OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 24.11.2005 - 1 U 19/05
Fundstelle
openJur 2012, 26810
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Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 7.1.2005 verkündete Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung jeweils Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I. Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der A. AG (nachfolgend: Schuldnerin). Er fordert die Vergütung von Leistungen, die die Schuldnerin in der Zeit zwischen ihrem Insolvenzantrag vom ...3.2002 und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1.6.2002 noch für die B. „...“ erbrachte. (Eine Rechnung zu im Juni 2002 - also nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens - erbrachten Leistungen hat die Beklagte ausgeglichen; insoweit hat der Kläger die Klage zurückgenommen [Bl. 5, 103, 128, 153 d. A.].)

Die Schuldnerin und die Beklagte schlossen am 15.5.1995 einen B.-Vertrag (Anl. K 2, Bl. 9 ff. d. A.) auf der Grundlage eines in der Bauindustrie gebräuchlichen Musters. Nach § 23.62, 23.77 des Vertrags sollte ein Gesellschafter am Tage der Eröffnung des Konkursverfahrens über sein Vermögen aus der Gesellschaft ausscheiden. Der verbleibende Gesellschafter sollte die Anteile des ausscheidenden übernehmen und die Geschäfte der B. zu Ende führen (§ 24.1), eine Auseinandersetzungsbilanz sollte erstellt werden (§ 24.2). Der ausgeschiedene Gesellschafter war nach § 24.9 verpflichtet, der B. Personal, Geräte und Stoffe zu den bisher geltenden Preisen weiter zu überlassen. Eben dies geschah in der Zeit zwischen dem von der Schuldnerin am ...3.2002 eingereichten Insolvenzantrag, von dem die Beklagte wusste, und der Verfahrenseröffnung. Die Beklagte stellte die der Höhe nach unstreitigen Forderungen der Schuldnerin in die Auseinandersetzungsbilanz ein. Der Kläger hat am 17.5.2004 Klage auf Zahlung der entsprechenden Rechnungsbeträge erhoben und gemeint, die Forderungen seien nicht in die Auseinandersetzungsbilanz einzustellen, sondern könnten gesondert geltend gemacht werden, die „Aufrechnung“ der Beklagten sei nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unzulässig, jedenfalls aber nach § 130 InsO anfechtbar.

Die Beklagte hat die Verjährungseinrede erhoben.

Der Kläger hat auf Anforderung vom 27.5.2004 die Gerichtskosten am 7.6.2004 eingezahlt (Bl. 81 V + R d. A.). Das Landgericht hat die Klage der Beklagten unter der vom Kläger angegebenen Anschrift nicht zustellen lassen können. Auf die landgerichtliche Rückbriefnachricht vom 17.6.2004 (Bl. 89 d. A.) hat der Kläger am 22.6.2004 die richtige Anschrift mitgeteilt (Bl. 90 d. A.). Am 30.6.2004 ist die Klage zugestellt worden (Bl. 92 d. A.).

Das Landgericht hat der Klage, soweit sie nicht zurückgenommen war, stattgegeben.

Ihre Berufung stützt die Beklagte auf Rechtsausführungen. Sie beantragt,

das landgerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das landgerichtliche Urteil.

II. Die Berufung ist zulässig, aber im Ergebnis unbegründet. Es war zwar im Ansatz zutreffend, die streitgegenständlichen Vergütungsforderungen im Rahmen der Auseinandersetzungsbilanz zu verrechnen. Die Frage der insolvenzrechtlichen Unzulässigkeit einer Aufrechnung stellt sich nicht, weil die Beklagte nicht aufgerechnet, sondern verrechnet hat. Die Klage ist aber begründet, weil der Kläger die Herbeiführung der Verrechnungslage in Kenntnis des gestellten Insolvenzantrages zu Recht angefochten hat (§ 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Verjährt war das Anfechtungsrecht nicht. Im Einzelnen:

1. Die Berufung ist zulässig. Zwar hatte der Beklagtenvertreter versäumt, die erstinstanzliche Parteirolle der Berufungsklägerin in der Berufungsschrift zu bezeichnen. Aus dem dort angekündigten Berufungsantrag auf Klageabweisung und der dem Original der Berufungsschrift beigefügten Urteilsausfertigung war aber ohne weiteres zu entnehmen, dass die Beklagte Berufungsklägerin sein sollte.

2. Die Berufung ist nicht begründet.

a) Dass die Beklagte die streitgegenständlichen Vergütungsforderungen im Rahmen der Auseinandersetzungsbilanz berücksichtigt und mit eigenen Forderungen gegen die Schuldnerin verrechnet hat, war an sich nicht zu beanstanden. Die gegenteilige Ansicht der Beklagten, der sich das Landgericht angeschlossen hat, es handle sich um nicht in die Auseinandersetzungsbilanz einzustellende Drittgläubigerforderungen, mit denen die Beklagte nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO nicht habe aufrechnen dürfen, liegt zum einen schon in tatsächlicher Hinsicht fern; die Schuldnerin erbrachte die streitgegenständlichen Leistungen zu einer Zeit, als die B. noch nicht aufgelöst war, weil die Beklagte von ihrem durch den Insolvenzantrag begründeten Ausschlussrecht gemäß Nr. 23.51 des B.-Vertrages keinen Gebrauch gemacht hatte. Zum anderen ist die Rechtsansicht der Beklagten mit der ständigen Rechtsprechung des BGH zur Durchsetzungssperre bei Auflösung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts und zur Erstreckung dieser Sperre auf bestimmte Drittgläubigerforderungen des Gesellschafters gegen die Gesellschaft unvereinbar.

(1) Bei der Gestellung von Personal, Baugeräten und -materialien handelte es sich um Beiträge oder beitragsähnliche Leistungen gesellschaftsrechtlicher Art (vgl. MünchHdb. GesR I/Mantler § 26 Rn. 33; Weitze IBR 2005, 151), die lediglich zur Steigerung der Abrechnungstransparenz in die Form gesonderter Verträge gegossen wurden. Für eine Einordnung jener Leistungen als durch „Drittgeschäfte“ veranlasst könnte allein eine Fußnote zu § 4.1 des Muster-B.-Vertrages (Bl. 151 d. A.) sprechen, die in der streitgegenständlichen Vertragsurkunde gerade fehlt (Bl. 12 d. A.).

(2) Letztlich kann diese Abgrenzungsfrage dahin stehen, weil nach ständiger Rechtsprechung nicht nur unmittelbar auf dem Gesellschaftsvertrag beruhende Leistungen, sondern auch solche, die auf mit der Gesellschaft in Zusammenhang stehenden Drittgeschäften beruhen, grundsätzlich in der Auseinandersetzungsbilanz zu berücksichtigen und nicht mehr gesondert zu vergüten sind (vgl. BGH WM 1971, 931 f.; 1978, 89, 90; 1979, 937 ff. [juris-Rn. 17]; NJW-RR 1986, 456; NZG 2002, 519; OLG Karlsruhe NZG 2001, 748 f. [unter II 2 b) der Entscheidungsgründe]). Der sachliche Zusammenhang zwischen dem Gesellschaftsvertrag und den streitgegenständlichen Leistungen steht außer Frage.

(3) Die Frage der Zulässigkeit einer Aufrechnung nach §§ 95, 96 InsO stellt sich danach nicht, eben weil keine Aufrechnung, sondern eine Verrechnung vorliegt.

b) Der Umstand, dass die streitgegenständlichen Vergütungsforderungen infolge der Insolvenz der Schuldnerin und deren darauf beruhenden Ausscheidens aus der B. in die Auseinandersetzungsbilanz einzustellen waren, ist allein nicht geeignet, den mit der Berufung weiter verfolgten Klageabweisungsantrag zu begründen.

(1) Derartiges ist insbesondere nicht aus den Urteilen des BGH vom 26.1.1983 (VIII ZR 254/81, NJW 1983, 1120 ff.; VIII ZR 257/81, NJW 1983, 1123 ff.) zu folgern, auf die sich in der Sache auch die Beklagte beruft, wenn sie meint, nur der Gesellschaftsanteil als solcher falle in die Masse, nicht die einzelnen Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis, dies sei in § 84 InsO klar gestellt. Die genannten Entscheidungen sind noch zur KO ergangen. Das Anfechtungsrecht ist in der InsO deutlich verschärft worden; insbesondere ist nunmehr die Entgegennahme von Leistungen in Kenntnis des Eröffnungsantrages unabhängig von der Inkongruenz, d. h. davon anfechtbar, ob der Leistungsempfänger darauf einen Anspruch hat (§ 130 Abs. 1 Satz 2 InsO). Die in der Rechtsprechung immer wieder als geboten bezeichnete wirtschaftliche Betrachtungsweise legt nahe, dass es weniger auf die Selbständigkeit oder Unselbständigkeit der Vergütungsansprüche als vielmehr auf die Verkürzung der Masse ankommt. Entscheidend ist die Frage, bis wann die Beklagte als Mitgesellschafter noch Leistungen aus der Masse in Anspruch nehmen und sich dadurch bezüglich bereits entwerteter Forderungen befriedigen durfte; diese Frage ist nicht im Gesellschaftsrecht, sondern im Insolvenzrecht geregelt, und zwar nicht in § 84 InsO, sondern in § 130 InsO. Die Verkürzung der Masse liegt gerade in der Erfüllung der entwerteten (Insolvenz-) Forderung.

(2) Bei den insolvenzrechtlichen Aufrechnungsverboten und dem Anfechtungsrecht des Insolvenzverwalters handelt es sich um selbständige Schutzinstrumente. Eine Aufrechnung kann insolvenzrechtlich zulässig, gleichzeitig kann die Herbeiführung der Aufrechnungslage anfechtbar sein (vgl. BGHZ 145, 245, 254). Für das Verhältnis von Verrechnung und Anfechtung kann nichts anderes gelten.

c) Die Beklagte führte die Verrechnungslage dadurch herbei, dass sie nach dem Insolvenzantrag der Schuldnerin von dieser weitere Leistungen abforderte oder entgegen nahm. Der Kläger hat dies zu Recht nach § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO angefochten.

(1) Macht sich ein Gläubiger des (Insolvenz-) Schuldners in Kenntnis der Krise dadurch zu dessen Schuldner, dass er Werte des Gemeinschuldners an sich zieht, und verschafft sich der Gläubiger dann eine Befriedigung durch Aufrechnung, ist die Befriedigung nach § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar. Maßgeblich ist für die Anfechtbarkeit nicht eine isolierte Rechtshandlung in dem zur Gläubigerbenachteiligung führenden Gesamtvorgang, sondern dieser selbst, der letztlich dazu führt, dass eine Aufrechnungslage geschaffen und diese durch die Aufrechnung ausgenutzt wird. Anfechtbar ist die Herstellung der Aufrechnungslage in kritischer Zeit und die dadurch in Verbindung mit der Aufrechnungserklärung bewirkte Befriedigung. Das führt dazu, dass die in der Aufrechnung liegende Befriedigung „zurückzugewähren“ ist, § 143 Abs. 1 InsO. Das geschieht dadurch, dass der Aufrechnung keine Bedeutung beigemessen wird, der Aufrechnende sich also nicht mit Erfolg auf sie berufen kann (vgl. BGHZ 145, 245, 254 f.). Diese Grundsätze müssen sinngemäß auch für die Herbeiführung einer Verrechnungslage und die anschließende Befriedigung im Wege der Verrechnung gelten. Entscheidend ist nicht die eher rechtstechnische Unterscheidung zwischen der Aufrechnung selbständiger Forderungen einerseits, der Verrechnung unselbständiger Rechnungsposten andererseits, sondern der wirtschaftlich zu bewertende Umstand, dass sich der Vertragspartner in Kenntnis der Krise, hier des Insolvenzantrages Befriedigung für eine bereits weitgehend entwertete (Insolvenz-) Forderung zu Lasten der Masse verschafft (vgl. zu diesem zentralen Wertungsgesichtspunkt insbesondere die Anmerkung von Schmitz zur vorgenannten Entscheidung ZIP 2000, 2211, 2213).

(2) Nach der im Berufungsverfahren nicht angegriffenen Feststellung des Landgerichts, an der zu zweifeln kein vernünftiger Anlass besteht, hat die Beklagte die streitgegenständlichen Leistungen der Schuldnerin in Kenntnis ihrer Insolvenz - gemeint ist ersichtlich der Insolvenzantrag - entgegen genommen. Die Beklagte hat durch die Inanspruchnahme der Geräte, der Stoffe und des Personals der Schuldnerin vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Möglichkeit erhalten, die Vergütungsforderungen mit ihren Ansprüchen aus der Auseinandersetzung der Gesellschaft zu verrechnen. Die Verrechnung benachteiligt die Gläubiger der (Insolvenz-) Schuldnerin, denn sie führt dazu, dass der Kläger die Vergütung nicht zur Masse ziehen kann. Sie verschafft der Beklagten eine Befriedigung ihrer einfachen Insolvenzforderung, die sie sonst nicht erlangt hätte.

(3) Diese Beurteilung, die auf der Grundsatzentscheidung des BGH vom 28. September 2000 (BGHZ 145, 245 ff. [= BauR 2001, 245-249 = NJW 2001, 367-369 = ZIP 2000, 2207-2210]) beruht, steht mit der übrigen Rechtsprechung des BGH in Einklang; auch die sonstigen Einwände der Beklagten verfangen nicht.

(i) Ein Widerspruch zu der Entscheidung des IX. Zivilsenats vom 9.3.2000 (BGH ZIP 2000, 757 ff. [= BauR 2000, 1057-1060 = NJW-RR 2000, 1295-1297]), die gerade einen B.-Fall - allerdings nach dem Ausscheiden aus der Gesellschaft erbrachte Leistungen - betraf, besteht bei näherer Betrachtung nicht. Diese Entscheidung stellt in Anwendung der zu § 54 Abs. 1 KO entwickelten Grundsätze entscheidend darauf ab, dass die Aufrechnungslage bereits mit Abschluss des B.-Vertrages, also lange vor der Krise begründet worden sei, so dass die Herbeiführung der Aufrechnungslage nicht anfechtbar sei (vgl. BGH a.a.O. [juris-Rn. 13 ff., 22]). Die Entscheidung ist auf die Rechtslage nach der InsO nicht zu übertragen, weil § 54 KO sachlich nicht in §§ 94, 95 InsO übernommen worden ist (vgl. Braun/Kroth, InsO, 2. Aufl., § 95 Rn. 2); die Erleichterung der Aufrechnung durch zeitliche Vorverlagerung der Aufrechnungslage ist gerade abgeschafft worden. Der Eintritt des Insolvenzfalles ist nicht als Bedingung im Sinne des § 140 Abs. 3 InsO anzusehen (vgl. MünchKommInsO-Kirchhof, § 140 Rn. 52; Kreft in HK-InsO, 3. Aufl., § 140 Rn. 13). Außerdem ist angesichts der BGHZ 145, 245, 254 mitgeteilten Äußerung des IX. Zivilsenats zweifelhaft, ob dieser an seiner Auffassung noch fest hält. Worin insolvenzrechtlich der maßgebliche Unterschied zwischen beiden entschiedenen Fällen liegen soll, ist nicht deutlich geworden.

(ii) In dem der Entscheidung vom 29. Juni 2004 (IX ZR 147/03, NJW-RR 2004, 1561-1563 [= BGHZ 160, 1-8 = ZIP 2004, 1608 ff.]) zugrunde liegenden Fall entstand die Aufrechnungslage vor der Krise; die Insolvenzschuldnerin hatte von der später aufrechnenden Beklagten Waren gekauft. Eine Anfechtung wegen Herbeiführung der Aufrechnungslage in der Krise kam daher nicht in Betracht.

(iii) Soweit die Beklagte rügt, das Landgericht verkenne, dass die B. in jedem Fall auseinander gesetzt werden müsse und dass die Schuldnerin durch eine Vorabauszahlung nicht mehr erhalten dürfe als ein gleich beteiligter weiterer Gesellschafter, der dieselben Leistungen erbracht habe, behauptet sie damit letztlich einen Vorrang der gesellschafts- vor der insolvenzrechtlichen Betrachtung. Richtig ist umgekehrt, dass der Beklagten als Mitgesellschafterin im Interesse aller Gläubiger As. Schranken ihrer Rechtswahrnehmung gezogen sind.

(iv) Ob die Beklagte sogar mit Forderungen aus der Zeit nach Insolvenzeröffnung hätte aufrechnen können, weil der B.-Vertrag die Aufrechnungslage und alle wechselseitigen Ansprüche bereits bedingt begründet habe, ist schon deshalb nicht zu vertiefen, weil sich die Aufrechnungsfrage nicht stellt. Das Argument beruht auf der Vorverlagerung der Aufrechnungslage in § 54 KO, die - wie ausgeführt - nicht in die InsO übernommen worden ist.

d) Das Landgericht hat die Verjährungseinrede zu Recht nicht für durchgreifend gehalten. Verjähren konnte nur das Anfechtungsrecht nach § 146 Abs. 1 InsO binnen zwei Jahren. Die Frist ist gewahrt, weil die am 17.5.2004 - zwei Wochen vor Fristablauf - eingereichte Klageschrift am 30.6.2004 noch „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO zugestellt worden ist. Die vom Kläger verursachten Verzögerungen fallen nicht ins Gewicht:

(1) Er durfte die Anforderung der Gerichtskosten abwarten, hat diese binnen zehn Tagen nach Anforderung eingezahlt, was genügte.

(2) Schädlich war im Ansatz die - vom Landgericht nicht gewürdigte - Angabe einer falschen Zustelladresse. Der Kläger hat dies aber nach Hinweis vom 17.6.2004 binnen 5 Tagen korrigiert, so dass binnen weniger als zwei Wochen nach diesem Hinweis zugestellt werden konnte, was allemal genügte (vgl. BGHZ 150, 221).

3. Die Nebenentscheidungen folgen aus § 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 2 ZPO.