Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 16.01.2014, Az.: 5 Ca 3796/14, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Vollzeitarbeitsverhältnis besteht und ob dem Kläger deshalb gegenüber dem Beklagten noch Lohnzahlungen zustehen.
Der Kläger ist seit 1990 bei dem Beklagten als Dachdeckerhilfe beschäftigt. Der Kläger hat einen Grad der Behinderung von 50. Nachdem der Kläger zunächst in einem Vollzeitarbeitsverhältnis zu dem Beklagten gestanden hatte, haben die Parteien am 28.02.2008 einen schriftlichen Arbeitsvertrag abgeschlossen, wonach zur Vermeidung einer betriebsbedingten Kündigung das Arbeitsverhältnis in ein Teilzeitarbeitsverhältnis mit der Hälfte der tarifvertraglichen Vollarbeitszeit ab dem 01.04.2008 vereinbart wurde. Der "Vertrag zur Aufhebung eines Vollzeitarbeitsvertrages und Abänderung in einen Teilzeitarbeitsvertrag", hinsichtlich dessen weiteren Inhalts auf Bl. 44 f. d. A. Bezug genommen wird, hat unter anderem folgenden Wortlaut:
"I. Vorbemerkungen:
Der AN ist langjähriger Mitarbeiter des Unternehmens des AG und hätte bei ordentlicher Kündigung eine Kündigungsfrist von 6 Monaten. Das Unternehmen hatte in der Vergangenheit stets und hat heute weniger als 5 Mitarbeiter.
Durch andauernden Rückgang der Auftragslage ist der Betrieb des AG finanziell nicht mehr in der Lage die bisherigen Personalkosten zu erwirtschaften. Diese Situation wurde mit den Mitarbeitern ausführlich erörtert.
II. Änderungsvertrag:
Zur Vermeidung einer sonst vom AG aus betriebsbedingten Gründen auszusprechenden Kündigung wird hiermit zwischen den Parteien vereinbart, dass das bestehende Vollzeitarbeitsverhältnis auf der Grundlage des Rahmentarifvertrages für gewerbliche Arbeitnehmer im Dachdeckerhandwerk - Dach-, Wand- und Abdichtungstechnik - in der jeweils gültigen Fassung im gegenseitigen Einvernehmen in ein unbefristetes Teilzeitarbeitsverhältnis mit der Hälfte der tariflichen Vollzeitarbeit ab 01.04.2008 abgeändert wird.
III. Arbeitszeit:
Da eine tägliche Halbierung der Tarifarbeitszeit im Dachdeckerhandwerk nicht sinnvoll ist, wird die Arbeitszeit auf halbe Monate verteilt und zwar jeweils auf die erste Hälfte vom 01. bis zum 15. des jeweiligen Monats. Innerhalb dieser Zeit richtet sich die wöchentliche Arbeitszeit nach dem Tarifvertrag. Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen richten sich nach den betrieblichen Regelungen. Falls tariflich nichts anderes geregelt, beginnt die Arbeitszeit in dem Zeitpunkt, in welchem der AN in der Arbeitskleidung den Arbeitsplatz betritt und endet, wenn er ihn in Arbeitskleidung verlässt.
IV. Sonstiges:
Im Übrigen gelten die bisherigen arbeitsvertraglichen Regelungen, insbesondere hinsichtlich des tariflichen Arbeitslohns und etwaiger Überstunden.
V. Aufklärungspflichten des AG:
AN bestätigt ausdrücklich, dass AG ihn in ausreichender Form darauf hingewiesen hat, dass verbindliche Auskünfte über steuer- und versicherungsrechtliche Konsequenzen dieses Vertrages nur das für ihn zuständige Finanz- und Arbeitsamt und seine Krankenversicherung erteilen können. AN hat weiter zur Kenntnis genommen, dass es zur Aufrechterhaltung ungekürzter Ansprüche erforderlich ist, sich unverzüglich persönlich beim Arbeitsamt für die zweite Monatshälfte arbeitssuchend zu melden.
X., den 28.02.2008"
Nachdem der Kläger am 05.11.2012 nach vorheriger Arbeitsunfähigkeit zur Arbeit erschien, wurde ihm durch den Beklagten jegliche Arbeitsleistung untersagt. Der Beklagte bezweifelte die Arbeitsfähigkeit des Klägers im Hinblick auf dessen Schwerbehinderteneigenschaft. Nach entsprechender Erstellung medizinischer Gutachten wurde der Kläger zumindest seit Mai 2013 wieder vom Beklagten beschäftigt. Der Beklagte beschäftigt im Übrigen seit Anfang 2010 neben dem Kläger noch einen weiteren Mitarbeiter, Herrn K.
Streitgegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist die Zahlung der Differenz zwischen dem erhaltenen und abgerechneten Nettoentgelt und dem bei Vollzeitbeschäftigung zu zahlenden Arbeitsentgelt für die Zeit von November 2012 bis Dezember 2013, sowie die Feststellung des Bestehens eines Vollzeitarbeitsverhältnisses zwischen den Parteien.
Der Kläger hat vorgetragen,zwischen den Parteien bestehe ein Vollzeitarbeitsverhältnis. Dafür spreche zum einen die Beschäftigung des Mitarbeiters K. in Vollarbeitszeit. Dieser habe ihm gegenüber erklärt, er sei vollschichtig im Betrieb des Beklagten tätig, also wöchentlich 40 Stunden beschäftigt und dies nicht erst seit Mai/Juni 2013, sondern insgesamt in den vergangenen Jahren seit seiner Einstellung bei dem Beklagten. Dies verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und die Fürsorgepflicht des Beklagten als Arbeitgeber, weil der Kläger weitaus länger als der Mitarbeiter K. beschäftigt sei. Ferner sei er in den Jahren 2010, 2011 und 2012 auch vollschichtig bei dem Beklagten beschäftigt gewesen und zwar im Jahr 2012 fortlaufend. Damit sei der Änderungsvertrag vom 28.02.2008 durch ein faktisches Arbeitsverhältnis mit tariflicher Vollarbeitszeit ersetzt worden. Im Übrigen führe dieser tatsächliche Geschehensablauf nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage dazu, dass der Änderungsvertrag nicht mehr richtig existent sei.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn EUR 3.608,40 zuzüglich Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 410,80 seit dem 31.12.2012, aus EUR 756,94 seit dem 31.01.2013, aus EUR 847,86 seit dem 28.02.2013, aus EUR 720,49 seit dem 31.03.2013, aus EUR 437,31 seit dem 30.04.2013 und EUR 435,00 seit dem 31.05.2013 zu zahlen,
den Beklagten zu verurteilen, ihn auf demselben Arbeitsplatz in Vollarbeitszeit entsprechend dem Rahmentarifvertrag für gewerbliche Arbeitnehmer im Dachdeckerhandwerk, Dach-, Wand- und Abdichtungstechnik in der gültigen Fassung weiterhin zu beschäftigen,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn weitere EUR 485,98 für Juni 2013 zzgl. Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 30.06.2013 und weitere EUR 390,06 für Juli 2013 zzgl. Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 37.07.2013 zu zahlen,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn weitere EUR 797,67 für Juli und August 2013 zzgl. Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 362,29 seit 31.08.2013 und aus EUR 435,38 seit 30.09.2013 zu zahlen,den Beklagten zu verurteilen, an ihn einen Nettolohn für Oktober 2013 in Höhe von EUR 347,56 zzgl. Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 31.10.2013, einen Nettolohn für November 2013 von EUR 214,94 zzgl. der vorgenannten Zinsen seit 31.11.2013 und einen Nettolohn für Dezember 2013 von EUR 387,62 zzgl. der vorgenannten Zinsen seit 31.12.2013 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat vorgetragen,mit dem Mitarbeiter K. sei - nicht anders wie mit dem Kläger - nur ein Arbeitsvertrag über die Hälfte der regulären Arbeitszeit vereinbart worden. Dieser habe nach seiner Einstellung, nie auch nicht im Mai/Juni 2013 vollständig im Betrieb des Beklagten gearbeitet. Eine mögliche Mehrarbeit des Mitarbeiters K. habe sich lediglich möglicherweise durch krankheitsbedingte Fehlzeiten des Klägers in den Jahren 2010 bis 2012 ergeben. Im Übrigen sei auch von diesem im Jahr 2012 nicht vollschichtig gearbeitet worden.
Das Arbeitsgericht Koblenz hat die Klage daraufhin durch Schluss-Urteil vom 16.01.2014 abgewiesen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 153 bis 162 d. A. Bezug genommen.
Gegen das ihm am 19.02.2014 zugestellte Urteil hat der Kläger durch am 14.03.2014 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Er hat die Berufung durch am 09.05.2014 beim Landes-arbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem zuvor auf seinen begründeten Antrag hin durch Beschluss vom 17.04.2014 bis zur Einreichung zur Berufungsbegründung bis zum 13.05.2014 einschließlich verlängert worden war.
Der Kläger wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, vorliegend sei von einem Vollzeitarbeitsverhältnis der Parteien auszugehen, wobei aus den Gesichtspunkten des vorgenannten faktischen Arbeitsverhältnisses und der Fürsorgepflicht des Beklagten als Arbeitgeber der zwischen den Parteien am 28.08.2008 geschlossene Arbeitsvertrag nicht anwendbar sei. Dies ergebe sich auch aus den Umständen des Zustandekommens dieses Änderungsvertrages. Anfang 2012 sei Herr K. im Betrieb des Beklagten angestellt worden. Dieser sei von Anfang an - bis heute - mit wöchentlich 40 Stunden mit Vollarbeitszeit bei dem Beklagten beschäftigt. Dies sei gegenüber dem Kläger mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz und der Fürsorgepflicht unvereinbar. Selbst wenn es zutreffe, dass der Beklagte wegen schwieriger Auftragslage nur 1,5 Mitarbeiter beschäftigen könne, gehe es nicht an, dass der Beklagte den Kläger nur halbschichtig und den Mitarbeiter K. vollschichtig beschäftige. Aufgrund der dem Kläger noch vorliegenden Lohnabrechnungen ergebe sich, dass er auch nach Unterzeichnung des Änderungsvertrages vom 28.02.2008 häufig vollschichtig unerheblich mehr als halbschichtig bei dem Beklagten beschäftigt worden sei. Insoweit habe er nachfolgende Arbeitsstunden ausweislich der Lohnabrechnungen des Beklagten für diesen geleistet und vergütet erhalten:
April 2009
120,00 Stunden
Mai 2009
112,50 Stunden
Juli 2009
130,00 Stunden
August 2009
98,00 Stunden
September 2009
108,00 Stunden
Oktober 2009
121,50 Stunden
Mai 2010
151,50 Stunden
Juni 2010
160,50 Stunden
Juli 2010
121,00 Stunden
August 2010
139,00 Stunden
September 2010
153,00 Stunden
Oktober 2010
150,00 Stunden
April 2011
122,50 Stunden
Mai 2012
159,00 Stunden
Juni 2012
116,00 Stunden
August 2012
172,50 Stunden
Mai 2013
88,00 Stunden
Juli 2013
88,50 Stunden
August 2013
90,00 Stunden
Die Reduzierung der Arbeitsstunden 2013 resultiere daraus, dass der Beklagte wegen angeblicher Arbeitsunfähigkeit des Klägers, die tatsächlich gar nicht vorgelegen habe, das Arbeitsverhältnis mit ihm habe beenden wollen, wobei er ihm eine Abmahnung und sodann eine fristlose und hilfsweise fristgemäße Kündigung übersandt habe.
Zur weiteren Darstellung des Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 08.05.2014 (Bl. 189 bis 193 d. A.) sowie seinen Schriftsatz vom 24.06.2014 (Bl. 200, 201 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 202 bis 209 d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
an den Kläger 3.608,40 EUR zzgl. Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 410,80 EUR seit dem 31.12.2012, aus 756,94 EUR seit dem 31.01.2013, aus 847,86 EUR seit dem 28.02.2013, aus 720,49 EUR seit dem 31.03.2013, aus 437,31 EUR seit dem 30.04.2013 und aus 435,00 EUR seit dem 31.05.2013 zu zahlen,
den Kläger auf demselben Arbeitsplatz in Vollzeitarbeitszeit entsprechend dem Rahmentarifvertrag für gewerbliche Arbeitnehmer im Dachdeckerhandwerk, Dach-, Wand- und Abdichtungstechnik in der gültigen Fassung weiterhin zu beschäftigen,
an den Kläger weitere 485,98 EUR für Juni 2013 zzgl. Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 30.06.2013 und weitere 390,06 EUR für Juli 2013 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 27.07.2013 zu zahlen,
an den Kläger weitere 797,67 EUR für Juli und August 2013 zzgl. Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 362,20 EUR seit dem 31.08.2013 und aus 435,38 EUR seit dem 30.09.2013 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor, entgegen der Darstellung des Klägers werde der Arbeitsvertrag vom 28.02.2008 weiterhin vollzogen und bestehe entsprechend fort. Entgegen der Darstellung des Klägers habe der einzige weitere Mitarbeiter des Beklagten, Herr K., auch keinen Vollzeitarbeitsvertrag. Vielmehr habe er genau die gleichen Arbeitsbedingungen wie der Kläger. Im Hinblick auf den Änderungsvertrag sei keinerlei Druck auf den Kläger ausgeübt worden; vielmehr habe er seinerzeit wohl verstanden, dass ein Betrieb nur dann arbeiten könne, wenn auch entsprechende Erlöse aus der Arbeitstätigkeit erzielt würden. Die Beklagte habe seine Mitarbeiter stets zu Mehrarbeit herangezogen, wenn Arbeit zur Verfügung gestanden habe. Die vom Kläger angeführten Zeiten seien zutreffend; es handele sich aber eben nicht um eine Vollzeittätigkeit.
Zur Darstellung des weiteren Vorbringens des Beklagten im Berufungsverfahren wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 10.06.2014 (Bl. 198, 199 d. A.) Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.
Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 07.07.2014.
I.
Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II.
Das Rechtsmittel der Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Denn das Arbeitsgericht ist sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger weder die Feststellung verlangen kann, dass zwischen den Parteien ein Vollzeitarbeitsverhältnis besteht, noch dass ihm Lohnzahlungsansprüche gegenüber dem Beklagten zustehen. Deshalb erweist sich die Berufung des Klägers als voll umfänglich unbegründet.
Denn der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung der Differenzbeträge zwischen Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigung für die Zeit von November 2012 bis Dezember 2013. Auch ein Anspruch auf entsprechende Vollzeitbeschäftigung besteht nicht.
Da die vom Kläger abgeleisteten Arbeitsstunden - dies ist zwischen den Parteien unstreitig - voll umfänglich bezahlt worden sind, kommt ein Lohnanspruch gemäß § 611 Abs. 1 BGB für die Zeit von November 2012 bis zumindest Ende April 2013 nicht in Betracht.
Mit dem Arbeitsgericht ist darüber hinaus davon auszugehen, dass für diesen Zeitraum auch ein Anspruch gemäß § 615 Satz 1 in Verbindung mit § 293 ff. BGB nicht in Betracht kommt. Dabei kann der Arbeitnehmer zwar die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein, wenn der Arbeitgeber mit der Annahme der Dienste in Verzug geraten ist.
Annahmeverzug setzt also voraus, dass der Arbeitgeber ein - vertragsgemäßes Angebot des Arbeitnehmers der Arbeitsleistung ablehnt (§ 293 BGB).
Der Arbeitnehmer muss die Arbeitsleistung persönlich tatsächlich so anbieten, wie sie zu bewirken ist (§§ 294, 613 S. 1 BGB BAG 07.12.2005 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 12; 19.05.2010 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 33), d. h. zur rechten Zeit, am rechten Ort und in der rechten Art und Weise; der Arbeitnehmer muss sich also zur vertraglich vereinbarten Zeit an den vereinbarten Arbeitsort begeben und die nach dem Vertrag geschuldete Arbeitsleistung anbieten (BAG 07.12.2005 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 12; s.a. BAG 19.09.2012 EzA § 54 TVG Ausschlussfristen Nr. 201 = NZA 2013, 101; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 11. Aufl. 2014, Kap. 3 Rdnr. 1515 ff.). Auch nach Ablauf der Befristung eines Arbeitsverhältnisses bedarf es zur Begründung des Annahmeverzugs des Arbeitgebers nach § 295 BGB eines wörtlichen Angebots des Arbeitnehmers. Das wörtliche Angebot ist nicht nach § 296 BGB entbehrlich (BAG 19.09.2012 EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr. 201).
Gemäß § 295 BGB genügt ausnahmsweise ein wörtliches Angebot der Leistung, wenn der Gläubiger (Arbeitgeber) erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen wird oder wenn eine erforderliche Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers unterblieben ist (BAG 07.12.2005 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 12; 12.07.2006 NZA 2006, 1047; s. a. Hess. Landesarbeitsgericht 21.08.2006 NZA-RR 2007, 186). Als wörtliches Angebot kann auch ein Widerspruch des Gekündigten gegen die Kündigung oder die Klage auf Gehaltsfortzahlung angesehen werden (BAG 12.07.2006, 1094; BGH 28.10.1996, NZA-RR 1997, 329).
Das Angebot ist also entbehrlich, wenn die verpflichtete Partei erkennen lässt, sie sei unter keinen Umständen bereit, den Dienstverpflichteten weiter zu beschäftigen (BAG 12.07.2006 NZA 2006, 1094; BGH EzA § 615 BGB Nr. 100).
Selbst ein wörtliches Angebot ist insbes. dann nicht erforderlich, wenn der Arbeitgeber es versäumt, dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Das ist bei Übertragung eines neuen Arbeitsbereichs nur dann der Fall, wenn diese vom Direktionsrecht des Arbeitgebers gedeckt ist (Landesarbeitsgericht Köln 14.02.2011, 211 LS). Ergibt sich z. B. aus einem Arbeitszeitmodell, dass der Arbeitnehmer verpflichtet ist, einen Negativsaldo zurückzuführen, so ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer zum Ausgleich Arbeit zu übertragen, da der Arbeitnehmer nicht berechtigt ist, sich Arbeit zu nehmen. Ein Arbeitgeber, der der Verpflichtung zum Einsatz des Arbeitnehmers aus dem im Arbeitsvertrag festgelegten Umfang nicht nachkommt und die vertraglich ge-forderte Stundenzahl nicht abfordert, gerät folglich in Annahmeverzug (Hess. Landesarbeitsgericht 02.06.2005 NZA-RR 2006, 127).
Auch die Freistellung eines Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht bedeutet einen Verzicht auf das Angebot der Arbeitsleistung. Mit der Freistellung tritt mithin regelmäßig Annahmeverzug des Arbeitgebers mit den Rechtsfolgen des § 615 BGB ein (BAG 23.09.2009 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 30; 23.01.2008 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 22; 06.09.2006 EzA § 615 2002 Nr. 16; Landesarbeitsgericht SchlH 22.12.2011 LAGE § 615 BGB 2002 Nr. 15).
Zweifelhaft ist in diesem Zusammenhang, welche Voraussetzungen für die Begründung von Annahmeverzug des Arbeitgebers im Zusammenhang mit von diesem erklärten Kündigungen bestehen, deren Unwirksamkeit später rechtskräftig festgestellt wird. Es ist davon auszugehen, dass in der Erhebung der Kündigungsschutzklage ein ausreichendes wörtliches Angebot i.S.d. § 295 BGB liegt (BAG 18.12.1986 EzA § 615 BGB Nr. 53; 19.04.1990 EzA § 615 BGB Nr. 66; krit. Waas NZA 1994, 151 ff.; s.a. Ricken NZA 2005, 323 ff.). Es bedarf dann auch keines wörtlichen Dienstleistungsangebots des Arbeitnehmers mehr, um den Arbeitgeber in Annahmeverzug zu setzen. Als wörtliches Angebot kann auch ein sonstiger Widerspruch des Gekündigten gegen die Kündigung oder die Klage auf Gehaltsfortzahlung angesehen werden (BAG 12.07.2006 NZA 2006, 1094; BGH 28.10.1996, NZA-RR 1997, 329).
Denn der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen, ihm ferner Arbeit zuzuweisen und somit eine nach dem Kalender bestimmte Mitwirkungshandlung gem. § 296 BGB vorzunehmen. Er muss als Gläubiger der geschuldeten Arbeitsleistung dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung ermöglichen.
Erst durch die Wahrnehmung seines Leistungsbestimmungsrechts (Direktionsrechts) konkretisiert der Arbeitgeber die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers im Zuge der Arbeitssteuerung. und schafft so die Grundalge für den Leistungserfüllungsvorgang. Dazu muss er den der Arbeitseinsatz des Arbeitnehmers fortlaufend planen und durch Weisungen hinsichtlich Ort und Zeit der Arbeitsleistung näher konkretisieren. Kommt der Arbeitgeber dieser Obliegenheit nicht nach, gerät er in Annahmeverzug, ohne dass es eines Angebots der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer bedarf (BAG 19.01.1999 EzA § 615 BGB Nr. 93; Landesarbeitsgericht Köln 04.03.2010 - 6 Sa 117/10, AuR 2010, 444 LS).
Es reicht in diesem Zusammenhang nicht aus, dass auf die Existenz eines Arbeitsplatzes verwiesen und im Übrigen zum Ausdruck gebracht wird, man werde den Arbeitnehmer schon "irgendwie" beschäftigen. Die zugewiesene Arbeit ist zu konkretisieren, damit der Arbeitnehmer überprüfen kann, ob der Arbeitgeber sein Weisungsrecht zulässig ausübt. Der Arbeitnehmer schuldet nur eine vertragsgemäße Arbeitsleistung (Landesarbeitsgericht SchlH 10.12.2003 - 3 Sa 395/03, EzA-SD 2/04, S. 8 LS). Andererseits ist ein Angebot der Arbeitsleistung im Übrigen regelmäßig nicht nach § 296 BGB entbehrlich, da für die Einteilung der Arbeit durch den Arbeitgeber keine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, sondern der Arbeitgeber die Lage der Arbeitszeit - im Grundsatz - jederzeit bestimmen kann (BAG 30.04.2008 NZA-RR 2008, 551).
Da der Arbeitgeber mit Ausspruch der Kündigung allerdings den entgegenge-setzten Willen unzweideutig zu erkennen gibt (BAG 12.07.2006 NZA 2006, 1094; s.a. Landesarbeitsgericht München 19.08.2010 LAGE § 613 a BGB 2002 Nr. 30; Widerspruch gegen Betriebsübergang), muss er den Arbeitnehmer wieder zur Arbeit auffordern - im Falle einer außerordentlichen Kündigung sofort bzw. nach Ablauf einer etwaigen Auslauffrist -, wenn er trotz der Kündigung nicht in Annahmeverzug geraten will. Gleiches gilt z. B. bei der Einhaltung einer zu kurzen Kündigungsfrist (BAG 09.04.1987 EzA § 9 AÜG Nr. 1; Landesarbeitsgericht SchlH 10.12.2003 - 3 Sa 395/03, EzA-SD 2/04, S. 8 LS; s. auch Landesarbeitsgericht Bln 20.09.2002 - 6 Sa 961/02, EzA-SD 24/02, S. 13 LS).
Gemäß § 297 BGB kommt der Arbeitgeber allerdings dann nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Leistungsangebots oder im Falle des § 296 BGB zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit außerstande ist, die Leistung zu bewirken; der Annahmeverzug ist also dann ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer nicht leistungswillig und leistungsfähig ist (BAG 24.09.2003 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 5; 15.06.2004 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 8; Thüringer Landesarbeitsgericht 27.01.2004 - 5 Sa 131/02, EzA-SD 12/04 S. 10 LS; 17.02.2006 - 7 Sa 61/05, EzA-SD 22/06 S. 9 LS; Landesarbeitsgericht SchlH 22.03.2012 - 5 Sa 336/11, EzA-SD 10/2012 S. 5 LS). Die Leistungsbereitschaft ist eine von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung des Annahmeverzugs; sie muss während des gesamten Verzugszeitraums vorliegen (BAG 19.05.2004 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 6; 17.08.2011 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 34 = NZA-RR 2012, 342).
Denn das Leistungsvermögen und die Leistungsbereitschaft des Schuldner zum maßgeblichen Zeitpunkt der termingebundenen Mitwirkungshandlung des Gläubigers ist Voraussetzung des Annahmeverzuges (BAG 18.12.1986 EzA § 615 BGB Nr. 53). Es ist für die Frage des (fehlenden) Leistungswillens insoweit unerheblich, ob die Zuweisung der Tätigkeit billigem Ermessen entsprach. Die unbillige Leistungsbestimmung ist nicht nichtig, sondern nur unverbindlich, § 315 Abs. 3 S. 1 BGB. Entsteht Streit über die Verbindlichkeit, entscheidet nach § 315 Abs. 3 S. 2 BGB das Gericht. Deshalb darf sich der Arbeitnehmer über eine unbillige Ausübung des Direktionsrechts - sofern sie nicht aus anderen Gründen unwirksam ist - nicht hinwegsetzen, sondern muss entsprechend § 315 Abs. 3 S. 2 BGB die Gerichte für Arbeitssachen anrufen. Wegen der das Arbeitsverhältnis prägenden Weisungsgebundenheit ist der Arbeitnehmer an die durch die Ausübung des Direktionsrechts erfolgte Konkretisierung u. a. des Inhalts der Arbeitsleistung, vorläufig gebunden, bis durch ein rechtskräftiges Urteil (etwa aufgrund einer Klage auf Beschäftigung mit der früheren Tätigkeit) die Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung feststeht (BAG 22.02.2012 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 36 = NZA 2012, 858; a.A., Landesarbeitsgericht Köln 03.08 2012 LAGE § 4 ArbZG Nr. 3).
Die Nichtaufnahme einer vom Arbeitgeber angebotenen zumutbaren Beschäftigung kann den Annahmeverzug des Arbeitgebers wegen fehlenden Leistungswillen des Arbeitnehmers gänzlich entfallen lassen. Sie führt nicht nur zur Anrechung böswillig nicht erzielten Verdienstes gem. § 615 S. 2 BGB, § 11 Nr. 2 KSchG (BAG 17.08.2011 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 34 = NZA-RR 2012, 342; s. Meyer NZA-RR 2012, 337 ff.).
Vorliegend hat der Kläger nach Beendigung seiner Erkrankung am 31.10.2012 seine Arbeitsleistung angeboten. Diese wurde seitens des Beklagten nicht angenommen. Dies erfolgte im Hinblick auf den Grad der Schwerbehinderung des Klägers von 50 und der Zweifel an der Fähigkeit des Klägers, den Beruf des Dachdeckers noch auszuüben. Eine tatsächliche Beschäftigung des Klägers erfolgte erst wieder im Mai 2013. Gleichwohl ist der Anspruch des Klägers mit dem Arbeitsgericht vorliegend nicht begründet. Denn er begehrt für die betreffenden Monate die Differenzzahlung zwischen einer Teilzeitbeschäftigung und einem Vollzeitarbeitsverhältnis. Ein Vollzeitarbeitsverhältnis kann mit dem Arbeitsgericht vorliegend jedoch nicht angenommen werden. Vielmehr richtet sich das Arbeitsverhältnis nach den zwischen den Parteien am 28.02.2008 abgeschlossenen Arbeitsvertrag. Dass die danach dem Kläger abgeforderten Arbeitsstunden vom Beklagten nicht bezahlt worden sein könnten, behauptet der Kläger selbst nicht. Eine Anfechtung des Vertrages vom 28.02.2008 gemäß §§ 119 ff. 123 BGB ist zu keinem Zeitpunkt erklärt worden und wird von dem Kläger auch ersichtlich nicht behauptet.
Ein Vollarbeitsverhältnis mit der Folge der Vergütung als solcher und dem Anfallen des Differenzbetrages zwischen Voll- und Teilzeitarbeitsverhältnis folgt auch nicht aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz.
Der von Art. 3 Abs. 1, 2, 3 GG, die nicht unmittelbar anwendbar sind zu unterscheidende Gleichbehandlungsgrundsatz ist Bestandteil des Privatrechts und enthält ein betriebs-, nicht aber konzernbezogenes Benachteiligungsverbot auf dem Gebiet der freiwilligen Sozialleistungen des Arbeitgebers (z.B. Gratifikationen, Sonderzuwendungen), aber auch sonst im Bereich der Vergütung trotz des Vorrangs der Vertragsfreiheit, wenn der Arbeitgeber die Leistungen nach einem erkennbaren generalisierenden Prinzip erbringt (s. BAG 11.10.2006 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 11; LAG Köln 13.09.2006 LAGE § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 3). Er gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gegebenen Regelung gleich zu behandeln (BAG 31.08.2005 EzA § 613 a BGB 2002 Nr. 39; 03.12.2008 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 19). Er wird inhaltlich vom Gleichberechtigungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 2 GG und vom Benachteiligungsverbot des Art. 3 Abs. 3 GG geprägt (BAG 09.09.1981 EzA § 242 BGB Gleichbehandlung Nr. 26).
Die dogmatische Begründung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist umstritten: z.T. wird er aus der Treue- und Fürsorgepflicht des Arbeitgebers hergeleitet, die gewissen Gesetzmäßigkeiten und Bräuchen normative Kraft zuerkennt, bzw. als ein allgemeine Rechtsgedanke verstanden, der seine gesetzliche Ausgestaltung z. B. in § 75 BetrVG, § 67 BPersVG gefunden hat (vgl. Neuß DB 1984 Beil. Nr. 5, S. 5). Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz wird jedenfalls inhaltlich durch den Gleichheitssatz bestimmt. Er kann deshalb ebenso wie der allgemeine Gleichheitssatz nur verletzt werden, wenn der Arbeitgeber wesentlich Gleiches ungleich oder wesentlich Ungleiches gleich behandelt (BAG 20.09.2012 - 6 AZR 211/11, EzA-SD 25/2012 S. 13 LS- ZTR 2013, 35). Er verbietet damit die sachlich ungerechtfertigte Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage sowie eine sachfremde Gruppenbildung. Er untersagt auch mittelbare und unmittelbare Altersdiskriminierungen (BAG 15.11.2012 - 6 AZR 359/11, EzA-SD 5/2013, S. 15 LS).
Für die Gewährung von freiwilligen Leistungen bedeutet er, dass der Arbeitgeber keine Voraussetzungen aufstellen darf, unter denen er vergleichbare Arbeitnehmer des Betriebs aus sachfremden oder willkürlichen Motiven ausschließt oder schlechter behandelt (BAG 18.09.2007 EzA § 242 BGB Gleichbehandlung Nr. 15). So wird der Zweck einer Sonderzahlung z. B. durch ihre tatsächlichen und recht-lichen Voraussetzungen bestimmt; an den so bestimmten Zwecken ist die Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu messen (BAG 01.04.2009 - 10 AZR 353/08, EzA-SD 13/2009, S. 7 LS).
Auch hat ein Arbeitnehmer i.d.R. nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz keinen Anspruch auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages und die Zahlung einer Abfindung, wenn der Arbeitgeber mit anderen Arbeitnehmern die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses individuell vereinbart und ihnen eine Abfindung zahlt, die in einer Betriebsvereinbarung geregelt ist (BAG 17.12.2009 EzA § 623 BGB 2002 Nr. 10). Gleiches gilt, wenn die Abfindungshöhe in einem vom Arbeitgeber aufgestellten Regelungsplan festgelegt ist (BAG 25.02.201 EzA § 10 AGG Nr. 3).
Der Gleichbehandlungsgrundsatz greift ein, wenn der Arbeitgeber nach einer von ihm selbst geschaffenen Ordnung verfährt (BAG 19.11.2002 EzA § 1 BetrAVG Nr. 84; 14.03.2007 EzA § 242 BGB 202 Gleichbehandlung Nr. 12; 15.07.2008 - 3 AZR 61/07, NZA 2009, 1409), wenn er nach bestimmten generalisierenden Prinzipien Leistungen gewährt (BAG 25.05.2004 EzA § 1 b BetrAVG Gleichbehandlung Nr. 1 b; 01.12.2004 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 5; 11.10.2006 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 11; 03.12.2008 EzA Gleichbehandlung Nr. 19; 01.04ö2009 - 10 AZR 353/08, EzA-SD 13/2009 S. 7 LS),z. B. Voraus-setzungen für die Teilnahme an einer internen Fortbildungsmaßnahme aufstellt (LAG München 20.04.2004 NZA-RR 2005, 466) oder auch Lohnerhöhungen vornimmt, ohne zu ihnen verpflichtet zu sein (BAG 11.09.1985 BGB Gleichbehandlung Nr. 43).
Tatbestandliche Voraussetzung der Anwendung ist eine verteilende Entscheidung des Arbeitgebers (BAG 21.09.2011 - 5 AZR 520/10, EzA-SD 26/2011 S. 6 = NZA 2012, 31). Tut er nichts, liegt eine solche grds. nicht vor (BAG 24.01.2006 EzA § 1 BetrAVG Gleichbehandlung Nr. 28). Auch bei bloßen Normvollzug greift der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht ein (BAG 18.06.2008 EzA § 620 BGB 2002 Altersgrenze Nr. 7; 18.11.2009 EzA § 1 TVG Nr. 50); also dann, wenn der Arbeitgeber ausschließlich normative oder vertragliche Verpflichtungen erfüllt (BAG 21.09.2011 - 5 AZR 520/10, EzA-SD 26/2011 S. 6 = NZA 2012, 31). Das gilt auch beim Vollzug einer nur vermeintlich wirksamen oder vom Arbeitgeber missverstandenen Norm (BAG 23.01.2008 EzA § 77 BetrVG 2001 Nr. 24; 18.11.2009 EzA § 1 TVG Nr. 50). Gleiches gilt für die Begrenzung des Normvollzugs auf die Normunterworfenen (BAG 15.04.2008 EzA § 87 BetrVG 2001 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 1; 18.11.2009 NZA 2010, 835). Kein vermeintlicher Normvollzug in diesem Sinne liegt aber dann vor, wenn der Arbeitgeber tariflicher Regelungen, bei denen er selbst davon ausgeht, dass sie nach ihrem Anwendungsbereich auf mit ihm bestehende Arbeitsverhältnisse nicht einschlägig sind und auch keine tarifvertragliche Lücke vorliegt, die von Rechts wegen deren Anwendung gebietet, gleichwohl auf diese Arbeitsverhältnisse anwendet (BAG 06.07.2011 4 AZR 596/09 EzA-SD 24/2011 S. 7 LS = 1427).
Bei freiwilligen Leistungen ist der Arbeitgeber zwar grds. frei, den Personenkreis abzugrenzen, dem er die Leistung zukommen lassen will (BAG 14.08.2007 EzA § 611a BGB 2002 Nr. 5), Der Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet es dem Arbeitgeber aber, in einer bestimmten Ordnung zwischen vergleichbaren Arbeitnehmern sachfremd zu differenzieren. Die Gruppen der Begünstigten und Nichtbegünstigten müssen nach sachgerechten Kriterien gebildet werden. Einzelne Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe dürfen nicht willkürlich schlechter gestellt werden (BAG 25.05.2004 EzA § 1b BetrAVG Gleichbehandlung Nr. 1); zu beachten ist insoweit, dass die sachliche Rechtfertigung der Gruppenbildung nur am Zweck der freiwilligen Leistung gemessen werden kann (BAG 14.08.2007 EzA § 611 a BGB 2002 Nr. 5). Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist dann auch verletzt, wenn eine Maßnahme des Arbeitgebers gegen die RL 2000/78/EG oder gegen § 611 a BGB (is 17.08.2006) verstößt (BAG 11.04.2006 NZA 2006, 1217; 14.08.2007 EzA § 611 a BGB 2002 Nr. 5). Der Arbeitgeber verletzt z. B. regelmäßig das Benachteiligungsverbot wegen des Geschlechts, wenn er bei Auswahlentscheidungen, die ohne inhaltliche Änderung des Aufgabengebiets eine Besserstellung einzelner Arbeitnehmer bewirken, das Geschlecht des ausgeschlossenen Arbeitnehmers zu dessen Lasten berücksichtigt (BAG 14.0.2007 EzA § 611 a BGB 2002 Nr. 5). Andererseits ist es dem Arbeitgeber aber nicht verwehrt, z. B. der Gruppe der Angestellten ein höheres Weihnachtsgeld zu zahlen, wenn sachliche Kriterien die Besserstellung gegenüber der Gruppe der Angestellten ein höheres Weihnachtsgeld zu zahlen, wenn sachliche Kriterien die Besserstellung gegenüber der Gruppe der gewerblichen Arbeitnehmer rechtfertigen (BAG 12.10.2005 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 8). Bestimmt der Arbeitgeber durch die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen bestimmte Zwecke eine Sonderzahlung, so kann er nicht eine dieser Voraussetzungen, mit der er den Empfängerkreis begrenzen will, zum Hauptzweck deklarieren, um damit die Herausnahme einer Arbeitnehmergruppe sachlich zu rechtfertigen, wenn einerseits die benachteiligte Gruppe die übrigen Ziele auch erreichen kann und andererseits die begünstigte Gruppe, deren Nachteile vorgeblich ausschließlich ausgeglichen werden sollen, diesen Ausgleich nur erhalten, wenn sie alle festgelegten Voraussetzungen erfüllen (BAG 01.04.2009 - 10 AZR 353/08, NZA 2009, 1409).
Voraussetzung für die Anwendbarkeit bei freiwilligen Gehaltserhöhungen ist, dass der Arbeitgeber dabei nach abstrakten Regeln verfährt. Im Bereich der Vergütung, also der Hautleistungspflicht des Arbeitgebers, ist der Gleichbehandlungsgrundsatz trotz des Vorrangs der Vertragsfreiheit anwendbar, wenn der Arbeitgeber die Leistung nach einem allgemeinen, generalisierenden Prinzip gewährt (BAG 25.05.2004 EzA § 1 b BetrAVG Gleichbehandlung Nr. 1; 14.03.2007 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 12). Von daher gilt der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz für Gehaltserhöhungen dann, wenn ihnen nicht individuelle Vereinbarungen ohne eine abstrakte Regelhaftigkeit zu Grunde liegen (BAG 01.12.2004 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 5). Allein die Begünstigung einzelner Arbeitnehmer erlaubt in diesem Zusammenhang als noch nicht den Schluss, diese Arbeitnehmer bildeten eine Gruppe. Eine Gruppenbildung liegt vielmehr nur dann vor, wenn die Besserstellung nach einem oder mehreren Kriterien vorgenommen wird, die bei allen Begünstigten vorliegen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz kommt deshalb nicht zur Anwendung, wenn es sich um individuell vereinbarte Löhne und Gehälter handelt. Erfolgt die Besserstellung einzelner Arbeitnehmer unabhängig von abstrakten Differenzierungsmerkmalen in Einzelfällen, können sich andere Arbeitnehmer darauf zur Begründung gleichartiger Ansprüche nicht berufen (BAG 25.05.2004 EzA § 1 b BetrAVG Gleichbehandlung Nr. 1; 29.09.2004 EzA § 22 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 4). Hat eine Anzahl von außertariflichen Angestellten allerdings eine Gehaltserhöhung erhalten, kann de davon ausgenommene außertarifliche Angestellte vom Arbeitgeber Auskunft über die dafür verwendeten Regeln verlangen (BAG 01.12.2004 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 5 =NZA2 2005, 290).
Die Sanktionierung der Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes tritt unabhängig davon ein, ob der Arbeitgeber die Gründe der von ihm vorgenommenen Differenzierung dem Arbeitnehmer - vorprozessual - mitgeteilt hat. Eine materiell-rechtliche oder prozessuale Präklusion des Arbeitgebers mit Differenzierungsgründen tritt nicht ein. Ob der Arbeitgeber einen nachgeschobenen Differenzierungsgrund nur vorschiebt, ist keine Frage der Präklusion, sondern der Tatsachenfeststellung (BAG 2.02.2011 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 24). Da der Gleichbehandlungsgrundsatz eine Ausnahme von der Vertragsfreiheit darstellt, ist das Vorliegen der Voraussetzungen für seine Verletzung zwar vom Arbeitnehmer darzulegen und zu beweisen. Allerdings darf insoweit von einer Prozesspartei nichts Unmögliches verlangt werden; was sie nicht wissen kann, kann sie auch nicht vortragen müssen. Steht eine Gruppenbildung fest, hat folglich der Arbeitgeber die Gründe für die Differenzierung offen zu legen oder so substantiiert darzutun, dass die Beurteilung möglich ist, ob die Gruppenbildung sachlichen Kriterien entspricht. Der von einer Gehaltserhöhung ausgenommene Arbeitnehmer hat gegenüber seinem Arbeitgeber einen ggf. im Wege der Stufenklage durchsetzbaren Auskunftsanspruch über die für eine Gehaltserhöhung verwendeten Regeln (BAG 27.07.2010 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 23). Jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber generell bestreitet, andere Arbeitnehmer besser als den Kläger behandelt zu haben, gehört es zu einer hinreichend substantiierten Darlegung einer Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes, dass der Kläger zumindest einen Fall von Besserstellung konkret bezeichnet (LAG Köln 22.01.1999 NZA-RR 2000, 379). Steht fest, dass ein Arbeitgeber Arbeitnehmer mit ähnlicher Tätigkeit unterschiedlich entlohnt, dann hat er darzulegen, wie groß der begünstige Personenkreis ist, wie er sich zusammensetzt, wie er abgegrenzt ist und warum der klagende Arbeitnehmer nicht dazugehört (BAG 29.09.2004 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 4). Zumindest dann, wenn die Differenzierungsgründe des Arbeitgebers und der mit der Zahlung eines höheren Weihnachtsgeldes an Angestellte im Gegensatz zu den gewerblichen Arbeitern verfolgte Zweck nicht ohne weiteres erkennbar sind, hat der Arbeitgeber die Gründe für die unterschiedliche Behandlung so substantiiert darzulegen, dass die Beurteilung möglich ist, ob die Gruppenbildung sachlichen Kriterien entsprach (BAG 12.10.2005 EzA § 611 BGB Gratifikationen, Prämie Nr. 16). Der Arbeitnehmer hat dann im Anschluss daran darzulegen, dass er die vom Arbeitgeber vorgegebenen Voraussetzungen für die Leistung erfülle (BAG 29.09.2004 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 4).
Allerdings kann eine Vermutung dafür sprechen, dass in regelmäßigen Gehaltserhöhungen ein Grundbetrag zum Zwecke des Kaufkraftausgleichs enthalten ist, dessen Höhe im Wege der Schätzung (§ 287 Abs. 2 ZPO) ermittelt werden kann (BAG 11.09.195 EzA § 242 BGB Gleichbehandlung Nr. 43).
Hat der Arbeitgeber bei der Gewährung einer freiwilligen Entgelterhöhung Gruppen von Arbeitnehmer unterschiedlich behandelt, ist er im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast verpflichtet, sowohl sämtliche Zwecke seiner freiwilligen Leistung als auch die Grundsätze ihrer Verteilung substantiiert offen zu legen (BAG 23.02.2011 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 24). Unterscheidungsmerkmale für eine Gruppenbildung werden dabei grds. also nur berücksichtigt, soweit sie den Arbeitnehmern erkennbar waren, oder rechtzeitig, nämlich alsbald, nachdem der Arbeitnehmer sich auf eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes berufen hat, offen gelegt worden sind. Dem Arbeitgeber, der innerhalb der Berufungserwiderungsfrist die Differenzierungsgründe offen legt, nachdem der Arbeitnehmer erstmals mit der Berufungsbegründung eine Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes geltend gemacht hat, kann allerdings eine Verspätung seines Vorbringens nicht vorgeworfen werden, wenn ihm früheres Vorbringen weder durch eine andere gesetzliche Vorschrift noch durch gerichtliche Auflage geboten war. Andernfalls wäre das grundrechtsgleiche Recht auf rechtliches Gehör verletzt (BAG 03.07.2003 EzA 3 2 KSchG Nr. 49).
Vorliegend sieht der Kläger einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz in der seinerseits behaupteten vollschichtigen Beschäftigung des Mitarbeiters K. seit dessen Einstellung. Nach seinem Vorbringen verstößt es gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, dass dieser Vollzeit arbeitet, wenn der Kläger, der doch bereits seit mehr als 22 Jahren bei der Beklagten beschäftigt ist, nur mit der Hälfte der Arbeitszeit tätig ist. Allerdings hat das Arbeitsgericht im erstinstanzlichen Rechtszug bereits festgestellt, dass ausweislich des vom Beklagten im Rahmen der Kammerverhandlung in der ersten Instanz vorgelegten Arbeitsvertrages des Herrn K. auch dieser nur im Rahmen eines Teilzeitarbeitsverhältnisses entsprechend dem des Klägers beschäftigt wird. Im Hinblick darauf liegt zunächst entgegen der Darstellung des Klägers keine Ungleichbehandlung bezüglich der Regelungen des Arbeitsverhältnisses vor. Im Übrigen hat bereits das Arbeitsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass der Grundsatz der Vertragsfreiheit dann Vorrang hat, wenn der Arbeitgeber Vertragsbedingungen individuell mit einzelnen Arbeitnehmern aushandelt.
Im Übrigen hat der Kläger selbst behauptet, er sei weit überwiegend in den Jahren 2010, 2011 und 2012, im Jahr 2012 vollständig in Vollzeit eingesetzt worden. Worin dann überhaupt eine Ungleichbehandlung liegen soll, erschließt sich nicht.
Auch im Übrigen ist ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht ersichtlich. Davon ist das Arbeitsgericht zutreffend ausgegangen; deshalb wird zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf Seite 8, 9 der angefochtenen Entscheidung (Bl. 159, 160 d. A.) Bezug genommen. Folglich ist auch von einer Konkretisierung des Arbeitsverhältnisses in ein Vollzeitarbeitsverhältnis nicht auszugehen.
Ebenso wenig ist der am 28.02.2008 mit den Parteien abgeschlossene Teilzeit-arbeitsvertrag wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage (vgl. § 313 BGB) unbeachtlich geworden. Insoweit fehlt es an jeglichem substantiierten Klagevortrag, der eine tatsächliche Vollzeitbeschäftigung belegen würde.
Folglich ist weiterhin Grundlage des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses der am 28.02.2008 abgeschlossene Teilzeitarbeitsvertrag. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die weiteren Ausführungen des Arbeitsgerichts in der angefochtenen Entscheidung (S. 9 = Bl. 160 d. A.) Bezug genommen.
Diese Grundsätze gelten auch für die weiterhin geltend gemachten Zahlungsansprüche des Klägers für den Zeitraum Mai 2013 bis Dezember 2013.
Auch das Berufungsverfahren des Klägers rechtfertigt keine abweichende Beurteilung des hier maßgeblichen Lebenssachverhalts.
Denn es enthält keinerlei neue, nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiierte Tatsachenbehauptungen, die ein anderes Ergebnis recht-fertigen könnten. Gleiches gilt für etwaige Rechtsbehauptungen. Es macht vielmehr lediglich - wenn auch aus Sicht des Klägers verständlich - deutlich, dass der Kläger die tatsächliche und rechtliche Würdigung des tatsächlichen Vorbringens der Parteien im erstinstanzlichen Rechtszug, der die Kammer voll umfänglich folgt, nicht teilt. Im Hinblick auf den schriftlich abgeschlossenen Vertrag aus dem Jahr 2008 erschließt sich nicht, wo der Anwendungsbereich für die Annahme eines faktischen Arbeitsverhältnisses bestehen soll. Hinsichtlich des Gleichbehandlungsgrundsatzes und die Beschäftigung des Mitarbeiters K. besteht das Berufungsvorbringen lediglich in einer Wiederholung des - unzulänglichen - Vorbringens erster Instanz, wobei sich der Kläger mit der Feststellung des Arbeitsgerichts im angefochtenen Urteil, der Beklagte habe mit dem Mitarbeiter K. einen Arbeitsvertrag des gleichen Inhalts geschlossen, wie mit dem Kläger, überhaupt nicht auseinandersetzt. Eine Konkretisierung auf ein Vollzeitarbeitsverhältnis, wie vom Kläger behauptet, ist zu keinem Zeitpunkt erfolgt, wie sich bereits unschwer aus der Stundenauflistung im Berufungsvorbringen (Bl. 192 d. A.) ergibt.
Nach alledem war die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Für eine Zulassung der Revision war nach Maßgabe der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.