KG, Urteil vom 25.09.2013 - 21 U 105/12
Fundstelle
openJur 2020, 80476
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Tenor

1.

Auf die Berufung des Beklagten zu 1. wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 24.05.2012 - 27 O 745/11 - geändert. Die Klage wird abgewiesen.

2.

Die Klägerin trägt die Kosten der Berufungsinstanz sowie die Gerichtkosten, ihre außergerichtlichen Kosten und die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. erster Instanz.

3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages nebst 10 % abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % leisten.

4.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten über behauptete Pflichtverletzungen aus einem Ingenieurvertrag für das Bauvorhaben Ä.... Berlin.

Die Klägerin war Bauherrin des Ä.... in Berlin. Der Beklagte zu 1. ist Geschäftsführer der ehemaligen Beklagten zu 2, der E... GmbH, die zugleich Gesellschafterin der Klägerin ist.

Am 15.02.2004 beauftragte die Klägerin die Modische L... GmbH mit Grund- und Sonderleistungen bei Bebauungsplänen nach § 41 HOAI a.F. Leistungphasen 1 bis 3 (Anlage B 18). Mit Vertrag vom 14.09.2004 erteilte die Klägerin den Architekten A... GmbH den Auftrag für die Leistungsphasen 1 bis 4 des § 15 Abs. 2 HOAI (Anlage B 15). Zwischen der Klägerin und der ehemaligen Beklagten zu 2. bestand eine Rahmenvereinbarung vom 26.11.2004 über die Zusammenarbeit am Bauvorhaben (Anlage K 5). Die Klägerin ließ von der G... GmbH (..) am 18.03.2005 ein Baugrundgutachten erstellen (Anlage B 8). Am 18.10.2005 folgte ein Auftrag für die Tragwerksplanung u.a. (Anlage B 12). Für einen Teil der Leistungen nach § 73 HOAI a.F. (technische Ausrüstung) war die P 2 B Planungsgruppe Berlin Brandenburg GmbH aufgrund eines Vertrages vom 12.08.2005 zuständig (Anlage B 11).

Der Beklagte zu 1. bereitete die funktionale Leistungsbeschreibung vor. Generalunternehmerin war die A.. ... straße .. aufgrund eines Vertrages vom 30./31.05.2006 (Anlage K 2). Im Juni 2006 unterzeichneten die Parteien einen vom 15.02.2004 datierenden Vertrag, mit dem der Beklagte zu 1. mit der Projektsteuerung für die Leistungsphasen 1 bis 7 des § 15 HOAI Abs. 2 a.F. und mit den Leistungsphasen 6 und 7 des § 15 HOAI Abs. 2 a.F. beauftragt wurde (Anlage K 1). Am 01.08.2006 folgte ein Auftrag für die Projektsteuerung und Bauüberwachung an das I.... I., (Anlage B 17).

Am 07.08.2006 zahlte die Klägerin € 228.000,00 an den Beklagten zu 1.

Am 29.12.2009 beantragte die Klägerin einen Mahnbescheid wegen Schadensersatzes aus Baubetreuung gem. Vertrag vom 21.06.2005, der am 04.01.2010 erlassen und dem Beklagten zu 1. am 11.01.2010 zugestellt worden ist. Das Verfahren wurde am 15.07.2010 an das Landgericht Berlin abgegeben, wo es unter dem Aktenzeichen 29 O 372/10 geführt wurde. Eine Anspruchsbegründung erfolgte trotz Aufforderung vom 04.08.2010 nicht. Vielmehr nahm die Klägerin die Klage mit Schriftsatz vom 12.04.2012 zurück.

Am 04.01.2010 (Anlage B 1), 14.01.2010 (Anlage K 8), 20.01.2010 (Anlage K 12), 03.03.2010 (Anlage K 13), 31.03.2010 (Anlage K 14) und 30.04.2010 (Anlage K 9) korrespondierten die Parteien über etwaige Schadensersatzansprüche. Am 12.07.2010 bat der Geschäftsführer der Klägerin den damaligen Prozessbevollmächtigten des Beklagten zu 1. eine Vereinbarung über den Verzicht auf die Einrede der Verjährung vorzubereiten. Mit Fax vom 12./13.07.2007 teilte letzterer dem Geschäftsführer der Klägerin mit, dass er den Beklagten zu 1. nicht erreicht habe, die geltend gemachten Ansprüche uneingeschränkt abgelehnt würden und eine Besprechung allein dazu diene, eine Vereinbarung über das Ausscheiden des Beklagten zu 1. aus der Klägerin zu treffen (Anlage B 3). Mit Anwaltsschreiben vom 05.10.2011 kam die Klägerin zurück auf ihr Schreiben vom 31.03.2010 und bat um Mitteilung, ob der Beklagte den Schaden seiner Berufshaftpflicht gemeldet habe (Anlage K 10). Daraufhin berief sich der Beklagte am 13.10.2011 auf Verjährung und verwies darauf, dass Ansprüche zu keinem Zeitpunkt bestanden hätten (Anlage K 11).

Mit der am 18.11.2011 beim Landgericht eingegangenen und dem Beklagten zu 1. am 24.12.2011 eingegangenen Klage forderte die Klägerin jedenfalls entstandene Mehrkosten in Höhe von € 200.000,00 aus einem Gesamtbetrag von insgesamt € 2.185.012,71. Hiervon entfallen auf angebliche Pflichtverletzungen wegen versäumter Baugrunduntersuchungen € 1.461.8191,87, wegen unterlassener Untersuchungen der vorhandenen Altbausituation € 330.368,41, wegen Mehrkosten über das Maß des Generalunternehmervertrages hinaus € 272.573,55, wegen einer nicht vor Ausschreibung geplanten Lüftungsanlage für die Arztbereiche € 61.629,56 und wegen der Ausschreibung aufgrund einer nicht endgültigen Vorstatik € 58.619,32. Außerdem hafte der Beklagte zu 2. wegen unzutreffender Nachtragsprüfungen nach Abzug von Sowiesokosten in Höhe von € 681.111,53 (S. 5-12, 18, 19, Bd. I, Bl. 5-12, 18, 19 der Akte, Aufstellung ICC Anlage K 4). Am 29.11.2011 hat das Landgericht einen Kostenvorschuss angefordert, den die Klägerin am 19.12.2011 eingezahlt hat.

Auf die Rüge der Unzulässigkeit der Klage mangels Individualisierung des Klageanspruchs seitens des Beklagten zu 1. erläuterte die Klägerin mit Schriftsatz vom 26.03.2012, dass sie nur einen Teil des Gesamtschadens einklage und gab die Reihenfolge der Geltendmachung der Schadensersatzforderungen an (S. 34, 35 des genannten Schriftsatzes).

Die Klägerin hat behauptet, bei den von der GuD empfohlenen weiteren Bodenuntersuchungen wäre die Torflinse entdeckt worden. Dann hätte statt der Auspressung des Torflinsenbodens durch Hochdruckinjektionsmörtel der Boden tiefer ausgehoben werden können, was zu Kosten von nur € 150.000,00 statt dem sich aus dem Nachtrag MK 46 ergebenden Vergütungsvolumen von € 309.000,00 geführt habe. Zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und dem Beklagten zu 1. sei am 12.07.2010 ein Verjährungsverzicht von drei Monaten vereinbart worden. Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag sei erst 2006 niedergelegt worden, weil erst zu diesem Zeitpunkt die Finanzierung gesichert war. Eine Abnahme sei nicht erfolgt.

Der Beklagte zu 1. hat behauptet, dass der Geschäftsführer der Klägerin in diversen Besprechungen davon abgesehen habe, eine weitere Baugrunduntersuchung durchzuführen und er in einem Gespräch vom 30.04.2006 darauf hingewiesen worden sei, dass das Kostenrisiko hinsichtlich des Baugrundes unkalkulierbar sei. Außerdem seien seine Leistungen im Mai 2006 mit der Auftragsvergabe an die Generalunternehmerin beendet gewesen und abgenommen worden. Weitere Tätigkeiten habe er als Prokurist der Klägerin erbracht. Die Leistungen aus dem - nach Leistungserbringung - fixierten Ingenieurvertrag seien von der ehemaligen Beklagten zu 2. aus der Rahmenvereinbarung zu erbringen gewesen. Der Ingenieurvertrag mit ihm, dem Beklagten zu 1., sei ausschließlich deshalb abgeschlossen worden, um die Vorarbeiten der drei beteiligten Partner entsprechend S. 4 der Rahmenvereinbarung zu vergüten. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Seite 3 des Schriftsatzes des damaligen Beklagtenvertreters zu 1. vom 26.04.2012 verwiesen.

Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat den Beklagten zu 1. mit Urteil vom 24.05.2012 zur Zahlung eines Betrages von € 200.000,00 verurteilt, weil er die Ausschreibung aufgrund einer noch nicht endgültigen Vorstatik ohne Veranlassung der erforderlichen Baugrunduntersuchungen vorgenommen habe.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten zu 1., der sich im Wesentlichen auf Verjährung beruft. Ferner erhebt er die Einrede der vorrangigen rechtsgestaltenden Leistungsbestimmung nach § 317 Abs. 1 BGB. Denn nach Ziff. 15.4 hätten die Parteien einen Schiedsgutachtenvertrag geschlossen. Im Übrigen sei ihm weder eine Pflichtverletzung vorzuwerfen, noch habe er einen kausalen Schaden verursacht oder die Klägerin einen Schaden von € 309.000,00 hinreichend dargelegt. Zudem stelle sich die von der Klägerin erhobene Teilklage als unzulässige Saldoklage dar. Soweit er zu einem Gespräch mit der Klägerin über deren Forderungen bereit gewesen sei, habe sich dieses ausschließlich auf die Übernahme der Kommanditanteile durch den Geschäftsführer der Klägerin bezogen.

Der Beklagte zu 1. beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 24.05.2012 (Aktenzeichen 27 O 745/11) die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zu 1. zurückzuweisen.

Sie beruft sich im Wesentlichen auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Mit ihrer Berufungserwiderung vom 24.06.2013 trägt sie nunmehr weiter zur Reihenfolge der Geltendmachung der Schadensersatzforderungen vor (S. 28 des genannten Schriftsatzes).

Im nachgelassenen Schriftsatz vom 09.09.2013 behauptet die Klägerin - nochmals -, der Beklagte zu 1. sei bis mindestens Juli 2008 aufgrund des Ingenieurvertrages für sie tätig und mit Nachtragsverhandlungen befasst gewesen. Sie ist insbesondere der Auffassung, dass die Rechtsprechung zur fehlenden Individualisierung des Anspruchs im Mahnbescheid nicht auf die Klageerhebung zu übertragen sei. Außerdem beruhten die fünf gerügten Pflichtverletzungen auf einem einzigen Schadensereignis, dem Abschluss des Generalunternehmervertrages. Zudem sei nicht nur ein Teilbetrag ohne Bezug zur möglichen Gesamtforderung geltend gemacht worden, sondern sie habe die Gesamtforderung von Anfang an begründet und sich für mutmaßliche Einwendungen des Beklagten zu 1. € 1.985.012,71 abziehen lassen und damit den kompletten Schaden abzüglich der Sowiesokosten geltend gemacht. Die Regelung zur Abnahme in § 10 des Ingenieurvertrages sei unwirksam. Im Übrigen sei auf § 12.2 des Vertrages abzustellen. Die Hemmung der Verjährung habe noch mindestens bis zum Oktober 2011 gedauert, da im Schreiben vom 12.07.2010 kein "Nein” zum Anspruch und zu Verhandlungen zu erkennen sei. Zudem sei das gerichtliche Mediationsverfahren verjährungshemmend zu berücksichtigen.

Mit Beschluss vom 28.09.2012 hat der Senat das Ruhen des Verfahrens für die Dauer des Mediationsverfahrens angeordnet.

Die Akte des Landgerichts Berlin - 29 O 372/10 - lag informationshalber vor und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die statthafte Berufung des Beklagten zu 1. ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 517, 519, 520 ZPO. Sie ist auch begründet.

1.

Soweit die Klägerin sich erstmalig in der Berufungsinstanz auf die Einwendung der Vereinbarung eines Schiedsgutachtens gem. § 317 Abs. 1 BGB beruft, ist sie hiermit gem. § 532 S. 2 ZPO ausgeschlossen. Im Übrigen ist die Erhebung der Klage nicht unzulässig, wenn das vertraglich vorgesehene Schiedsgutachten zuvor nicht eingeholt wird, zumal hier Beweis über Tatsachen, deren Feststellung einem Schiedsgutachter nach Ziff. 15.4 des Ingenieurvertrages übertragen ist, nicht zu erheben war (vgl. Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Teil, Rn. 34 f.).

2.

a)

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Schadensersatz gem. § 634 Nr. 4, 280 BGB oder aus einer anderen Anspruchsgrundlage nicht zu.

aa) Mehrkosten wegen versäumter Baugrunduntersuchungen

Dem Beklagten zu 1. ist bereits eine Pflichtverletzung aus dem Ingenieurvertrag nicht vorzuwerfen. Aus diesem Grund kann dahinstehen, ob dem Beklagten zu 1. wie er erstmals mit Schriftsatz vom 26.04.2012 behauptet, überhaupt Pflichten aus dem Ingenieurvertrag obliegen sollten oder der Vertrag vielmehr als Anlass für die Auskehrung der Zahlung aus der Rahmenvereinbarung vorgeschoben wurde.

(aa)

Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag ist als Werkvertrag gem. § 631 BGB anzusehen.

Die Rechtsnatur eines Projektsteuerungsvertrags hängt von den getroffenen Vereinbarungen ab. Sie bestimmen, ob der Vertrag eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat und ob er als Dienst- oder Werkvertrag einzuordnen ist. Das Recht des Werkvertrags ist anwendbar, wenn der Projektsteuerer durch seine vertragliche Leistung einen Erfolg i.S.d. § 631 BGB schuldet (BGH, Urteil vom 10.06.1999, VII ZR 215/98, NJW 1999, 3118).

Hier schuldete der Beklagte zu 1. gem. § 15 HOAI Abs. 2 a.F. die Erstellung der funktionalen Baubeschreibungen (Leistungsphase 6) und damit einen bestimmten Erfolg, der als werkvertragliches Element prägend für den Vertrag ist. Das haben die Parteien auch selbst so gesehen, wie die Regelungen der §§ 10 und 12 des Vertrages, die sich mit der für einen Geschäftsbesorgungs- bzw. Dienstvertrag unerheblichen Abnahme beschäftigen.

(bb)

Ein Mangel bzw. die Verletzung einer Aufklärungs- und Beratungspflicht liegt jedoch schon deshalb nicht vor, weil der Beklagte zu 1. nach Ziff. 3.1.2 des Vertrages lediglich die Projektsteuerung für die Leistungsphasen 1-7 gem. § 15 HOAI a.F. schuldete. Nicht hingegen war er mit der Grundlagenermittlung, Leistungsphase 1 des § 15 HOAI a.F. betraut. Vielmehr waren die am 14.09.2004 mit der Leistungsphase 1 des § 15 Abs. 2 HOAI beauftragten Architekten A... + H.. GmbH für die Grundlagenermittlung zuständig, die eine Untersuchung der Baugrundverhältnisse umfasst (vgl. BGH, Urteil vom 15.05.2013, VII ZR 257/11, MDR 2013, 203; BGH, Urteil vom 20.06.2013, VII ZR 4/12, zu Ziff. 18, 23, recherchiert in juris). Ob diese Pflicht auch weitere Projektbeteiligten wie z.B. den Tragwerksplaner traf, kann unentschieden bleiben.

Die Projektsteuerung für diese Leistungsphase, wie sie in Ziff. 3.1.1 des Vertrages genannt wird, umfasst nicht die in § 15 Abs. 2 HOAI a.F. genannte Standortanalyse, sondern vielmehr die Klärung der Aufgabenstellung und der Voraussetzungen für den Einsatz von Planern und anderen an der Planung fachlich Beteiligten. Hierunter sind in Abgrenzung zu der von den Architekten A... + H.. GmbH geschuldeten originären Architektenaufgaben im Zusammenhang mit der Projektsteuerung lediglich schwerpunktmäßig koordinierende, kontrollierende, überwachende Tätigkeiten zu verstehen, wie sie an sich dem Bauherren obliegen (vgl. auch Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage, Rn. 1925 f.). Besonders aus der Wortwahl hinsichtlich der weiteren Aufgaben des Beklagten zu 1., in denen die Begriffe Koordinierung, Vorbereitung und Betreuung, Abstimmung und Mitwirkung vorherrschen, wird deutlich, dass dem Beklagten zu 1. insoweit keine originäre Architektenleistung übertragen werden sollte. Dass dies für die Leistungsphasen 6 und 7 des § 15 Abs. 2 HOAI a.F. anders ist, widerspricht nicht dem Vertrag mit A... + H.. GmbH, nach dem zunächst nur die Leistungsphasen 1-4 geschuldet sind. Hierauf hat der Beklagte zu 1. sich auch berufen. Zudem verweist die Klägerin selbst darauf, dass das Büro A... GmbH mit der Leistungsphase 1 des § 15 HOAI betraut gewesen sei, während der Beklagte erst die Leistungsphasen 6 und 7 übernommen und eine übergreifende Zuständigkeit sich nur auf Projektsteuerungsleistungen bezogen habe (S. 31 des Schriftsatzes vom 26.03.2012).

Auch die vom Beklagten zu 1. geschuldete Leistungsphase 6 des § 15 Abs. 2 HOAI, die Vorbereitung der Vergabe, hat nichts mit der Einholung von Bodengutachten zu tun. Vielmehr sind danach die Mengen als Grundlage für das Aufstellen von Leistungsbeschreibungen zu ermitteln, um anschließend Leistungsverzeichnisse zu erstellen und die Leistungsbeschreibungen der Planungsbeteiligten abzustimmen und zu koordinieren.

Es kann dahinstehen, ob der Beklagte zu 1. die Klägerin darauf hingewiesen hat, dass das Kostenrisiko wegen der unvollständigen Bodenuntersuchungen unkalkulierbar sei. Denn hierzu war er vertraglich nicht verpflichtet, auch wenn er selbst Kenntnis von dieser Tatsache hatte. Im Übrigen wusste die Klägerin, dass sie ein lediglich stichprobenartiges Baugutachten in Auftrag gegeben hat und ein Baugrundrisiko verbleibt bzw. für die nächsten Planungsphasen weitere Untersuchungen notwendig sein würden (s. S. 24 des Bodengutachtens, Anlage B 8). Es bedarf keines besonderen Fachwissens um einschätzen zu können, dass bei verändertem Baugrund unter Umständen erhebliche Mehrkosten entstehen werden.

(cc)

Hinzu kommt, dass die weder der Nachtrag MK 46 (Anlage K 30) aus sich heraus verständlich ist, was der Beklagte zu 1. auch bemängelt hat, noch die Berechnung der Sowiesokosten, die die Klägerin mit € 150.000,00 angibt, nachvollziehbar sind. Denn sie vergisst, die Stärke der Torflinse anzugeben und kommt so zu einem Quadrat- und nicht Kubikmeterpreis. Hierzu trägt sie vor, dass bei rechtzeitiger Untersuchung des Baugrundes die Baugrube auf 5.000 qm Gründungsfläche um die Stärke der Torflinse tiefer hätte ausgehoben und mit tragfähigem Boden hätte aufgefüllt werden müssen, was € 30,00 pro cbm koste. Selbst wenn entsprechend dem zunächst zu prüfenden Nachtrag MK 46 (Anlage K 30) also Mehrkosten in Höhe von € 308.779,77 entstanden wären - unterstellt diese wären unbestritten und realistisch berechnet - bliebe unklar, ob die Sowiesokosten diesen Betrag übersteigen. Im Übrigen werden letztere nicht auf die tatsächlich vorgefundene Situation bezogen (genaue Fläche, Bodenqualität etc.).

Hinsichtlich der weiteren Mehrkosten gilt nichts anderes. Diese sind allerdings schon deshalb nicht schlüssig dargelegt, weil sie sich ohne nähere Aufschlüsselung als pauschale Summe in der Anlage K 4 finden oder die Klägerin ohne Erläuterung lediglich auf entsprechende Nachträge verweist. Die Klägerin legt weder dar, welche Leistungen im Einzelnen erbracht worden sind, noch stellt sie einen konkreten Vergleich zu den - ohnehin nicht schlüssigen - Sowiesokosten her. Dies betrifft insbesondere den Nachtrag zur Bauzeitverzögerung, der mit € 740.000,00 veranschlagt wird, ohne dass sich aus der einseitigen tabellarischen Übersicht (Anlage K 17) oder dem Nachtrag (Anlage K 18), Einzelheiten erschließen. Zu den Voraussetzungen einer Anspruchsgrundlage seitens des Generalunternehmers aus § 6 VOB/B ist nichts vorgetragen. Einen Vergleich der Ausführungszeiten des störungsmodifizierten Soll-Bauablaufs zum Ist-Bauablauf hat die Klägerin nicht vorgenommen. Es bleibt eine bloße Behauptung, dass ein geschätzter Prozentsatz von 80 % auf die unterlassenen Baugrunduntersuchungen entfallen.

Der Vortrag zu den Mehrkosten ist für den Beklagten zu 1. nicht einlassungsfähig, auch wenn er einen Teil der Nachträge wie auch der Geschäftsführer der Klägerin unterzeichnet haben mag. Ein Anerkenntnis eines Schadensersatzanspruchs gegen ihn selbst ist darin nicht zu erkennen.

Auch wenn die Klägerin meint, € 200.000 an Mehrkosten seien jedenfalls entstanden, muss sie diese im Einzelnen aufschlüsseln.

bb) Mehrkosten aufgrund unterlassener Untersuchungen der vorhandenen Altbausituation

Ob der Beklagte zu 1. eine vertragliche Pflicht verletzt hat, kann dahinstehen. Denn es ist bereits nicht ersichtlich, welche Kosten für welche konkreten Maßnahmen tatsächlich entstanden sind und hätten vermieden werden können, wenn der Beklagte zu 1. sich pflichtgemäß verhalten hätte. Hierzu besagen die in Anlage K 4 aufgeführten Kosten und die dort pauschal aufgeführten Nachträge mit den Nummern 05,12, 19, 22, 55, 61, 73-77, 80, 85, 92, 99, 106, 109, 125, 131, 134, 142, 143, 145, 219, 238, nichts. Ein Hinweis auf eine andere Planung der Fundamente ist nicht nachvollziehbar. Auch der Verweis auf diverse Mehrkostenanzeigen (Anlagen K 20-22) ersetzt den erforderlichen Vortrag nicht. Die Unterzeichnung von Mehrkostenanzeigen durch den Beklagten zu 1. stellen kein Anerkenntnis eines Schadensersatzanspruches gegen ihn selbst dar. Die Sowiesokosten werden bezuglos mit € 150.000,00 angegeben.

cc) Mehrkosten über das Maß des GU-Vertrages hinaus

Welche Mehrkosten die Klägerin geltend macht und wie sie zu einem Abzug von 50 % kommt, bleibt im Dunkeln. Auch insoweit hat die Anlage K 4 keinerlei Aussagekraft hinsichtlich der abgerechneten Leistungen.

dd) Lüftungsanlage für Arztbereiche nicht vor Ausschreibung geplant

Hier gelten die vorangegangenen Ausführungen zu cc).

ee) Ausschreibung aufgrund nicht endgültiger Vorstatik

Es kann dahinstehen, ob dem Beklagten zu 1. überhaupt eine Pflichtverletzung vorzuwerfen ist, da die Klägerin die Leistungen beauftragt hat, obwohl die Beklagte zu 2. sie am 30.05.2006 hiervon, wenn auch nicht wegen der nicht endgültigen Vorstatik abzuhalten versucht hat (Anlage B 19). Denn inwiefern ein höherer Aufwand an Beton, Schalung, Bewehrung und Mauerwerk aufgrund der dem Beklagten zu 1. vorgeworfenen Pflichtverletzung entstanden sein soll, hat die Klägerin ebenso wenig schlüssig dargetan wie die hieraus resultierenden Kosten und die von ihr abgezogenen Sowiesokosten. Eine Gegenüberstellung der tatsächlich angefallenen mit den beauftragten Leistungen und der Bezug zum behaupteten Fehlverhalten des Beklagten zu 1. fehlt.

ff) Haftung wegen unzutreffender Nachtragsprüfung

Der Beklagte war im Rahmen der Leistungsphase 7 vertraglich nur bis zur Auftragsvergabe, nicht aber zur Nachtragsprüfung verpflichtet. Dies stimmt auch mit der Regelung in Ziff. 6 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages überein, wonach die Leistungen ca. am 28.04.2006 abgeschlossen sein sollten.

b)

Eine etwaige Forderung der Klägerin ist überdies verjährt, was angesichts der Ausführungen zu a) aber auch dahinstehen kann.

aa)

Die Verjährung werkvertraglicher Ansprüche richtet sich nach § 634a I Nr. 2 BGB. Sie begann gem. § 12.2 des Ingenieurvertrages mit der Abnahme der letzten nach dem Vertrag zu erbringenden Leistung des Beklagten zu 1. Die Abnahme erfolgte nach Ziff. 10 des Vertrages durch Zahlung. Diese Klausel ist wirksam, da sie die Klägerin nicht unangemessen benachteiligt. Vielmehr hat sie es in der Hand, ob sie zahlt oder nicht. Die vorbehaltlose Begleichung der Vergütung kann auch ansonsten eine Abnahme bedeuten, wenn sich aus den Umständen, z.B. durch Rügen wesentlicher Mängel, nichts anderes ergibt (vgl. Kniffka, aaO., 3. Auflage, 4. Teil, Rn. 21).

Die Klägerin hat dem Beklagten zu 1. am 07.08.2006 unstreitig ein - abschließendes - Honorar von € 228.000,00 bezahlt. Insoweit ist unerheblich, dass dieser Betrag nicht ganz den geschuldeten € 196.551,72 netto entspricht. Die Klägerin selbst verweist zudem auf eine "auf den Ingenieurvertrag berechnete Zahlung” (S. 5 des Schriftsatzes vom 16.05.2012). Die Klägerin trägt im Hinblick auf die vom Beklagten zu 1. innegehaltene Doppelfunktion als Prokurist und Auftragnehmer auch nicht vor, mit welchen konkreten Leistungen aus dem Ingenieurvertrag er nach Zahlung des Werklohns noch befasst gewesen sein soll. Dies ist auch nicht aus dem Vertrag selbst ersichtlich. Danach waren die Leistungsphasen 6 und 7 des § 15 HOAI a.F. geschuldet, die mit Mitwirkung bei der Vergabe, dem Ermitteln der Kosten und Mitwirkung bei der Auftragsvergabe, also mit dem Abschluss des Generalunternehmervertrages am 30./31.05.2006 beendet waren. Dies entspricht der vorgesehenen Ausführungszeit in Ziff. 6 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages, wonach der Beginn der Leistung auf den 01.04.2005 und das Ende auf ca. den 28.04.2006 festgelegt sind. Nachtragsverhandlungen schuldete die Klägerin nicht, zumal die weitere Projektsteuerung von der I. übernommen wurde.

Die Verjährungsfrist endete somit am 07.08.2011.

bb)

Eine Hemmung der Verjährung durch den Mahnbescheid vom 29.12.2009 ist mangels Individualisierung der geltend gemachten Ansprüche nicht eingetreten, § 204 Abs. 1 Nr, 3 BGB, § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO. Die Klägerin trägt selbst auf Seite 3 ihres Schriftsatzes vom 27.02.2012 vor, dass der Mahnbescheid sich auf den Gesellschaftsvertrag vom 21.06.2005 bezieht, weil an diesem Tag nur der Gesellschaftsvertrag unterzeichnet worden sei, nicht hingegen der Ingenieurvertrag. Hiergegen wendet sich allerdings der Beklagte zu 1., der meint, die Klägerin habe bereits mit dem Mahnbescheid die jetzigen Ansprüche verfolgt. Selbst wenn der Beklagte zu 1. erkennen konnte, dass auch Schadensersatzforderungen aus dem Ingenieurvertrag geltend gemacht werden, wusste er weder auf welchen Vertrag welcher Betrag entfallen soll, noch welcher Schaden welcher vermeintlichen Pflichtverletzung zuzuordnen ist und auf welchen konkreten Lebenssachverhalt die Klägerin ihre Forderungen gründete (vgl. BGH, Urteil vom 17.11.2010, VIII ZR 211/09, NJW 2011, 613). Vorprozessuale Korrespondenz hierzu hat die Klägerin nicht eingereicht.

cc)

Die Verjährung wurde entgegen der Auffassung des Beklagten zu 1. jedoch durch Verhandlungen zwischen den Parteien gehemmt, § 203 BGB. Mit Schreiben vom 04.01.2010 hat die Klägerin unter anderem Mehrkosten aus dem Ingenieurvertrag gegenüber dem Beklagten zu 1. geltend gemacht. Daraufhin hat der Beklagte zu 1. am 14.01.2010 ein Schlichtungsverfahren entsprechend Ziff. 15.4 des Ingenieurvertrages vorgeschlagen und damit i.S.d. § 203 BGB verhandelt. Diese Verhandlungen setzten sich in den folgenden Schreiben vom jedenfalls 20.01., 03.03. und 31.03.2010 bis zum 30.04.2010 fort (Anlage K 9), weil der Beklagte zu 1. über ihren damaligen Prozessbevollmächtigten immer noch Gesprächsbereitschaft signalisiert hat, wenngleich er jegliche Ansprüche ablehnte.

Spätestens am 12./13.07.2010 jedoch waren die Verhandlungen beendet, da der Beklagte zu 1. im Anwaltsschreiben gleichen Datums jegliche Ansprüche ihm gegenüber negierte und Gespräche nur noch zu dem Zweck zu führen bereit war, eine Vereinbarung für das Ausscheiden des Beklagten zu 1. aus der Klägerin zu treffen (Anlage B 3). Für einen Verjährungsverzicht von drei Monaten am 12.07.2010 hat die Klägerin Beweis nicht angetreten. Einer Parteivernehmung ihres Geschäftsführers hat der Beklagte zu 1. nicht zugestimmt, § 447 ZPO. Überdies ist diese Behauptung im Hinblick auf den Vermerk des klägerischen Geschäftsführers auf dem zuvor zitierten Schreiben des damaligen Prozessbevollmächtigten des Beklagten zu 1. äußerst unwahrscheinlich. Denn er bemerkt dort, er habe den Beklagten zu 1. zwar erreicht, dieser habe aber keine Zeit gehabt.

Damit war der Anspruch vom 14.01. bis allenfalls zum 12.07.2010 für 5 Monate und 28 Tage gehemmt. § 203 S. 2 BGB findet keine Anwendung.

Vom 07.08.2011 an gerechnet lief die Verjährungsfrist am 05.02.2012 ab.

dd)

Auch die Klageerhebung am 18.11.2011 hat die Verjährung nicht gehemmt, ohne dass es auf die Frage der ggf. verspäteten Einzahlung des Vorschusses ankommt, § 167 ZPO.

Denn die Klägerin hat eine unzulässige Teilklage erhoben, die sie frühestens mit Schriftsatz vom 26.03.2012 hinreichend aufgeschlüsselt hat. Zu diesem Zeitpunkt war die Forderung bereits verjährt.

(aa)

Bei einer Teilleistungsklage, mit der mehrere selbstständige Ansprüche geltend gemacht werden, bedarf es einer näheren Spezifizierung, wie sich der eingeklagte Betrag auf die einzelnen Ansprüche verteilen soll und in welcher Reihenfolge diese Ansprüche bis zu der geltend gemachten Gesamtsumme zur Entscheidung des Gerichts gestellt werden sollen. Anderenfalls ergeben sich unüberwindbare Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Streitgegenstands und damit zusammenhängend auch bei der Bestimmung der materiellen Rechtskraft sowie der Verjährung. Fehlt es an der gebotenen Abgrenzung, ist die Klage unzulässig.

Die danach notwendige Konkretisierung hat die Klägerin versäumt, weil sie einen Teilbetrag von € 200.000,00 einer sich aus einer Vielzahl von Einzelforderungen zusammensetzenden Gesamtforderung von € 2.185,012,71 eingeklagt, aber offen gelassen hat, welche der Einzelforderungen den Gegenstand der Teilklage bilden. Die Aufteilung der Klagesumme auf einzelne Positionen wäre nur dann nicht erforderlich, wenn es sich hierbei nur um unselbstständige Rechnungsposten handelte (BGH, Urteil vom 17.07.2008, IX ZR 96/06, NJW 2008, 3142). Das ist jedoch nicht der Fall.

Gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs enthalten. Werden in einer Klage mehrere Ansprüche erhoben, sind deshalb grundsätzlich die für jeden Anspruch geforderten Teilbeträge anzugeben. Insbesondere ist bei einer Teilleistungsklage, mit der mehrere selbstständige Ansprüche geltend gemacht werden, genau anzugeben, wie sich der eingeklagte Betrag auf die einzelnen Ansprüche verteilen soll und in welcher Reihenfolge diese Ansprüche zur Entscheidung des Gerichts gestellt werden sollen (BGH, Urteil vom 09.01.2013, VIII ZR 94/12, NJW 2013, 1368). Jede Handlung, die eigene Schadensfolgen zeitigt und dadurch zum Gesamtschaden beiträgt, stellt verjährungsrechtlich eine neue selbstständige Schädigung dar und erzeugt daher einen neuen Ersatzanspruch mit eigenem Lauf der Verjährungsfrist (BGH, Urteil vom 19.11.2009, III ZR 169/08, BKR 2010, 119; BGH, Urteil vom 24.03.2011, III ZR 81/10, NJW-RR 2011, 842 f.). Die Frage, ob jede Pflichtverletzung gesondert hinsichtlich des Beginns der Verjährungsfrist zu betrachten ist, stellt sich hier nicht.

Richtig ist, dass die behaupteten Pflichtverletzungen des Beklagten zu 1. auf einen Vertrag, den Ingenieurvertrag, zurückzuführen sind und sich im Abschluss des Generalunternehmervertrags manifestieren. Die Klägerin wirft dem Beklagten zu 1. jedoch mehrere unterschiedliche Pflichtverletzungen mit ganz unterschiedlichen Schadensfolgen vor (z.B. Bauzeitverzögerung, Mehrkosten). Die jeweils auf die sechs Pflichtverletzungen bezogenen Schadenssummen, die sich wiederum aus vielen Schadenspositionen zusammensetzen, sind jedenfalls nicht als unselbstständige Rechnungsposten eines einheitlichen Schadensersatzanspruches zu sehen. Vielmehr macht die Klägerin mehrere selbständige Ansprüche geltend. Für die Einzelpositionen mag das dahinstehen.

(bb)

Zwar ist eine dem Bestimmtheitserfordernis nicht genügende Teilklage geeignet, die Verjährung zu hemmen, allerdings nur, wenn im Laufe des Rechtsstreits in unverjährter Zeit aufgegliedert wird, aus welchen Teilbeträgen der jeweiligen Forderungen sich die geltend gemachte Klagesumme zusammensetzt. Hier hat die Klägerin die Klageforderungen erst nach Ablauf der Verjährungsfrist hinreichend bestimmt.

Voraussetzung für die Unterbrechungswirkung bildet nach allgemeiner Auffassung die Wirksamkeit der Klageerhebung. Folglich übt eine unwirksame Klage, die nicht den wesentlichen Formerfordernissen des § 253 ZPO genügt, keine verjährungshemmende Wirkung aus. Unwirksam ist insbesondere eine Klage, die nicht ausreichend individualisiert ist (BGH, Urteil vom 21.02.2013, IX ZR 92/12, NJW 2013, 995, Ziff. 30aa; BGH, Urteil vom 21.10.2008, XI ZR 466/07, NJW 2009, 56).

Zutreffend weist die Klägerin allerdings darauf hin, dass die bisherige Rechtsprechung zumeist zu Fällen ergangen ist, in denen ein Mahnbescheid vorgeschaltet war. Auch die Literatur unterscheidet zwischen der Hemmung durch Mahnbescheid und durch Klageerhebung. Danach hemmt auch eine dem Bestimmtheitserfordernis nicht genügende Teilklage die Verjährung, solange im Laufe des Rechtsstreits aufgegliedert wird, aus welchen Teilbeträgen von Forderungen sich die geltend gemachte Klagesumme zusammensetzt, so dass die gebotene Bestimmtheit des Klageantrags nachträglich herbeigeführt wird (vgl. Kniffka, aaO., 6. Teil, Rn. 86; BGH, Urteil vom 22.05.1984, VI ZR 228/82, NJW 1984, 2348).

Es ist aber nicht ersichtlich, aus welchen Gründen bei der Einleitung eines Rechtsstreits durch Mahnbescheid mit nachfolgender Anspruchsbegründung etwas Anderes gelten soll, als für die Klageerhebung ohne vorgeschaltetes Mahnverfahren. So führt auch der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 21.10.2008 aus, dass die nachträgliche Individualisierung des Klageanspruchs die Zulässigkeit der Klage herbeiführen kann, aber für die Verjährung keine Rückwirkung entfaltet (BGH, aaO.). Insoweit wird wohl die bisherige Rechtsprechung, die bereits für den Mahnbescheid galt, aufgegeben (vgl. Ellenberger in Palandt, 72. Auflage, § 204 Rn. 16).

(cc)

Soweit die Klägerin nunmehr meint, sie habe keine Teilklage erhoben, sondern von Anfang an eine Gesamtforderung geltend gemacht und sich für mutmaßliche Einwendungen € 1.985,012,71 abziehen lassen, ist dies weder der Klageschrift zu entnehmen, noch dem klaren Wortlaut im Schriftsatz vom 26.03.2012, S. 34, wonach die Klägerin nur einen Teil des Gesamtschadens fordert. Sollte sie aber nunmehr insgesamt ihre Forderung auf € 200.000,00 beschränkt haben, wäre diese bereits unschlüssig, da nicht ersichtlich ist, auf welche Schadenspositionen sich der eingeklagte Betrag bezieht und wie sich die Abzüge von € 1.985,012,71 aufschlüsseln.

ee)

Die Mediation konnte die Verjährung nicht mehr hemmen, § 203 BGB, gleich woran sie letztlich gescheitert ist.

3.

Mangels Hauptanspruches besteht ein Zinsanspruch nicht.

4.

Gründe für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO sind nicht ersichtlich. Eine Verletzung rechtlichen Gehörs oder einen sonstigen erheblichen Verfahrensfehler hat die Klägerin nicht geltend gemacht. Insbesondere sind die zu a) erörterten rechtlichen Gesichtspunkte in der mündlichen Verhandlung ausführlich erörtert worden.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da es sich um eine Einzelfallentscheidung handelt, die weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch aus Gründen der Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.

Kruse