1. Wer von einer ehemals insolventen und inzwischen gelöschten Gesellschaft eine Marke zu einem den wahren Markenwert deutlich unterschreitenden Kaufpreis erwirbt, so dass der Markenkaufvertrag wegen einer in der Markenrechtsübertragung zu Lasten der Insolvenzgläubiger liegenden Vollstreckungsvereitelung mit der Folge nichtig ist, dass die Marke nach §§ 49 Abs. 2 Nr. 3, 7 MarkenG herrenlos wird, kann, wenn er als Markeninhaber eingetragen ist, auf Einwilligung in die Löschung der Marke wegen Verfalls in Anspruch genommen werden.

2. Aus dem Umstand, dass die Gerichte in markenrechtlichen Streitigkeiten regelmäßig auch für unbenutzte Marken einen Streitwert von € 50.000,00 zugrunde legen, kann nicht geschlossen werden, dass der Wert einer Marke bei deren Verkauf ebenfalls regelmäßig mit € 50.000,00 zu bemessen ist.

3. Obwohl die rechtserhaltende Benutzung einer Marke voraussetzt, dass die Marke für Waren oder Dienstleistungen verwendet wird, um für diese Produkte einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern (BGH, GRUR 2012, 180, Rn. 42 – Werbegeschenke), führt die nicht gewinnorientierte Nutzung einer Marke für gemeinnützige Zwecke nicht schon dazu, dass eine so benutzte Marke nach Ablauf der Benutzungsschonfrist als verfallen zu gelten hätte (Anschluss an EuGH, Urt. v. 9. Dezember 2008, C-442/07, Slg. 2008, I-9223 = GRUR 2009, 156 – Verein Radetzky-Orden).

4. Der Wert einer nicht gewinnorientiert, sondern für gemeinnützige Zwecke benutzten Marke kann deutlich geringer sein als der Wert einer wirtschaftlich und zu Gewinnerzielungszwecken benutzten Marke.

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 31.08.2018 - Az. 315 O 248/16 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens nach einem Berufungswert von € 50.000,00 zu tragen.

Das angegriffene und das vorliegende Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus den Urteilen jeweils insgesamt vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin, eine Stiftung schweizerischen Rechts, begehrt von dem Beklagten, einem Hamburger Rechtsanwalt, die Einwilligung in die Löschung der deutschen Wortmarke „EF.“ (Anlage K 1), die der Beklagte von einer US-amerikanischen Stiftung, der G. (GS. Foundation), durch die aus den Anlagen K 2a (Original) und K 2b (Übersetzung) Vereinbarung vom 22./23.01.2013 übertragen bekommen hat. Die Klägerin behauptet, dass die Markenübertragung der Vereitelung von Vollstreckungsmaßnahmen der Klägerin in das Vermögen der GS. Foundation gedient habe.

Die GS. Foundation ist von einer 2006 gegründeten GS.-Initiative zu unterscheiden, die den weltweit unentgeltlichen Austausch von Genomsequenzen von Grippeviren und die Erstellung einer entsprechenden Datenbank zum Ziel hatte. Bei der mit eben dieser Zielrichtung gegründeten GS. Foundation handelt es sich um eine von 70 Grippeforschern und auch Gesundheitsbehörden gegründete Vereinigung/Stiftung (Anlage B 1) zur Erstellung und zum Betrieb einer für jeden angemeldeten Nutzer frei zugänglichen Datenbank zur Erfassung von Influenza-Virenstämmen. Diese als GS. „EF.-Datenbank“ bezeichnete Datenbank hatte die GS. Foundation zunächst gemeinsam mit der Klägerin erstellen wollen, woraus sich – wie nachfolgend dargelegt – eine durch ein Schiedsgerichtsurteil ausgeurteilte Forderung der Klägerin gegen die GS. Foundation ergeben hat. Nach einem Zerwürfnis der Klägerin und der GS. Foundation wurde die Datenbank dann ab 2009 vom Max-Planck-Institut für Informatik weiterentwickelt, das schon ab dem Frühjahr 2007 noch für die GS.-Initiative die Software für das Eingangsportal zur Plattform und für die Registrierungsprozedur entwickelt hatte. Die GS. „EF.-Datenbank“ (vgl. Anlage B 4) wird inzwischen von der Bundesrepublik Deutschland, d.h. vom Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz, betrieben, nachdem die GS. Foundation schon im Herbst 2009 Gespräche über den Umzug der bis dahin in den USA geführten Datenbank nach Deutschland geführt hatte und es zu einer Kooperation der GS. Foundation mit dem Bund gekommen war (Anlage B 2). Die GS. Initiative (s.o.) beansprucht die Namensrechte an der Bezeichnung „GS.“ und gemeinsam mit dem Max-Planck-Institut für Informatik die Rechte an den Internetdomains, in denen die Begriffe „GS.“ und „EF.“ verwendet werden. Die Klägerin betreibt eine der EF.-Datenbank vergleichbare Datenbank zur Erfassung von Influenza-Virenstämmen. Sie hat für sich ebenfalls eine Unionsmarke „EF.“ angemeldet, wogegen der Beklagte ein Widerspruchsverfahren betreibt.

Die Klägerin hatte gegen die GS. Foundation wegen ihrer Arbeiten im Zusammenhang mit der Erstellung einer Datenbank, die im Jahre 2008 erfolgten, aufgrund des aus der Anlage K 4 ersichtlichen schiedsgerichtlichen Urteils vom 28. Juni 2012, das am 12.12.2012 vom Kantonsgericht in Genf für vollstreckbar erklärt (Anlage K 7) und im Juni 2014 auch in den USA (Columbia) anerkannt worden ist (Anlage K 9), einen Anspruch in Höhe einer Gesamtforderung von über 800.000,00 CHF. Zunächst pfändete die Klägerin wegen der vorgenannten durch das Schiedsgerichtsurteil titulierten Forderung auf der Grundlage des Arrestbefehls vom 06.07.2012 am 10.07.2012 eine Schweizer Marke „EF.“ der GS. Foundation (Anlage K 5). Den Wert der Schweizer Marke hat das Schweizer Beitreibungsamt Bern-Mittelland später durch eine Fa. B. AG schätzen lassen, die den Markenwert mit Schätzungsbericht vom 01.11.2012 mit 2.800,00 CHF ermittelt hat. Auf die aus der Anlage B 3 ersichtliche Arresturkunde des vorgenannten Beitreibungsamtes vom 06.07.2012 nebst der weiteren Arrestvollzugsurkunde vom 23.11.2012 wird verwiesen. Am 18.07.2012, also zwei Tage nach der vorgenannten Arrestpfändung, meldete die GS. Foundation die vorliegend streitige deutsche Marke „EF.“ an und übertrug diese Marke, eine deutsche Wortmarke „GS.“, zwei US-Benutzungsmarken „EF.“ und „GS.“ sowie das Urheberrecht an einer die GS. „EF.-Datenbank“ betreffenden Zugangsvereinbarung durch den vorgenannten Vertrag vom 22./23.01.2013 auf den Beklagten, und zwar zu einem Kaufpreis von 2.800,00 CHF. Dabei orientierten sich der Vorstand der GS. Foundation OG. und der Beklagte bei der Bestimmung der Vergütung an der Bewertung der Schweizer Marke im dortigen Arrestverfahren.

Mit Wirkung vom 19.11.2013 wurde die GS. Foundation auf vorangegangenen Antrag ihres geschäftsführenden Vorstandes OG. aufgelöst (Anlage K 10). OG. und der Beklagte hatten bereits im März 2013 den im Mai 2013 eingetragenen Verein „Freunde von GS. e.V.“ gegründet (Anlage K 11), dem der Beklagte die vorliegend streitgegenständlichen Marke zur Nutzung überlassen hat. Gegenüber dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin hat er erklärt, die Marke für den Verein zu halten (Anlage K 12).

Die Klägerin ist der Ansicht, die deutsche „EF.“-Marke (Löschungsmarke) sei erheblich unter Wert verkauft worden, was erkennen lasse, dass der Tatbestand der Vollstreckungsvereitelung (§ 288 Abs. 1 StGB) erfüllt sei. Durch die Veräußerung der Vermögensgegenstände der GS. Foundation nach dem Vertrag vom 22./23.01.2013 sei die drohende Zwangsvollstreckung der Klägerin in das Vermögen der GS. Foundation vereitelt worden. Da der die Markenübertragung betreffende Vertrag mithin nach § 134 BGB nichtig sei, sei die Marke herrenlos und gemäß §§ 49 Abs. 2 Nr. 3, 7 MarkenG aus dem Register zu löschen.

Sie hat vorgetragen, insbesondere die EF.-Grippevirendatenbank und die an ihr bestehenden Rechte der GS. Foundation stellen bereits einen den Kaufpreis von 2.800,00 CHF um ein Vielfaches übersteigenden Vermögenswert dar. Es sei von einem mittleren sechsstelligen Eurobetrag auszugehen. Die übertragene deutsche Marke habe keinesfalls einen Wert unter € 50.000,00. Dieser Betrag werde in ständiger Rechtsprechung von den Markengerichten in Markenverletzungsfällen als Streitwert festgesetzt. Das müsse auch dem Beklagten, der in einer auch im gewerblichen Rechtsschutz umfangreich tätigen Sozietät tätig sei, bewusst gewesen sein. Gleiches gelte für den gesetzlichen Vertreter der GS. Foundation, OG., der durch den Beklagten anwaltlich beraten worden sei (Anlage K 12). Es sei davon auszugehen, dass ihn der Beklagte über den Wert der Marke aufgeklärt habe. Entsprechendes gelte für die US-Marke „EF.“ und die beiden GS.-Marken. Darauf, ob die Marken zur Gewinnerzielung genutzt würden, komme es nicht an. Forschungsdatenbanken zu Grippeviren und Marken seien keine ideellen Werte, sondern für die Pharmaindustrie von hohem wirtschaftlichen Interesse. Sie verkörperten einen wirtschaftlichen Wert, der nach den vorstehenden Richtwerten zu beurteilen sei. Der Wert der deutschen Marke liege von vornherein schon wegen des gegenüber der Schweiz zehnmal größeren Wirtschaftsraumes Deutschlands weit über dem für die Schweizer Schwestermarke taxierten Wert von 2.800,00 CHF. Dass sich Kaufpreis und übertragene Vermögenswerte nicht entsprächen, sei zudem schon daran ersichtlich, dass der Beklagte mehr als nur die deutsche Marke „EF.“ erworben habe. Die übertragene US-Marke „EF.“ sei jedenfalls von keinem geringeren Wert, sondern weit wertvoller. Außerdem seien noch eine weitere deutsche Marke (GS.) und die US-Benutzungsmarke „GS.“ übertragen worden, deren Werte in ähnlicher Größenordnung zu Buche schlügen. Auch die übertragenen Urheberrechte an der Zugangsvereinbarung seien sehr wertvoll, denn diese regele die Möglichkeit zur Nutzung der Datenbank. Der Wert sei – zurückhaltend – mit nicht unter € 3.000,00 zu bemessen. Aus den dargelegten äußeren Umständen könne auf den Vorsatz zur Vollstreckungsvereitelung geschlossen werden.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zur Einwilligung in die Löschung der deutschen Wortmarke Nr. 302012040384 EF. gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt zu verurteilen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat vorgetragen, die Marke „EF.“ sei zu keiner Zeit wirtschaftlich genutzt worden. Sie sei im Grunde nicht bewertbar. Zum Zeitpunkt ihrer Übertragung auf ihn habe es nur den Hinweis auf den Wert der Schweizer Marke gegeben. Die Streitwertfestsetzung in markenrechtlichen Verfahren sage über den tatsächlichen Markenwert selbst nichts aus. Der Betrag von 2.800,00 CHF sei vom Beklagten auch gezahlt worden. Das Geld sei als Vollstreckungsgegenstand noch im Schuldnervermögen vorhanden. Es sei in den USA für die Gläubiger der GS. Foundation hinterlegt. Zwar liege der Wert der EF.-Datenbank selbst für die Pharmaindustrie auf der Hand. Für die Datennutzung werde aber – unstreitig – kein Entgelt erhoben. Jedermann müsse sich nur registrieren lassen. Der Zugang zu den Daten sei im öffentlichen Interesse. Die nur möglicherweise als US-Marke im Wege der Benutzung erworbene Marke „EF.“ sei in den USA nicht nennenswert benutzt worden (Beweis: Zeugnis OG.) und allein zur Sicherheit mitübertragen worden, obwohl die Vertragsparteien davon ausgegangen seien, dass eine solche Marke kaum bestehen würde. Sie habe keinen wirtschaftlichen Wert. Auch die GS. Foundation sei zu jeder Zeit eine nonprofit-organization gewesen. Die Bezeichnung GS. habe ebenfalls keinen wirtschaftlichen Wert. An der GS.-EF.-Datenbankzugangsvereinbarung habe der Beklagte pro bono mitgewirkt. Sie bestehe ganz wesentlich aus generischen Elementen, auf die der Beklagte als Partner seiner Sozietät mehr oder weniger ungehinderten Zugriff habe. Ein Wert könne auch in dieser Zugangsvereinbarung nicht gesehen werden.

Die Vertragsparteien hätten sich seinerzeit wegen des Wertes der Markenübertragungen an dem von dritter Seite ermittelten Wert der Schweizer Marke orientiert, da sämtliche Marken niemals wirtschaftlich benutzt worden seien.

Das Landgericht hat die Klage mit dem angegriffenen Urteil, auf das ergänzend auch wegen der dortigen Feststellungen verwiesen wird, abgewiesen.

Mit ihrer hiergegen gerichteten sowie form- und fristgerecht eingereichten Berufung verfolgt die Klägerin den geltend gemachten Anspruch weiter. Sie ist weiterhin der Ansicht, durch die Übertragungsvereinbarung vom 22./23.01.2013 sei der GS. Foundation zu einem Zeitpunkt, in dem die Zwangsvollstreckung aus dem zugunsten der Klägerin titulierten Anspruch gedroht habe, ein dem Gläubiger haftender Vermögenswert entzogen worden, weil der vereinbarte Kaufpreis objektiv nicht den tatsächlichen Vermögenswert der übertragenen Rechte widerspiegele. Es sei unzutreffend, dass die Marken „GS.“ und „EF.“ wirtschaftlich nicht genutzt würden. Sie würden für die Datenbank genutzt. Dies zwar ohne Gewinnerzielungsabsicht, aber die Datenbank selbst habe einen erheblichen wirtschaftlichen Wert, insbesondere bei der pharmazeutischen Industrie. Entscheidend sei, dass die Marken Waren oder Dienstleistungen von wirtschaftlichem Wert bezeichneten. Darauf, ob dafür ein Entgelt verlangt werde, komme es entgegen der Annahme des Landgerichts nicht an. Dass die Gerichte in Markensachen regelmäßig auch für unbenutzte Marken einen Streitwert von € 50.000,00 zugrunde legten, sei vom Landgericht fälschlich nicht berücksichtigt worden. Der Wert der deutschen Marken „EF.“ und „GS.“ sei mit jeweils über € 20.000,00 zu bewerten. Sie würden für ein bedeutendes Wirtschaftsgut genutzt. Schon deswegen entspreche der Kaufpreis von 2.800,00 CHF bei weitem nicht dem Wert der übertragenen Rechte. Wie hoch die Differenz des wirklichen Wertes zum vereinbarten Kaufpreis sei, spiele für die Erfüllung des Tatbestandes des § 288 Abs. 1 StGB keine Rolle, sondern allein für die Strafzumessung. An dem wirtschaftlichen Wert eines Rechts ändere sich nichts dadurch, dass es von einem Verein ohne jede wirtschaftliche Zielsetzung gehalten werde. Auch der ADAC sei ein gemeinnütziger Verein. Auch die Leistungen solcher Verbände hätten einen wirtschaftlichen Wert. Dass die in Rede stehenden Marken über eine wissenschaftliche Reputation verfügten, tue der Steigerung ihres Wertes keinen Abbruch. Wissenschaft und Wirtschaft seien gerade im Bereich der Pharmazie ineinander verzahnt. Die Datenbank werde auch von der Industrie genutzt, sei also ein Wirtschaftsgut. Anwaltliche Leistungen für die Zugangsvereinbarung und die Nutzungsrechte hieran seien nicht wertlos.

Subjektiv habe OG. von der drohenden Zwangsvollstreckung gewusst und habe jedenfalls mit bedingtem Vorsatz die Zwangsvollstreckung in die veräußerten Rechte vereitelt. Dass die GS. Foundation nicht über sonstige Vermögenswerte verfügt habe, habe er ebenfalls gewusst. Er habe die veräußerten Rechte dem Zugriff der Klägerin entzogen, um sie für die von ihm und dem Beklagten gegründete neue juristische Person Freunde der GS. e.V. nutzbar zu machen. Ansonsten wäre er Gefahr gelaufen, die Nutzung der Rechte aufgrund einer Pfändungsmaßnahme der Klägerin nicht fortführen zu können. Dass die Rechte einen den Kaufpreis übersteigenden Wert gehabt hätten, habe OG. ebenfalls gewusst. Er habe nämlich den Wert schon der deutschen Marke „EF.“ anhand der Taxierung des Wertes der Schweizer Marke bestimmen können und habe auch davon ausgehen müssen, dass die zusätzlich übertragenen Rechte ebenfalls von Wert gewesen seien. Der vereinbarte Kaufpreis habe alle übertragenen Rechte betroffen, die ausdrücklich als „Kaufobjekte“ bezeichnet worden seien. Daraus ergebe sich bereits, dass OG. das Bewusstsein gehabt habe, dass auch die Übertragung der übrigen Materialgüterrechte jedenfalls „nicht nichts“ wert gewesen sei. Sonst wären sie verschenkt worden. OG. sei der monetäre Wert der Marken bewusst gewesen. Er sei darüber hinaus durch den Beklagten anwaltlich beraten gewesen und habe deshalb Kenntnis auch von der angeführten deutschen Rechtsprechung zum Streitwert in Markenstreitigkeiten gehabt.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 06.06.2018 – 315 O 248/16 – aufzuheben und den Beklagten zur Einwilligung in die Löschung der deutschen Wortmarke Nr. 302012040384 EF. gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt zu verurteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angegriffene Urteil und trägt vor, die „EF.-Datenbank“ werde ohne jede wirtschaftliche Zielsetzung betrieben, und zwar auf der Grundlage der WHO Policy on Data Sharing (Anlage B 10). Bei der Veräußerung der in Rede stehenden Rechte sei es nur darum gegangen, dem Verein bestehende oder auch nur etwaig bestehende Rechte zu eröffnen. „GS.“ bezeichne eine Initiative, die schon Jahre vor der Errichtung der amerikanischen Foundation ins Leben gerufen worden sei (Zeugnis OG.). Alle Beteiligten seien davon ausgegangen, dass der Wert der Bezeichnung allein die Identifikation der Initiative sei und der markenrechtliche Schutz dieser Bezeichnung nur gegen Bestrebungen wie die der Klägerin gerichtet gewesen sei, sich die Reputation der Bezeichnung im wissenschaftlichen Umfeld anzueignen, indem der Initiative Zugriff auf die entsprechenden Abwehrrechte gewährt werde. Das Data Agreement sei ein einfaches Konstrukt, das nur sicherstellen solle, dass niemand anonym auf die Datenbank zugreife. Es beruhe in erster Linie auf Leistungen des Beklagten. Eine kostenpflichtige Beratungsleistung hätten die Vertragsparteien hierin nicht gesehen. Die Vertragsparteien seien davon ausgegangen, dass die übertragenen und wirtschaftlich nicht genutzten Marken keinerlei wirtschaftlichen Wert repräsentiert hätten. Ein Wert für die Marke „EF.“ sei allein aufgrund der Schätzung der Schweizer Marke durch die Schweizer Behörden angesetzt worden. OG. und der Beklagte seien dabei davon ausgegangen, dass der für die Schweizer Marke ermittelte Wert auf Überlegungen zum „technischen Mindestwert von Marken“ beruhe. Den Rückschluss von den Streitwertannahmen in Markensachen auf den Mindestwert einer Marke habe das Landgericht zu Recht nicht gezogen. Es fehle an einem Vorsatz zur Vereitlung der Zwangsvollstreckung. Die Vertragsparteien hätten von einer fehlenden Angemessenheit des vereinbarten Gegenwertes keine Kenntnis gehabt. Es gehe der Klägerin allein darum, sich die Marke anzueignen, um sie gewerblich und mit Gewinnerzielungsabsicht zu nutzen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird ergänzend auf den Akteninhalt verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Löschungsanspruch wegen der Marke „EF.“ nicht zu.

1. Die Marke „EF.“ ist entgegen der Ansicht der Klägerin nicht mangels wirksamer Veräußerung der Marke an den Beklagten und angesichts der Löschung der ehemaligen Markeninhaberin GS. Foundation herrenlos und daher nicht nach §§ 49 Ab. 2 Nr. 3, 7 MarkenG zu löschen. Der Vertrag vom 22./23.01.2013 (Anlagen K 2a und K 2b) ist nicht nach § 134 BGB nichtig. Es kann nicht mit der erforderlichen hinreichenden Sicherheit festgestellt werden, dass jene Vereinbarung der Zwangsvollstreckungsvereitelung (§ 288 StGB) diente.

a) Nach § 288 Abs. 1 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer bei einer ihm drohenden Zwangsvollstreckung in der Absicht, die Befriedigung des Gläubigers zu vereiteln, Bestandteile seines Vermögens veräußert oder beiseite schafft.

Die Zwangsvollstreckung droht schon, wenn Tatsachen vorliegen, die auf die Absicht des Gläubigers schließen lassen, die Vollstreckung zu betreiben. Der Anspruch muss wirklich bestehen und vollstreckungsfähig sein; dass er noch nicht fällig oder nur aufschiebend bedingt ist, bildet keinen Hinderungsgrund. Außerdem muss er ein vermögensrechtlicher – sei es zivil- oder öffentlich-rechtlicher, obligatorischer oder dinglicher – Anspruch sein. Veräußern ist jede rechtliche Verfügung, durch die ein Vermögenswert ohne vollen Ausgleich aus dem Vermögen ausscheidet, so dass er dem Zugriff des Gläubigers entzogen oder dessen Befriedigungsmöglichkeit verringert ist. Da die Vollstreckung dem Täter selbst drohen muss, können nur der Schuldner und seine Vertreter nach § 14 StGB Täter sein. Bedingter Vorsatz genügt. Die Absicht, nach herrschender Meinung unbedingter Vorsatz, braucht nur auf zeitweilige Vollstreckungsvereitelung gerichtet zu sein (Lackner/Kühl/Heger, 29. Aufl. 2018, StGB § 288 Rn. 2ff.). Es reicht, wenn der Täter mit direktem Vorsatz handelt und die Befriedigungsvereitelung als sichere Folge voraussieht (BeckOK StGB/Schmidt, 43. Ed. 1.8.2019, StGB § 288 Rn. 13). Teilnahme ist nach den allgemeinen Grundsätzen möglich. Der Empfänger der Sache kann sich wegen Beihilfe zur Vollstreckungsvereitelung strafbar machen (BeckOK StGB/Schmidt, a.a.O., Rn. 17).

b) Im Streitfall kommt allein eine Vollstreckungsvereitelung durch die GS. Foundation bzw. deren Vorstand OG. in Betracht, deren Teilnehmer der Beklagte im Sinne einer Beihilfe gewesen sein könnte. Nur das könnte, wenn die Tatbestandvoraussetzungen im Übrigen vorliegen, nach § 134 BGB zur Nichtigkeit des Übertragungsvertrags gemäß der Anlage K 2a und K 2b geführt haben. Das setzt nicht nur voraus, dass die Zwangsvollstreckung in den veräußerten Vermögenswert drohte (unten aa), sondern auch, dass der GS. Foundation infolge der Veräußerung ein Vermögenswert ohne vollen Ausgleich entzogen worden ist, so dass er dem Zugriff des Gläubigers entzogen worden ist oder dessen Befriedigungsmöglichkeit verringert hat (unten bb), sowie einen entsprechenden Vorsatz (unten cc). Insoweit ist indes allein feststellbar, dass die Zwangsvollstreckung in das Vermögen der GS. Foundation drohte. Dass die im Übrigen für die Annahme einer Vollstreckungsvereitelung erforderlichen Umstände vorlagen, kann nicht mit der für eine Verurteilung des Beklagten notwendigen hinreichenden Sicherheit festgestellt werden.

aa) Zum Zeitpunkt des Abschlusses der Markenkauf- und Übertragungsvereinbarung vom 22./23.01.2013 drohte die Zwangsvollstreckung in das Vermögen der ehemaligen Inhaberin der Marke „EF.“. Die Klägerin hatte gegen die GS. Foundation einen vollstreckbaren Titel erwirkt, nämlich das Schiedsurteil vom 28. Juni 2012, das am 12.12.2012 vom Kantonsgericht in Genf für vollstreckbar erklärt worden ist (Anlage K 7), und – wie der die schweizerische Marke „EF.“ betreffende Arrestbefehl vom 06.07.2012 zeigt – auch bereits Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen die GS. Foundation in der Schweiz eingeleitet. Das sind Tatsachen, die auf die Absicht der Klägerin schließen lassen konnten, die Vollstreckung in das Vermögen der GS. Foundation zu betreiben. Dass dabei der im Streitfall in Rede stehende Vermögenswert, also die Rechte an der Marke „EF.“, von der GS. Foundation erstmals im Anschluss an die titulierte Forderung durch die Markenanmeldung geschaffen worden ist, ändert daran nichts. Auch nicht der Umstand, dass die Klägerin, die von diesen Markeneintragungen noch nichts wissen konnte, die Zwangsvollstreckung in die Rechte an den deutschen Marken EF.“ und „GS.“ sowie in etwaige US-Benutzungsmarken noch nicht betrieben hatte. Denn bei einem Anspruch der Klägerin von über 800.000,00 CHF drohte die Zwangsvollstreckung in alle Vermögensgegenstände der GS. Foundation.

bb) Dass der GS. Foundation infolge der im Vertrag vom 22./23.01.2013 geregelten Rechteübertragung ein Vermögenswert ohne vollen Ausgleich entzogen worden ist, so dass er dem Zugriff der Gläubiger, insbesondere der Klägerin, entzogen worden ist oder deren Befriedigungsmöglichkeit verringert hat, kann indes nicht festgestellt werden. Die nachstehend angeführten Umstände lassen es – auch in der Gesamtschau – möglich erscheinen, dass der Wert der im Vertrag vom 22./23.01.2013 übertragenen Rechte dem des vereinbarten Kaufpreises entsprach. Das geht zu Lasten der für den objektiven und auch für den subjektiven Tatbestand der Vollstreckungsvereitelung darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin und steht dem Klaganspruch entgegen.

(1) Allerdings kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Marken „EF.“ und „GS.“ ein gewisser Wert zukommt. Zwar werden die Marken für das Betreiben der GS. „EF.-Datenbank“ sowie als Abkürzung für eine Initiative zum Austausch von Grippeviren-Daten genutzt. Die Datenbank kann aber unstreitig kostenlos genutzt werden, dient also nicht Gewinnerzielungszwecken. Das begründet indes, obwohl die rechtserhaltende Benutzung einer Marke voraussetzt, dass die Marke für Waren oder Dienstleistungen verwendet wird, um für diese Produkte einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern (BGH, GRUR 2012, 180, Rn. 42 – Werbegeschenke) und auch ein Unternehmenskennzeichenrecht im Falle einer originär kennzeichnungskräftigen Bezeichnung Schutz erlangt durch ihre tatsächliche namensmäßige Benutzung, die auf den Beginn einer dauerhaften wirtschaftlichen Betätigung schließen lässt (BGH, GRUR 2016, 1066, Rn. 23 – mt-perfect), nicht schon die Annahme, dass die Marken „EF.“ und „GS.“ nach Ablauf der Benutzungsschonfrist verfallen und schon deshalb bei Abschluss der Markenkauf- und Übertragungsvereinbarung ohne jeden realen Wert (gewesen) sind.

Zwar können der Schutz der Marke und die Wirkungen, die aufgrund ihrer Eintragung Dritten entgegengehalten werden können, nicht fortdauern, wenn die Marke ihren geschäftlichen Sinn und Zweck verliert, der darin besteht, dass für Waren oder Dienstleistungen, die mit dem die Marke bildenden Zeichen versehen sind, gegenüber Waren oder Dienstleistungen anderer Unternehmen ein Absatzmarkt erschlossen oder gesichert wird (EuGH, Urteil vom 9. Dezember 2008, C-442/07, Slg. 2008, I-9223 = GRUR 2009, 156, Rn. 14 – Verein Radetzky-Orden). Darauf, ob die Waren oder Dienstleistungen mit Gewinnerzielungsabsicht angeboten oder erbracht werden, kommt es aber nicht an (EuGH, a.a.O., Rn. 16 - Verein Radetzky-Orden; BGH, a.a.O., Rn. 42 – Werbegeschenke). Der EuGH hat deshalb in der vorgenannten Entscheidung angenommen, dass ein karitativer Verein, der keine Gewinnerzielungsabsicht verfolgt, dennoch bestrebt sein kann, für seine Waren oder Dienstleistungen einen Absatzmarktsatzmarkt zu erschließen und anschließend zu sichern. In der modernen Gesellschaft seien diverse Arten ideeller Hilfsvereine entstanden, die ihre Leistungen vordergründig kostenlos erbrächten, in Wahrheit aber durch Subventionen finanziert würden oder Entgelte in unterschiedlicher Formen erhielten. Es sei nicht ausgeschlossen, dass die von einem ideellen Verein angemeldeten Marken ihren Sinn und Zweck darin hätten, dass sie den Verein gegen eine eventuelle Benutzung identischer oder ähnlicher Zeichen im Geschäftsleben durch Dritte schützen könnten (EuGH, a.a.O., Rn. 16ff.).

Danach hätten die Marken „EF.“ und „GS.“ auch dann Bestand – und Wert – wenn sie nur für den Betrieb einer unentgeltlich zugänglichen Datenbank bzw. für die Bezeichnung einer Vereinigung – wie etwa die Freunde der GS. e.V. – genutzt würden, die den Datenbankbetrieb unterstützt. Davon, dass dem Subventionen – etwa von staatlicher Seite oder von Privaten – zugrunde liegen, wie auch vom EuGH für den dortigen Fall angenommen, kann vorliegend als sicher ausgegangen werden, wie schon die der Betrieb der EF.-Datenbank unter Beteiligung der Bundesrepublik Deutschland zeigt.

(2) Vor diesem Hintergrund kann jedoch der Wert der so genutzten Marken von dem Wert wirtschaftlich und zu Gewinnerzielungszwecken genutzten Marken entscheidend abweichen. Entgegen der Ansicht der Klägerin kommt es im vorliegenden Zusammenhang auch nicht auf den Wert der - auch von der Pharmaindustrie genutzten - Datenbank selbst an. Er ist von dem Wert des für die Bezeichnung der Datenbank genutzten Zeichens zu unterscheiden und mit dem Wert der gleichlautenden Marke keinesfalls gleichzusetzen. Handelt der Betreiber einer Datenbank – wie vorliegend – gemeinnützig, ist der Schutzzweck der Marke, den Betreiber der Datenbank gegen eine eventuelle Benutzung identischer oder ähnlicher Zeichen durch Dritte schützen, gegenüber dem Wert einer Markennutzung für den gewinnorientierten Einsatz der Marke beim Waren- oder Dienstleistungsabsatz und dem daran orientierten Abwehrinteresse von deutlich geringerem Wert. Dass sich der Markenschutz auf eben den Betrieb der Datenbank und die damit im Zusammenhang stehenden Dienstleistungen beschränken sollte, zeigt schon das insoweit eingeschränkte Waren-/Dienstleistungsverzeichnis gemäß der Anlage K 1.

Schon deshalb ist der Klägerin nicht in ihrer Auffassung zu folgen, der Markenwert entspreche dem in Markenverletzungsverfahren regelmäßig angesetzten Streitwerten von € 50.000,00. Im Übrigen lassen derartige Streitwertfestsetzungen keine hinreichenden Schlüsse auf den wirtschaftlichen Mindestwert einer Marke zu. Aber auch die weiter von der Klägerin zur Bemessung des Wertes der in Rede stehenden Marken angeführten Umstände lassen die Feststellung, der Wert der streitigen Rechteübertragung übersteige den tatsächlich gezahlten Kaufpreis mit der Folge, dass der GS. Foundation ein Vermögenswert ohne vollen Ausgleich entzogen worden ist, nicht zu.

(3) Das ergibt sich insbesondere nicht schon daraus, dass die nach dem Vertrag vereinbarte Gegenleistung von CHF 2.800,00 dem Betrag entspricht, den die Fa. B. AG im Auftrag des Schweizer Beitreibungsamtes Bern-Mittelland als Wert allein der Marke „EF.“ geschätzt hat (vgl. die Anlage B 3). Zwar hat der Beklagte vorgetragen, dass sich die Vertragsparteien seinerzeit wegen des Wertes der Marke EF. an dem von dritter Seite ermittelten Wert der Schweizer Marke orientiert hätten. Er hat aber auch vorgetragen, die Vertragsparteien seien davon ausgegangen, dass die übertragenen und wirtschaftlich nicht genutzten Marken keinerlei wirtschaftlichen Wert repräsentiert hätten; der Wert für die Marke „EF.“ sei allein aufgrund der Schätzung der Schweizer Marke durch die Schweizer Behörden angesetzt worden. Dem kann allein entnommen werden, dass die Vertragsparteien seinerzeit den Gesamtwert der übertragenen Rechte jedenfalls mit nicht mehr als CHF 2.800,00 bemessen haben. Dass dies unzutreffend wäre, ist nicht belegt oder sonst erkennbar. Die Übereinstimmung des vereinbarten Kaufpreises mit dem Ergebnis der Schätzung des Wertes der Schweizer Marke ist kein hinreichender Anhaltspunkt für den Bestand und den tatsächlichen Wert der übertragenen Rechte.

(4) Gegen einen hohen Markenwert spricht neben dem bereits angeführten Umstand einer nicht gewinnorientierten Nutzung, dass es die GS. „EF.-Datenbank“ mit dieser Bezeichnung bereits zum Zeitpunkt der Markeneintragung gegeben hat. Gleiches gilt für die Bezeichnung GS., die den Zusammenschluss von Wissenschaftlern etc. zum Zwecke des weltweit unentgeltlichen Austausches von Genomsequenzen von Grippeviren und die Erstellung einer entsprechenden Datenbank zum Gegenstand hatte. Dadurch konnten grundsätzlich etwa Rechte an der Bezeichnung eines Datenbankwerkes oder Namensrechte entstanden sein, die der Nutzung gleichlautender oder verwechslungsfähiger Marken durch Dritte entgegenstehen könnten. Angesichts derartiger Unwägbarkeiten kann der Markenwert nur noch an dem bloß ergänzenden Schutzcharakter der Marken orientiert werden.

(6) Ob und welchen Wert die übertragenen US-Benutzungsmarken hatten, kann ebenfalls nicht festgestellt werden. Die Klägerin hat dazu keinen nachvollziehbaren Vortrag gehalten. Sie stellt lediglich Mutmaßungen an. Der Beklagte hat auf eine „nicht nennenswerte“ Benutzung dieser Bezeichnungen in den USA sowie darauf hingewiesen, dass diese Marken nur „möglicherweise“ entstanden sein könnten. Sie seien allein zur Sicherheit mitübertragen worden, obwohl die Vertragsparteien davon ausgegangen seien, dass solche Marken kaum bestehen würde. Werthaltig seien sie jedenfalls nicht.

Unter welchen Voraussetzungen in den USA überhaupt Benutzungsmarken entstehen können, ist nicht vorgetragen. Ob also diese Marken in den USA tatsächlich infolge Benutzung entstanden sind und dadurch einen bestimmten Wert erlangt haben, kann nicht festgestellt werden. Es wäre aber Sache der in Bezug auf die behauptete Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts der GS. Foundation darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin gewesen, dazu konkreten Vortrag zu halten, um so Grundlagen für die Bewertung der Marken zu schaffen, die wiederum Rückschlüsse auf einen etwaigen Vermögensverlust auf Seiten der Schuldnerin und ggfls. auf einen Vorsatz der am Veräußerungsgeschäft Beteiligten zur Gläubigerbenachteiligung zulassen könnten. Dass die Parteien des Übertragungsvertrages von der Möglichkeit eines solchen Bestandes der US-Benutzungsmarken ausgegangen sind, bedeutet nicht schon, dass ein solcher Bestand und ein gewisser Wert der Marken schon feststünde.

(7) Ob und ggfls. In welcher Höhe das übertragene Urheberrecht an der GS. EF. Datenbank-Zugangsvereinbarung werthaltig ist, ist schließlich ebenfalls nicht konkret feststellbar. Soweit die Klägerin hierzu Wertangaben macht, handelt es sich um bloße Mutmaßungen. Nach dem unwiderlegten Vortrag des Beklagten besteht die Zugangsvereinbarung ganz wesentlich aus generischen Elementen, auf die der Beklagte, der an der Zugangsvereinbarung pro bono mitgewirkt hat, als Partner seiner Sozietät mehr oder weniger ungehinderten Zugriff hatte. Zur Schöpfungshöhe der Bedingungen der Zugangsvereinbarung und zu ihrer Urheberrechtsschutzfähigkeit trägt die Klägerin nichts vor. Daher kann nicht ausgeschlossen werden, dass das übertragene Urheberrecht an der Zugangsvereinbarung tatsächlich lediglich von symbolischem oder jedenfalls sehr geringem Wert ist.

cc) Schließlich sind auch in subjektiver Hinsicht nicht genügend hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die Parteien des streitigen Übertragungsvertrages bzw. ihre gesetzlichen Vertreter oder auch nur eine Vertragspartei darum gewusst hätten, dass die übertragenen Vermögensgegenstände von höheren Wert waren als dies der vereinbarte Kaufpreis abbildet, und sie deshalb eine Vereitelung der Zwangsvollstreckung als notwendige Folge ihres jeweiligen Handelns erkannt hätten. Dagegen sprechen schon die vorstehend erörterten Umstände. Kann schon nicht davon ausgegangen werden, dass der im Markenkauf- und Übertragungsvertrag vereinbarte Kaufpreis den Wert der übertragenen Rechte nicht zutreffend wiedergibt, dann lassen sich aus der Kaufpreisvereinbarung auch keine hinreichend sicheren Rückschlüsse auf die Vollstreckungsvereitelungsabsicht der Vertragsparteien bzw. ihrer Organe schließen.

Vor dem Hintergrund der vorstehenden Erwägungen ist es jedenfalls möglich, dass sich beide Vertragsparteien für den Kaufpreis an der Schätzung des Wertes der Schweizer Marke orientiert haben, ohne dass Ihnen bewusst gewesen wäre, dass der gezahlte Preis – das Geld ist unstreitig in den USA hinterlegt – den Wert der insgesamt übertragenen Rechte nicht zutreffend abbildet. Dies gerade auch mit Blick auf die mit der Nutzung der Kennzeichen verbundene gemeinnützige Arbeit an der GS. EF.-Datenbank. Ebenso wenig ist auszuschließen, dass die Vertragsparteien den US-Marken mangels hinreichender Benutzung und auch den Urheberrechten an den Zugangsbedingungen für die Datenbank letztlich gar keinen verlässlichen Wert beigemessen haben. Dass die Parteien des Übertragungsvertragens das tatsächlich anders gesehen hätten und den Wert der übertragenen Rechte höher als den vereinbarten Kaufpreis eingeschätzt hätten, kann nicht, insbesondere nicht auf der Grundlage der erkennbaren objektiven Umstände, als hinreichend sicher angenommen werden.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.