinem Gutachten vom 08.12.2015 aus: "... 5. Ein Wake-up-Test, der bei Verlust der Potentiale hätte angestrebt werden müssen, wurde nicht durchgeführt. 6. Die Überprüfung der Neurologie postoperativ war inadäquat. Bewegung auf Schmerzreize kann ein rein spinaler Automatismus sein und trotz akuter Querschnittslähmung beobachtet werden. Hier muss immer eine Bein- und Fußbewegung bds. auf Aufforderung gefordert werden. ..." (s. o. S. 11). Auch insoweit ist das Vorbringen der Beklagten hinsichtlich des Zeitpunkts der Kenntniserlangung folglich nicht nachvollziehbar; insoweit hätte es zumindest weiteren konkreten tatsächlichen Vorbringens bedurft.

Insbesondere kann des Weiteren auch keineswegs davon ausgegangen werden, dass es sich um eigenständige neue Sachverhalte handelte, die den Kündigungsgrund für die außerordentliche Kündigung vom 28.12.2015 nicht lediglich bestätigten, sondern eine eigenständige neue Qualität und Gravität aufwiesen. Soweit die Beklagte insoweit auch der Auffassung ist, dass sie die vorherigen Kündigungsgründe erhärteten, belegt dieser Begründungsansatz deutlich, dass es insoweit nicht um die Kenntnis neuer Kündigungstatsachen geht, sondern um ergänzende Erkenntnisse bezüglich der bereits durch Prof. Dr. S. und Prof. Dr. H. festgestellten Tatsachen. Damit bewegt sich das Vorbringen der Beklagten im Bereich der voluntativen Beliebigkeit, was mit dem Schutzzweck des § 626 Abs. 2 BGB, wie unter 3. ausgeführt, unvereinbar ist.

Folglich ist das Arbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die außerordentliche Kündigung vom 02.02.2016 bereits deshalb rechtsunwirksam ist, weil die gesetzlichen Voraussetzungen des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten worden sind. Soweit die Beklagte sich also auf "neue Erkenntnisse beruft", sind diese nicht geeignet, einen eigenständigen Kündigungsgrund zu rechtfertigen, sondern allenfalls geeignet, einen solchen zu bekräftigen. Dies löst aber keinen neuen Lauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB aus.

Unbeschadet dessen sind auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beklagten insoweit die gesetzlichen Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB nicht erfüllt. Insoweit (s. o. 2.) geht die Kammer zwar davon aus, dass der Kläger fahrlässig durch die allein verantwortliche Übernahme der Operation des Patienten A gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten ebenso wie die sich für ihn aus der Berufsordnung für Ärzte in Rheinland-Pfalz ergebenden Pflichten verstoßen hat. Dies rechtfertigt aber nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsprinzips vorliegend nicht die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses, begründet nicht die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die Beklagte auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist. Hinsichtlich der weiteren von der Beklagten geltend gemachten Behandlungsfehler ist die Kammer (s. o. 2.) davon ausgegangen, dass sich eine volle Überzeugung i. S. d. § 286 Abs. 1 ZPO insoweit nicht begründen lässt. Die Auffassung der Beklagten, eine Abmahnung sei entbehrlich gewesen, teilt die Kammer nicht. Soweit die Beklagte des Weiteren behauptet, der Kläger habe die gesetzlichen Vertreter des Patienten nicht ordnungsgemäß über die Operation aufgeklärt, steht dies in unaufgelöstem eindeutigen Widerspruch zu den Feststellungen des von der Beklagten vorgelegten Privatgutachtens Prof. Dr. S., wonach die Aufklärung insoweit durchaus ordnungsgemäß erfolgt ist. Soweit die Beklagte, was der Kläger ausdrücklich bestritten hat, behauptet, der Kläger habe bewusst wahrheitswidrig geantwortet, dass er sogar schon schwierigere Operationen als die für den Patienten A. beabsichtigte durchgeführt habe, ist schon vom Wortsinn her nicht einmal eindeutig feststellbar, dass sich diese Aussage, selbst wenn der Kläger sie getätigt hätte, sich gerade auf Skoliose-Operationen bezieht. Dass der Kläger langjährige Operationserfahrung hat, steht außer Streit. Abgesehen davon wäre ein derartiges Vorgehen kein an sich zur außerordentlichen Kündigung geeigneter Umstand, der ohne vorherige Abmahnung eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen geeignet wäre. Gleiches gilt für das Vorbringen der Beklagten im erstinstanzlichen Rechtszug, der Patient sei dem Kläger nur vorgestellt worden, weil er Privatpatient sei, ansonsten wäre die Operation des Patienten abgelehnt worden. Die kündigungsrechtliche Relevanz dieses Vorbringens erschließt sich nicht. Gleiches gilt für die Behauptung, der Kläger habe geäußert, in solchen Fällen müsse ein erfahrener indischer Kollege die Operation durchführen; die Kammer geht gerade davon aus, dass die allein verantwortliche Übernahme der Operation durch den Kläger eine fahrlässige arbeitsvertragliche Pflichtverletzung darstellt. Eine volle Überzeugung einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung im Hinblick auf die fehlende Erfahrung mit dem Einsatz eines Mazor-Roboters lässt sich im Übrigen schon deshalb nicht gewinnen, weil die vom Kläger gewählte Vorgehensweise nach dem von der Kammer eingeholten Sachverständigengutachten nicht zu beanstanden ist und es im Hinblick auf das substantiierte (sachverständige) Bestreiten des Klägers weiteren tatsächlichen Vorbringens der Beklagten insoweit bedurft hätte, an dem es fehlt.

Diese Ausführungen gelten gleichermaßen für die von der Beklagten erklärte außerordentliche Verdachtskündigung; auch insoweit sind die gesetzlichen Voraussetzungen des § 626 Abs. 2, 1 BGB nicht gegeben.

Insbesondere besteht, nachdem die Kammer von einem fahrlässigen Verstoß des Klägers gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten ausgeht, kein dringender Tatverdacht betreffend weiterer arbeitsvertraglicher Pflichtverletzungen. Insoweit muss der Verdacht objektiv durch bestimmte Tatsachen begründet sein; subjektive Wertungen des Arbeitgebers reichen gerade nicht aus. Zudem müssen die Umstände so geschaffen sein, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können. Der Verdacht muss dringend sein; es muss bei kritischer Prüfung die auf Indizien gestützte Wahrscheinlichkeit für eine erhebliche Pflichtverletzung gerade des gekündigten Arbeitnehmers bestehen (BAG 21.06.2012, EzA § 9 KSchG n. f. Nr. 63). Der Verdacht muss "stark oder dringend" (BAG 06.09.2007, NZA § 307 BGB 2002 Nr. 29), "knapp unter der Schwelle der Gewissheit" (LAG Köln 10.08.1999, ARST 2000, 161) sein, "nur geringfügig hinter der Gewissheit zurückbleiben" (LAG Köln 14.05.2008 - 7 TaBV 6/08 - AuR 2009, 104, LS; 13.08.2009 - 7 Sa 1256/07, AuR 2009, 369 LS).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend aufgrund der zuvor dargestellten Umstände (im Rahmen der Tatkündigung) sowie der im Hinblick auf die außerordentliche Kündigung vom 28.12.2015 maßgeblichen Überlegungen (s. o. 2.) nicht erfüllt.

Im Hinblick auf die gesetzliche Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB wird auf die Ausführungen zur Tatkündigung (02.02.2016) sowie zur außerordentlichen Kündigung vom 15.01.2016 (s. o. 3.) zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

Ob die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 02.02.2016 auch deshalb rechtsunwirksam ist, weil die Anhörung des Personalrats entgegen § 83 Abs. 3 Satz 2 LPersVG Rheinland-Pfalz nicht vom Leiter der Dienststelle unterzeichnet wurde, bedarf folglich keiner Entscheidung.

Eine Umdeutung der außerordentlichen Kündigung vom 02.02.2016 gemäß § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung kommt vorliegend nicht in Betracht, weil die Beklagte ausdrücklich den Personalrat auch zu einer ordentlichen Kündigung angehört und diese zu einem späteren Zeitpunkt auch tatsächlich erklärt hat. Für eine Umdeutung gemäß § 140 BGB ist folglich kein Raum, sodass auch dahinstehen kann, ob insoweit überhaupt die personalvertretungsrechtlichen Voraussetzungen gegeben wären.

Nach alledem war die Berufung der Beklagten gegen die Urteile des Arbeitsgerichts Mainz vom 23.11.2016 - 1 Ca 62/16 und 1 Ca 244/16 - zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Für eine Zulassung der Revision war nach Maßgabe der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.