1. Der Antrag des Antragstellers vom 26.06.2018 wird zurückgewiesen.
2. Der Antragsteller trägt die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens.
I.
Der Antragsteller hat am 11.05.2015 beim Autohaus S... ein Gebrauchtfahrzeug der Marke Audi, Typ A4 2,0 TDI (Typ: 8K20QC) zu einem Kaufpreis von 12.300,01 Euro erworben. Bei dem Fahrzeug ist ein Motor des Typs EA 189 eingebaut, weshalb mit Schreiben vom Januar 2017 die Audi AG über eine Rückrufaktion zur Umprogrammierung des Motorsteuergerätes informierte. Das Fahrzeug des Antragstellers wurde daraufhin umprogrammiert. Auf den Inhalt der eidesstattlichen Versicherung vom 22.06.2018 (Blatt 5 der Akten) wird ergänzend Bezug genommen.
Mit seinem Antrag vom 26.06.2018 begehrt der Antragsteller die Begutachtung durch einen Sachverständigen zur Beantwortung der Frage, ob am Pkw des Antragstellers, Marke Audi, Typ A4, Fahrgestell-Nr. ..., auch nach Durchführung eines Software-Updates der Motorsteuergeräte-Software ein merkantiler Minderwert dadurch eingetreten sei, dass in dem Fahrzeug eine Motorsteuergeräte-Software verbaut wurde, durch die die Stickoxidwerte im Vergleich zwischen Prüfstandlauf und realem Fahrbetrieb verschlechtert werden. Daneben soll der etwaige merkantile Minderwert des Fahrzeugs festgestellt werden.
Im Zeitpunkt des Erwerbs hatte der nunmehr in Ludwigshafen am Rhein wohnende Antragsteller seinen Wohnsitz in Frankenthal (Pfalz).
Die Antragsgegnerin beantragt die Zurückweisung des Gesuchs und behauptet,
dass bereits die Fragen als Ausforschungsbeweis unzulässig seien.
Auf den Hinweis des Amtsgerichts Frankenthal (Pfalz), dass eine örtliche Zuständigkeit zweifelhaft ist, hat der Antragsteller lediglich hilfsweise eine Verweisung an das Amtsgericht Ludwigshafen am Rhein beantragt.
Die Antragsgegnerin rügt ausdrücklich die örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts Frankenthal (Pfalz).
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Der Antrag war bereits deshalb zurückzuweisen, da das Amtsgericht Frankenthal (Pfalz) örtlich nicht zuständig ist.
Gemäß § 487 Nr. 2 ZPO muss der Antragsteller die Tatsachen, über die Beweis erhoben werden soll, bezeichnet haben. Ein Ausforschungsbeweis ist grundsätzlich unzulässig (OLG Köln OLGR 2000, 234). An die Substantiierung sind jedoch keine hohen Anforderungen zu stellen, da das selbständige Beweisverfahren gerade auch der Feststellung bislang unbekannter Tatsachen dient (Graz BeckOK ZPO, § 487 Rn. 3). Die erst noch festzustellenden Tatsachen können auch in Frageform formuliert werden (OLG Köln, OLGR 2002, 264). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Formulierung der Beweisfragen an den Inhalt des Anschreibens der Audi AG angelehnt sind. Gemäß § 487 Nr. 4 ZPO muss der Antrag ferner die Glaubhaftmachung der Tatsachen enthalten, die die Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens und die Zuständigkeit des Gerichts begründen sollen. Den Sachvortrag zum Hauptanspruch, dessen Geltendmachung durch das selbständige Beweisverfahren vorbereitet werden soll, muss der Antragsteller hingegen nicht glaubhaft machen (OLG Oldenburg NJOZ 2008, 3645). Der Antragsteller behauptet, dass ein Schaden an seinem Wohnort eingetreten ist, der den Gerichtsstand nach § 32 ZPO begründe. Ihm stünden deliktische Schadensersatzansprüche gegen die Antragsgegnerin zu, woraus ein rechtliches Interesse an der Feststellung eines etwaigen Minderwertes des Fahrzeugs folge - auch zur Vermeidung eines Rechtsstreits.
Da ein Rechtsstreit zwischen den Parteien noch nicht anhängig ist, sind die übrigen Voraussetzungen nach § 485 Abs. 2 ZPO erforderlich.
Ein rechtliches Interesse der Feststellung ist aufgrund des allseits bekannten "Dieselskandals" im Ergebnis zu bejahen. Daneben müsste das Amtsgericht Frankenthal (Pfalz) örtlich und sachlich zuständig sein, gemäß § 486 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist der Antrag bei dem Gericht zu stellen, das nach dem Vortrag des Antragstellers zur Entscheidung in der Hauptsache berufen wäre.
Die sachliche Zuständigkeit des Amtsgerichts folgt aus § 23 Nr. 1 GVG, da der Streitwert 5.000,00 Euro nicht übersteigt. Für die sachliche Zuständigkeit sind die Angaben des Antragstellers entscheidend, aus denen sich der mutmaßliche Streitwert in der Hauptsache ergibt (Graz BeckOK ZPO, § 486 Rn. 13).
Macht der Käufer, in dessen Fahrzeug ein Motor mit einer manipulierten Motorsteuergeräte-Software, wie vorliegend bei dem Motor des Typs EA 189 verbaut ist, gegen den Hersteller deliktsrechtliche Schadensansprüche geltend, wäre er bei vorliegender Voraussetzung des Schadensersatzanspruches so zu stellen, wie er ohne die schädigende Handlung des Autoherstellers stehen würde, § 249 Abs. 1 BGB. In diesen Fällen könnte der Käufer vom Hersteller den Kaufpreis zurückverlangen Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs (LG Krefeld, Urteil vom 28.04.2018 - 7 O 10/17). Der Streitwert würde dann im Hinblick auf die Höhe des Kaufpreises von vorliegend 12.300,00 Euro den Betrag von 5.000,00 Euro übersteigen. Möchte der Käufer den Kaufvertrag jedoch nicht angreifen und das Fahrzeug behalten, könnte er grundsätzlich auch einen etwaigen Minderwert gemäß § 251 BGB als Schaden verlangen (LG Frankenthal (Pfalz), Urteil vom 30.01.2018 - 6 O 373/17).
Der Antragsteller bringt jedoch in hinreichendem Maße zum Ausdruck, dass er in einem nachfolgenden Klageverfahren von der Antragsgegnerin Schadensersatz nach deliktsrechtlichen Vorschriften lediglich in Höhe des Minderwertes des Kraftfahrzeuges fordern würde.
Die örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts Frankenthal (Pfalz) wird indes nicht durch den besonderen Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 ZPO begründet.
Nach § 32 ZPO ist für Klagen aus unerlaubten Handlungen das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist. Begehungsort kann sowohl der Handlungs- als auch der Erfolgsort sein (BGH NZG 2010, 587). Handlungsort ist der Ort, an dem die unerlaubte Handlung ausgeführt wurde (Torso BeckOK ZPO, § 32 Rn. 10). Unter Erfolgsort versteht man den Ort, an dem ein zum Haftungstatbestand der unerlaubten Handlung gehörender Erfolg eintritt (Torso BeckOK ZPO, § 32 Rn. 12).
Zur Begründung des Gerichtsstands gemäß § 32 ZPO genügt die schlüssige Behauptung von Tatsachen, auf deren Grundlage sich ein deliktischer Anspruch ergeben kann (BGH Z 132, 105 ff.). Soweit auf den Handlungsort abgestellt wird, ist hier der Ort maßgeblich, an dem wesentliche tatbestandsmäßige Ausführungshandlungen vorgenommen wurden (Heinrich Musielak/Feut ZPO, § 32 Rn. 16). Handlungsort wäre demnach der Sitz der Antragsgegnerin, vorliegend Wolfsburg, da nur dort die in Rede stehende schädigende Handlung in Form des Inverkehrbringens von Dieselmotoren unter Verschweigen einer gesetzeswidrigen Software-Programmierung stattgefunden haben kann. Zuständig wäre hiernach das Amtsgericht Wolfsburg.
Stellt man zur Begründung des Gerichtsstands des § 32 ZPO hingegen auf den Erfolgsort ab, ist der Ort entscheidend, an dem die Schädigung des Rechtsgutes eingetreten ist (Heinrich Musielak/Feut ZPO, § 32 Rn. 15).
Erforderlich hierfür ist danach, dass nach dem Vortrag des Antragstellers überhaupt ein Schaden eingetreten ist. Der Antragsteller behauptet Schadensersatzansprüche sowohl nach §§ 826, 31 BGB sowie § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 263 StGB.
Der Schaden im Rahmen des § 826 BGB wird weit verstanden und erfasst jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage (Förster BeckOK BGB, § 826 Rn. 25), wozu auch die Belastung durch die Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit zählt (Wagner MüKo BGB § 826 Rn. 41), ohne dass es darauf ankommt, ob die erhaltene Leistung wirtschaftlich betrachtet hinter der Gegenleistung zurückbleibt (LG Kiel Urteil vom 18.05.2018 - 12 O 371/17).
Vorliegend könnte der Schaden darin zu sehen sein, dass der Antragsteller einen Kaufvertrag über ein Fahrzeug abgeschlossen hat, in welchem ein Dieselmotor Typ EA 189 mit einer Motorsteuergeräte-Software verbaut wurde, durch die Stickoxidwerte im Vergleich zwischen Prüfstand und realem Fahrbetrieb verschlechtert werden, also ungewollt einen Kaufvertrag über ein mangelhaftes Fahrzeug abgeschlossen hat und dadurch auch in seiner Dispositionsfreiheit verletzt wurde.
Die Software diente der Optimierung der Stickstoffemissionswerte im behördlichen Prüfverfahren. Auf dem Prüfstand spielt die Software beim Stickstoffausstoß ein anderes Programm ab als im Normalbetrieb des Fahrzeugs, so dass die nach der EURO 5-Abgasnorm vorgegebenen Grenzwerte im Prüfverfahren eingehalten werden, nicht hingegen im realen Fahrbetrieb. Hierdurch wird zwar nicht das Fahrverhalten der Fahrzeuge an sich verändert und auch die Typengenehmigung des Fahrzeugs ist hierdurch nicht erloschen (LG Braunschweig BeckRS 2017, 111809). Das Vorliegen eines Sachmangels kann aber damit begründet werden, dass damit gerechnet werden muss, dass nach Einleitung eines Rückruf- und Umrüstungsverfahrens dem Käufer verpflichtend auferlegt werden kann, dem Rückruf zu folgen und er widrigenfalls mit einer Aufforderung des Kraftfahrtbundesamtes zu rechnen hat, die die Untersagung des weiteren Betriebs des Fahrzeugs androht und Gebührenpflichten vorsieht (Westermann MüKo BGB § 434 Rn. 63, ADAC Motorwelt 9/2017, 16). Dass es sich beim Abschluss eines solchen Vertrages um einen für den Antragsteller wirtschaftlich nachteiligen Vertrag handelt, ergibt sich bereits daraus, dass kein verständiger Kunde ein Fahrzeug erwerben würde, das mit einer gesetzeswidrigen Software ausgestattet ist, da er ansonsten mit Problemen für den Fall der Entdeckung der Manipulation durch das Kraftfahrtbundesamt rechnen müsste (LG Heidelberg Urteil vom 31.01.2018 - 1 O 40/17). Die Programmierung der Motorsteuergeräte-Software ist wegen Verstoßes gegen Art. 5 Abs. 2 i.V. mit Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vom 20.06.2007 rechtswidrig (LG Krefeld, Urteil vom 28.02.2018 - 7 O 10/17). Der Käufer erwartet gerade ein dauerhaft nutzbares Fahrzeug und will nicht die mit dem Kauf eines Fahrzeugs, dessen Motorsteuergeräte-Software gesetzeswidrig ist, verbundene Unsicherheiten eingehen.
Der Antragsteller hatte nach seinen Angaben keine Kenntnis von der in seinem Fahrzeug eingebauten manipulierten Software und konnte auch nicht damit rechnen, dass das Fahrzeug vom sogenannten "Abgasskandal" betroffen ist, da er das Fahrzeug im Mai 2015 erworben hatte, jedoch erst im September 2015 die Abgasmanipulation von Volkswagen durch Ermittlungen der US-Umweltschutzbehörde publik geworden ist.
Dass der Antragsteller das Fahrzeug nicht erworben hätte, auch wenn er Kenntnis von der in dem Fahrzeug eingesetzten gesetzeswidrigen Software gehabt hätte, kann jedoch nicht automatisch in jedem Fall angenommen werden und müsste ausdrücklich dargelegt werden. Die Entscheidung über den Fahrzeugkauf beruht nämlich gerade auf einem Bündel unterschiedlicher Motive, in das sich die durch die Untersuchung erzielten Messergebnisse als weitere mögliche Beweggründe einreihen (Öxler NJW 2017, 2865 ff.).
Vor dem Hintergrund, dass sich die Manipulation der Abgaswerte häufig auf die gesamte Serie eines Fahrzeugstyps und auch auf konkurrierende Produktserien anderer Hersteller bezieht, ist zudem fraglich, ob für den Käufer überhaupt eine Ausweichmöglichkeit bestand (Öxler, NJW 2017, 2865 ff.).
Der Annahme eines Schadens steht indes nicht die Tatsache entgegen, dass der Antragsteller die Umprogrammierung des Motorsteuergerätes durch Aufspielen des Software-Updates hat vornehmen lassen. Sieht man den Schaden in ungewolltem Abschluss eines nachteiligen Vertrages über ein mangelhaftes Fahrzeug und somit in der Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit, kann dieser Schaden selbst nicht durch das Software-Update beseitigt werden. Daneben ist auch zu berücksichtigen, dass das Kraftfahrtbundesamt weitergehende Anforderungen stellen kann, die im Moment noch nicht abschließend beurteilt werden können (Legner VuR 2018, 251 ff., FD-StrVR 2017, 394211).
Ein im Rahmen des § 826 BGB ersatzfähiger Schaden durch den Kauf eines vom "Abgasskandal" betroffenen Fahrzeuges ist daher grundsätzlich denkbar. Liegt der Schaden in der Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit, ist als Erfolgsort der Ort anzusehen, an dem der Geschädigte zur Zeit der Eingehung der Verbindlichkeit seinen Wohnsitz hatte. Zur Zeit des Vertragsabschlusses hatte der Antragsteller seinen Wohnsitz in Frankenthal (Pfalz), mittlerweile ist er wohnhaft in Ludwigshafen am Rhein. Zumindest müsste aber derjenige der einen Schaden behauptet, schlüssig darlegen, dass er bei Kenntnis des wahren Sachverhaltes den Vertrag nicht eingegangen wäre und der Vertrag aus diesem Grund für ihn wirtschaftlich nachteilig ist.
Zur Begründung der Zuständigkeit gemäß § 32 ZPO ist daher erforderlich, dass der Antragsteller schlüssig die Tatsachen vorträgt, aus denen sich das Vorliegen einer im Gerichtsbezirk begangenen unerlaubten Handlung ergibt. Es genügt nicht eine pauschale Behauptung von Tatbestandsmerkmalen (LG München I Urteil vom 11.01.2017 - 20 O 4286/16).
Der Antragsteller behauptet indes nur pauschal, ihm stünden Schadensersatzansprüche wegen der in seinem Fahrzeug installierten manipulierten Software zu, begründet diese aber nicht hinreichend. Es fehlt weiterhin der Vortrag, dass er den Kaufvertrag bei Kenntnis des wahren Sachverhaltes nicht abgeschlossen hätte.
Aus diesem Grund ist vorliegend ein Schaden, wie er vom Antragsteller behauptet wird, abzulehnen, was auch für einen etwaigen Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 263 StGB gilt. Da eine schlüssige Behauptung eines Schadens durch den Antragsteller nicht erfolgt ist, ist der Antrag wegen eines fehlenden örtlichen Gerichtsstandes unzulässig und daher zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO (Musielak/Voit § 485 ZPO Rn. 33 m.w.N).