OLG Hamburg, Urteil vom 20.09.2019 - 3 U 222/16
Fundstelle
openJur 2020, 8787
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Bringt der Markeninhaber zwei einheitlich verpackte Waren in ihrer Kombination in den Verkehr (hier ein CI-Modul mit Smartcard zum Empfang verschlüsselter Fernsehprogramme), so ist das Recht an den auf jedem der einzelnen Produkte angebrachten Marken nicht erschöpft und kann sich der Markeninhaber dem Weiterverkauf der ausgeeinzelten und jeweils separat angeboten Produkte aus berechtigten Gründen widersetzen, wenn die Auseinzelung eine Veränderung der Ware mit sich bringt, die deren Eigenart berührt.

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerinnen wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 29.07.2016, Az. 408 HKO 147/15, abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerinnen als Gesamtgläubigerinnen 2.636,90 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. März 2015 sowie 46,65 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2015 zu zahlen.

Die weitergehende Berufung der Klägerinnen wird, soweit die Parteien den Rechtsstreit nicht übereinstimmend für erledigt erklärt haben, zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz haben der Beklagte zu 9/10 und die Klägerinnen zu 1/10 zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss:

5. Der Streitwert für das Verfahren erster Instanz wird unter Abänderung des Beschlusses des Landgerichts Hamburg vom 04.10.2016 auf 8.535,45 EUR festgesetzt.

6. Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 8.535,45 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um kennzeichenrechtliche Ansprüche der Klägerinnen gegen den Beklagten wegen des getrennten Angebots und Verkaufs von ursprünglich kombiniert in den Verkehr gebrachter Waren der Klägerinnen.

Die Klägerinnen stützen sich auf die Rechte an der für die Klägerin zu 1 eingetragenen Gemeinschafts-Wort-/Bildmarke 8179376, wie nachfolgend abgebildet,

,

deren Lizenznehmerin die Klägerin zu 2 ist. Die Klägerin zu 2 stützt sich ergänzend auf ihre Rechte an dem Unternehmenskennzeichen HD+ bzw. HD Plus. Hilfsweise machen die Klägerinnen wettbewerbsrechtliche Ansprüche geltend.

Die Klägerin zu 2 lässt Smartcards und CI-Module mit Zustimmung der Klägerin zu 1 herstellen. Sie vertreibt zum einen Smartcards ausschließlich kombiniert mit einem CI-Modul als sog. Bundle an Endverbraucher (vgl. ein aktuelles Verpackungsdesign in Anlage K 4). Diese Produkte sind in Blister eingeschweißt und enthalten die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerinnen. Zum anderen vertreibt sie isolierte Smartcards allein an Receiver-Hersteller. Diese werden vertraglich gebunden, die Smartcards nicht als solche an Dritte weiterzugeben, sondern die ihnen überlassenen Smartcards erst dann zu vertreiben, wenn sie in einen Receiver integriert, dieser gemäß den Vorgaben aus den Verträgen originalverpackt und die allgemeinen Geschäftsbedingungen der D. GmbH beigefügt worden sind (vgl. Anlagen K 5 und 6).

Die Klägerinnen wenden sich dagegen, dass der Beklagte HD+ Smartcards und CI-Module getrennt auf der Verkaufsplattform ebay zum Verkauf angeboten hat (vgl. Anlagenkonvolut K 7). In der Artikelbeschreibung hieß es u.a.:

„Neu: Neuer, unbenutzter und unbeschädigter Artikel in nicht geöffneter Originalverpackung [..]

sowie:"Warum HD01? Diese Karte läuft im Gegensatz zu den neuen, jetzt vertriebenen HD03 Karten auch in alternativen Modulen oder Receivern (z.B. Linux, enigma2). Die neuen Karten laufen NUR noch mit den originalen HD+ Modulen und HD+ zertifizierten Receivern mit den bekannten Restriktionen.".

Auf einen Testkauf der Klägerinnen lieferte der Beklagte die Smartcards jeweils ohne die andere Komponente in einem Briefumschlag ohne Originalverpackungen und ohne die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zu 2. Die CI-Module waren mit geöffneter Verpackung und ohne die Smartcard angeboten worden, teilweise mit händischen Änderungen auf der Verpackung.

Die Klägerinnen ließen den Beklagten mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 28. Januar 2015 abmahnen und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung auffordern (Anlage K 8). Der Beklagte gab daraufhin am 12. Februar 2015 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab (Anlage K 9). Er teilte mit, ausschließlich über ebay die Produkte vertrieben, und zwar 5 Smartcards und 46 CI-Module, und damit einen Gewinn von 46,65 EUR erzielt zu haben (vgl. Anlage K 11). Auf eine Beanstandung der Klägerinnen korrigierte der Beklagte seine Auskunft dahingehend, dass er 46 CI-Module und 35 HD+ Smartcards vertrieben habe (Anlage K 13).

Mit ihrer am 01.07.2015 zugestellten Klage haben die Klägerinnen den Beklagten auf Vernichtung und Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten sowie Zahlung bezifferten Schadensersatzes in Anspruch genommen.

Sie haben geltend gemacht, dass sie sich dem weiteren Vertrieb widersetzen könnten, da ihnen hieran ein berechtigtes Interesse zustehe. Es liege im alleinigen Kompetenzbereich des Kennzeicheninhabers, den Originalzustand der Ware sowie ihr äußeres Erscheinungsbild zu bestimmen. Der Originalzustand sei dabei eine ungeöffnete, verschlossene Verpackung, die entweder eine Smartcard allein oder ein CI-Modul samt Smartcard (oder auch einen Receiver samt Smartcard) mit mehrmonatiger Laufzeit und den AGB der HD PLUS enthalte. Die vom Beklagten angebotenen und vertriebenen losen CI-Module entsprächen hingegen nicht diesem Zustand, ebenso die losen Smartcards. Der Kunde werde jedoch Gesetzesverstöße und Mängel der Informationen der Klägerin zu 2 anlasten. Der Vertrieb von nicht-originalverpackten CI-Modulen sowie Smartcards drohe daher den Verbraucher zu enttäuschen und damit die Wertschätzung der Marke und Unternehmenskennzeichen der Klägerinnen und der hierunter vertriebenen Produkte erheblich zu beeinträchtigen.

Die Klägerinnen haben beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, alle mit dem nachfolgenden Zeichen gekennzeichneten

CI-Module und/oder Smartcards, die sich in seinem Besitz befinden und die nicht originalverpackt sind (nämlich in ungeöffneter Originalverpackung samt nicht angebrochener Laufzeit der Smartcard, Original der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zu 2 und Information zur Identität und Anschrift des Unternehmens), zu vernichten und dies den Klägerinnen gegenüber nachzuweisen;

2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerinnen als Gesamtgläubigerinnen EUR 4.361,30 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz seit dem 1. März 2015 sowie EUR 46,65 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat vorgetragen, er habe HD01 Karten in Verkaufspackungen mit der Aufschrift "CI Plus-Modul mit HD+ Karte", wie aus dem Schriftsatz des Beklagten vom 11. November 2015, dort S. 3, ersichtlich, als Restposten erworben. Diese Karten hätten die Klägerinnen - als solches unstreitig - nur bis ins Jahr 2010 vertrieben. Der Beklagte hat die Einrede der Erschöpfung erhoben. Die Waren seien hinsichtlich Aussehen, Funktion und Qualität unverändert geblieben.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 29.07.2016 abgewiesen. Hiergegen wenden sich die Klägerinnen mit ihrer Berufung und verfolgen ihre in erster Instanz abgewiesenen Anträge auf Vernichtung und Erstattung von Abmahnkosten sowie bezifferten Schadensersatz fort.

Die Klägerinnen beziehen sich auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie machen geltend, dass der Vernichtungsanspruch von der abgegebenen Unterlassungsverpflichtungserklärung nicht berührt werde. Der Beklagte werde damit auch nicht ungebührlich getroffen, da antragsgegenständlich nur die bei ihm noch vorhandenen Produkte nicht mehr originalverpackt seien. Noch originalverpackte Ware könne der Beklagte weiter vertreiben.

Sie tragen ergänzend vor, dass der Ersatzanspruch vollumfänglich begründet sei und verweisen auf eine Entscheidung des Senats in der Sache 3 W 112/15, in welcher der Streitwert auf 200.000 EUR festgesetzt worden sei.

Die Parteien haben den Rechtsstreit in der Hauptsache in Bezug auf den Vernichtungsanspruch übereinstimmend für erledigt erklärt und streiten wechselseitig um die Kostentragung.

Die Klägerinnen beantragen zuletzt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 29. Juli 2016,

1. ...

2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerinnen als Gesamtgläubigerinnen EUR 4.361,30 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz seit dem 1. März 2015 sowie EUR 46,65 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und die Revision zuzulassen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt ergänzend vor, dass der Streitfall sich von demjenigen unterscheide, den der 5. Zivilsenat entschieden habe. Er ist der Ansicht, dass allein die Auseinzelung kein berechtigter Grund sei, sich dem weiteren Vertrieb der Ware zu widersetzen. Er beruft sich insoweit auf eine Entscheidung des Senats vom 07.10.2007 zum Az. 3 W 174/07. Zudem sei der Tatbestand des § 24 Abs. 2 MarkenG mit Blick auf den Grundsatz des freien Warenverkehrs eng auszulegen.

Er ist der Ansicht, der Vernichtungsanspruch sei unbegründet, weil es sich nicht um unrechtmäßig gekennzeichnete Ware handele, sondern um Originalware. Es stehe ihm frei, die wenigen noch bei ihm vorhandenen Karten für sich privat zu nutzen. Ihm stehe auch frei, die Ware ggf. im Bundle weiterzuverkaufen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird ergänzend auf den Akteninhalt und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12. September 2019 Bezug genommen.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerinnen ist zulässig und auch in der Sache, soweit die Parteien den Rechtsstreit nicht übereinstimmend für erledigt erklärt haben, weitgehend begründet. Den Klägerinnen steht der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten zumindest teilweise zu und der geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz in voller Höhe.

1.

Für Ansprüche auf Erstattung von Abmahnkosten, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht kommt es allein auf die Rechtslage im Zeitpunkt der Vornahme des beanstandeten Verhaltens an (BGH, Urteil vom 28. Juni 2018 - I ZR 221/16, GRUR 2019, 76 Rn. 8 - beauty for less, mwN). Damit sind im Streitfall die Regelungen der bis März 2016 geltenden GMV anzuwenden. Ein inhaltlicher Unterschied zu den Regelungen der UMV besteht jedoch nicht (BGH, Teilurteil vom 3. November 2016 - I ZR 101/15, GRUR 2017, 520, Rn. 23 - Microcotton). Dies gilt auch für den hier streitgegenständlich gewesenen Vernichtungsanspruch.

2.

Der von den Klägerinnen geltend gemachte Schadensersatzanspruch über den Verletzergewinn in Höhe von 46,65 EUR folgt aus Art. 9 Abs. 2 Buchst. a), Art. 102 Abs. 2 GMV iVm § 14 Abs. 6 MarkenG. Die Berufung der Klägerinnen hat bereits gestützt auf die Unionsmarke der Klägerin zu 1 Erfolg. Soweit sich die Klägerin zu 2 ergänzend auf ihre Rechte an dem Unternehmenskennzeichen HD+ bzw. HD Plus gestützt hat, hat die Klage ebenfalls Erfolg.

a)

Das Landgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass im Streitfall die markenrechtswidrige Nutzung der Klagemarke „für Waren“ im Sinne des Art. 9 Abs. 2 Buchst. a) GMV in Rede steht. Dies nehmen die Klägerinnen mit der Berufung als ihnen günstig hin. Die Klagemarke ist sowohl auf den Smartcards als auch auf den Modulen aufgebracht.

b)

Der Beklagte hat auch im geschäftlichen Verkehr gehandelt. Der von ihm vorgetragene Erwerb von mindestens 46 Bundles als „Restposten“ hat ersichtlich - wie auch geschehen - dem Zweck des Weiterkaufs gedient. Ein privater Zweck, eine derart große Anzahl gleichartiger Waren zu erwerben, liegt fern. Der unstreitige Umfang der geschäftlichen Tätigkeit auf ebay genügt für die Annahme eines Handelns im geschäftlichen Verkehr.

c)

Die streitgegenständlichen Produkte waren durch die Klägerinnen selbst bzw. mit ihrer Zustimmung unter dem Klagezeichen in den Verkehr gebracht worden, so dass markenrechtliche Erschöpfung nach Art. 13 Abs. 1 GMV [jetzt Art. 15 Abs. 1 UMV] eingetreten ist. Allerdings kann sich der Beklagte entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht mit Erfolg auf die Einrede der Erschöpfung berufen. Vielmehr können sich die Klägerinnen dem konkret in Rede stehenden Angebot und Vertrieb der Smartcards durch den Beklagten nach Art. 13 Abs. 2 GMV aus berechtigten Gründen widersetzen.

aa)

Der Inhaber des Markenrechts kann sich nach Art. 13 Abs. 2 GMV aF [Art. 15 Abs. 2 UMV nF] dem weiteren Vertrieb der Waren widersetzen, wenn berechtigte Gründe dies rechtfertigen, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist. Ein solcher berechtigter Grund liegt vor, wenn durch die konkrete Verwendung die Herkunfts- und Garantiefunktion seines Zeichens verletzt oder die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt wird (BGH, GRUR 2019, 76 Rn. 26 - beauty for less, mwN). Erforderlich ist insoweit eine Abwägung zwischen den berechtigten Interessen des Markeninhabers und des Wiederverkäufers, wobei auf der Seite des Markeninhabers dessen Interesse zu berücksichtigen ist, gegen Wiederverkäufer geschützt zu sein, die seine Marke in rufschädigender Weise nutzen, während auf der Seite des Wiederverkäufers dessen Interesse zu beachten ist, die betreffende Ware unter Verwendung einer für seine Branche üblichen Werbeform weiterveräußern zu können (BGH, GRUR 2019, 76, Rn. 27 - beauty for less, mwN).

bb)

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine solche Beeinträchtigung anzunehmen, wenn die Veränderung die Eigenart der Ware berührt (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 2007 - I ZR 63/04, GRUR 2007, 882, Rn. 22 - Parfümtester). Auch muss es ein Markeninhaber nicht hinnehmen, dass seine Marke für den weiteren Vertrieb der von ihm oder mit seiner Zustimmung in Verkehr gebrachten Produkte verwendet wird, wenn dieser Vertrieb die ernstliche Gefahr begründet, dass der Erwerber des Produkts das Urheberrecht an diesem Produkt verletzt (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2015 - I ZR 4/14, GRUR 2015, 1108, Rn. 59 - Green-IT). Dagegen ist ein berechtigtes Interesse des Markeninhabers nicht schon deshalb gegeben, weil die vom Wiederverkäufer betriebene (übliche) Form der Werbung von derjenigen des Markeninhabers oder seiner Vertriebspartner abweicht, sondern erst dann, wenn die konkrete Art und Weise der Benutzung der Marke in der Werbung rufschädigend ist. Die Gestaltung eines Versandkartons mit Markenparfumwaren hat der Bundesgerichtshof als nicht die Herkunftsfunktion beeinträchtigend gebilligt (vgl. BGH, GRUR 2019, 76, Rn. 29 ff - beauty for less).

cc)

Nach Auffassung des Senats steht den Klägerinnen im Streitfall ein berechtigtes Interesse iSd Art. 13 Abs. 2 GMV zur Seite.

(1) Worauf der Senat schon mit Verfügung vom 17. April 2019 hingewiesen hat, hat der 5. Zivilsenat des OLG Hamburg mit Urteil vom 16. Februar 2017 - Az. 5 U 157/15 - in einem ähnlich gelagerten Verfügungsverfahren der hiesigen Klägerinnen (dortigen Antragstellerinnen) den separaten Verkauf einzelner Smartcards, die im Rahmen von Großhandelspackungen á 250 Stück Smartcards von ihnen in den Verkehr gegeben worden waren, untersagt. Er hat dem dortigen Antragsgegner auch das Berufen auf den Erschöpfungseinwand wegen der Regel des Art. 13 Abs. 2 GMV verwehrt. Der 5. Zivilsenat hat angenommen, dass der Markeninhaber es nicht hinzunehmen braucht, wenn seine Waren, die er als Großhandelspackung zum Einsatz in (zu verkaufende) Receiver an deren Hersteller in den Verkehr gebracht hatte von Dritten auch als Einzelware ohne Einzelverpackung und den für den Endkunden vorgesehenen weiteren Bestandteilen (AGB) in den Verkehr gebracht werden. Diese Grundsätze sind auch auf den hier zu entscheidenden Streitfall übertragbar. Zwar weicht die Konstellation von der hiesigen ab, weil es vorliegend nicht um verschiedene Warenzusammenstellungen bzw. Warenverpackungen für verschiedene Vertriebswege (Großhändler einerseits, Endverbraucher andererseits) geht. Gleichwohl sind die rechtlichen Wertungen auf den Fall der Auseinzelung zweier als Kombination verkauften Waren übertragbar, weil die Auseinzelung eine Veränderung der Ware mit sich bringt, die deren Eigenart berührt und die der Markeninhaber daher nicht hinzunehmen braucht.

(2) Die Klägerinnen haben geltend gemacht, der Vertrieb ausschließlich in verschlossener Originalverpackung diene gleichsam als Warensiegel und garantiere Originalität, Neuheit und Unversehrtheit der Ware. Die beigefügten AGB seien auch essentiell, denn über die Smartcard solle eine Vertragsbeziehung zwischen dem Nutzer und der Klägerin zu 2 begründet werden. Sie haben ferner geltend gemacht, dass sich der Interessent an HD-Qualität beim Fernsehen einen gewissen Luxus leiste und deshalb auch eine entsprechend hochwertige Verpackung erwarte. Zwar hat der Beklagte diese Bewertung in Abrede genommen, nicht aber den Umstand, dass die hier streitgegenständlichen Smartcards und Module von den Klägerinnen als eingeschweißtes Kombinationsprodukt in einer einheitlichen Verpackung nebst AGB in den Verkehr gebracht worden waren.

(3) Soweit die Parteien um die Frage der Hochwertigkeit der Verpackung streiten, kommt es hierauf nicht an. Zwar ist schon der Verkauf von ausgeeinzelten Teilen im geöffneten Blister mit durch- bzw. überstrichenen Angaben geeignet, die Garantiefunktion der Marke zu beeinträchtigen. Aber auch ohne diese händischen Änderungen der Angaben auf der Produktverpackung können sich die Klägerinnen auf berechtigte Gründe stützen, sich dem weiteren Vertrieb der Waren zu widersetzen. Als Hersteller und Markeninhaber unterliegt es allein ihrer Entscheidung, in welcher Weise sie ihr Produkt dem Endverbraucher als „neu“ präsentieren und wie sie gegenüber diesem ihre Markenrechte zum Ausdruck bringen wollen. Dem Markeninhaber steht es auch frei zu bestimmen, wie und in welcher Weise und auch in welcher Kombination er seine Ware in den Verkehr gebracht sehen will. Die Klägerinnen haben für die streitgegenständlichen Module und Smartcards bestimmt, dass sie nur gemeinsam und mit den beigefügten AGB in den Verkehr zu bringen sind. Diese Verbindung zweier Waren mit weiteren Begleitmaterialien bestimmt auch die Eigenart der Ware(n), nämlich als zusammengehöriges Bundle in einer einheitlichen Verpackung.

(4) Ein anderes ergibt sich entgegen dem Vorbringen des Beklagten auch nicht aus der Entscheidung des Senats vom 07.10.2007 zum 3 W 174/07 (BeckRS 2009, 10706), betreffend eines Modellbausatzes. Denn die charakteristische Eigenschaft eines Modellbausatzes ist, dass man aus den als Bausatz gelieferten Teilen ein funktionsfähiges Auto- bzw. Flugzeugmodell herstellen kann. Der Senat hatte angenommen, dass bei Auseinzelung von Teilen aus einem Bausatz zwar eine Wesensveränderung des Bausatzes eintrete, die zu einer Störung der Herkunfts- und Garantieverbürgung der Marke aber nur führen würde, wenn etwa der inkomplette Bausatz veräußert würde. Bezüglich der Veräußerung einzelner Teile sei zwar auch eine Wesensveränderung der Ware eingetreten, denn ein Einzelteil sei kein Bausatz. Damit gehe aber eine Störung der genannten Markenfunktionen nicht einher. Der Verkehr erwarte von dem einzelnen Teil nämlich nur, dass es ursprünglich von dem Markeninhaber stammt und dass es nach dem Inverkehrbringen als Teil eines Bausatzes nicht unter Umständen und Bedingungen ausgeeinzelt worden ist, durch die die durch die Marke verbürgte Qualität und Unversehrtheit des Teils in Mitleidenschaft gezogen werden könnte. Das sei nicht der Fall.

Der Streitfall liegt indes anders. Denn mit der Auseinzelung ist eine Wesensveränderung der Ware verbunden. Das Wesen der Ware "CI-Modul mit Smartcard" war der Vertrieb von eben einem CI-Modul mit einer Smartcard und beigefügter AGB wegen des beabsichtigten Nutzungsvertrages mit dem Endkunden. Werden vom Beklagten, wie im Streitfall ein oder zwei Elemente dieses dreiteiligen Bundles entfernt, wird die Ware "inkomplett", da sie nicht mehr aus sich heraus der bestimmungsgemäßen Entschlüsselung der über Satellit verschlüsselt in HD-Qualität übertragenen Fernsehprogramme dienen kann. Die Klägerinnen haben bildlich gesprochen mit der Smartcard den Schlüssel zum HD-Programm angeboten, kombiniert mit dem Schloss in Form des CI-Moduls und den Bedingungen, die gelten sollen, wenn der Schlüssel im Schloss betätigt wird. Das ist Teil der Garantiefunktion. Wesen der Ware "isolierte Smartcards" war der Vertrieb allein an Receiver-Hersteller, die Schloss und Bedingungen ihrerseits vorhielten.

Soweit der Beklagte sich darauf bezogen hat, dass die Funktion der verkauften Ware nicht beeinträchtigt worden sei, ist das unbehelflich. Denn das Angebot des Beklagten zielte gerade darauf ab, den Schlüssel (Smartcard) in einem Fremdschloss (alternativen Modueln oder Receivern) einsetzen zu können. Dass dies unter dem Zeichen des Markeninhabers angeboten wird, muss er nicht hinnehmen.

(5) Die Frage, ob die allgemeinen Geschäftsbedingungen, auf deren Beifügung die Klägerinnen Wert legen, in der von ihnen für den Einzelverkauf gewählten Gestaltung des Originalproduktes wirksam Vertragsbestandteil werden können, ist eine Frage, die im Rahmen des Ausschlusses einer Erschöpfung gemäß Art. 13 Abs. 2 UMV nicht von Bedeutung ist. Denn hierdurch werden die grundsätzlich berechtigten Gründe der Antragstellerinnen nicht tangiert. Gleiches gilt für die Frage, ob die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragstellerinnen vollständig einer Inhaltskontrolle standhalten können.

d)

Der Beklagte kann sich im Übrigen auch schon deshalb auch nicht mit Erfolg auf die Regelung des Art. 12 Abs. 1 Buchst. b) oder c) GMV stützen, da er veränderte Ware als "neu und unbenutzt" angeboten hat.

e)

In der angegriffenen Verletzungshandlung liegt zugleich auch eine Verletzung des Unternehmenskennzeichens HD+ bzw. HD Plus der Klägerin zu 2. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden.

3.

Der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ist ebenfalls dem Grunde nach aus Art. 9 Abs. 2 Buchst. a), Art. 102 Abs. 2 GMV iVm § 14 Abs. 6 MarkenG gegeben. Die Abmahnung war vollumfänglich berechtigt, so dass die Kosten zu erstatten sind. Bei der Berechnung des Gegenstandswerts der Abmahnung ist jedoch der tatsächliche Wert des erfolgreichen Begehrens zu Grunde zu legen (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 2016 - I ZR 254/14, GRUR 2016, 1300, Rn. 67 f. - Kinderstube). Im Streitfall ist der von den Klägerinnen angesetzte Gegenstandswert der Abmahnung, mit der Unterlassungsansprüche nebst Annexansprüchen geltend gemacht worden waren, angesichts des Alters der Smartcards, des Umstandes, dass es sich um Originalware handelt, und des Umfangs der mit der Abmahnung angegriffenen Verletzungshandlung mit 500.000 EUR zu hoch gegriffen. Maßgeblich für die Bestimmung des Gegenstandswerts ist das wirtschaftliche Interesse, dass der Markeninhaber an der Abwehr aktueller und potentieller Verletzungshandlungen verfolgt. Dieses Interesse wird zum einen durch den Wert des verletzten Kennzeichenrechts und zum anderen durch das Ausmaß und die Gefährlichkeit der zu erwartenden Verletzungshandlung, dem sog. Angriffsfaktor bestimmt. Der Marktwert der Klagemarke ist mit Blick auf Marktposition und Bekanntheitsgrad durchaus erheblich. Der Angriffsfaktor ist indes unter Berücksichtigung des Umstandes; dass es sich nicht um Piraterie-, sondern um Originalware handelt und des Umstandes, dass der Beklagte auch nach dem Klägervortrag in zwölf Monaten bei ebay (lediglich) 270 Bewertungen für Produkte der Klägerinnen und für andere Elektronikwaren erhalten hat (vgl. Anlagenkonvolut K 17), als eher niedrig anzusehen. Der Senat hat in der vergleichbaren Sache 3 W 112/15 den Streitwert auf 200.000 EUR festgesetzt. In jenem Verfahren hatte der dortige Antragsgegner in den letzten 6 Monaten 83 Bewertungen für Verkäufe von HD+ Smartcards erhalten, innerhalb eines Monats 16 Karten angeboten und war in den vorangegangenen 10 Jahren auf 1.476 Bewertungen gekommen. Demnach erscheint der Gegenstandswert des vorgerichtlichen Unterlassungsbegehrens nebst Annexansprüchen ungeachtet der vorgetragenen hohen Bekanntheit der klägerischen Gemeinschaftsmarke ebenfalls mit 200.000 EUR angemessen bewertet. Dies ergibt eine Forderung in Höhe von 2.616,90 EUR zzgl. Auslagen, mithin insgesamt 2.636,90 EUR. An seiner abweichenden Bewertung in der Verfügung vom 17. April 2019 hält der Senat nicht fest.

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91a, 92 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Hinsichtlich des mit der Klage geltend gemachten Vernichtungsanspruchs, ist über die darauf entfallenden Kosten gemäß § 91a ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Die Klage war bis zur übereinstimmenden Erledigungserklärung zulässig und begründet, so dass der Beklagte die Kosten insoweit nach § 91a ZPO zu tragen hat.

a)

Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung kann den Verletzer in den Fällen der §§ 14, 15 und 17 MarkenG auf Vernichtung der im Besitz oder Eigentum des Verletzers befindlichen widerrechtlich gekennzeichneten Ware (§ 18 Abs. 1 MarkenG) sowie auf Rückruf solcher Waren oder auf deren endgültiges Entfernen aus den Vertriebswegen in Anspruch nehmen (§ 18 Abs. 2 MarkenG). Diese Ansprüche sind gemäß § 18 Abs. 3 MarkenG ausgeschlossen, wenn die Inanspruchnahme im Einzelfall unverhältnismäßig ist. Dies gilt nach Art. 102 Abs. 1 S. 2 GMV auch für die Verletzung einer Gemeinschaftsmarke.

b)

Die Anordnung der Vernichtung widerrechtlich gekennzeichneter Waren gemäß § 18 Abs. 1 MarkenG hat über die Folgenbeseitigung hinaus eine Art Sanktionscharakter und ist wegen des damit verbundenen Eingriffs in das durch Art. 14 GG geschützte Eigentum in besonderem Maße dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unterworfen (BGH, Urteil vom 23. Februar 2006 - I ZR 27/03, BGHZ 166, 233, Rn. 52 - Parfümtestkäufe). Die Frage der Unverhältnismäßigkeit im Sinne von § 18 Abs. 3 MarkenG ist deshalb unter umfassender Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beantworten. Neben diesen Gesichtspunkten kann auch die Frage von Bedeutung sein, ob im Einzelfall ein milderes Mittel zur Beseitigung der Störung, etwa die sichere und dauerhafte Entfernung der widerrechtlichen Kennzeichnung, zur Verfügung steht (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2018 - I ZR 259/15, BeckRS 2018, 40127, Rn. 21 - Curapor).

c)

Der Vernichtungsanspruch nach § 18 MarkenG erstreckt sich grundsätzlich auf alle Waren, an denen Veränderungen iSd § 24 Abs. 2 MarkenG/Art. 13 Abs. 2 GMV vorgenommen wurden und die sich im Besitz des Schuldners befinden (vgl. BeckOK.MarkenR/Miosga, 16. Ed. [14.1.2019], MarkenG § 18 Rn. 12). Hinsichtlich des Vernichtungsanspruchs haben die Klägerinnen zutreffend darauf hingewiesen, dass der Vernichtungsanspruch von der abgegebenen Unterlassungsverpflichtungserklärung nicht berührt wird. Sie hat weiter zutreffend darauf hingewiesen, dass antragsgegenständlich nur die bei ihm noch vorhandenen Produkte sind, die nicht mehr originalverpackt sind; noch originalverpackte Ware darf der Beklagte weiter vertreiben. Demnach unterlag der Vernichtungsanspruch keinen Bedenken hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit. Gründe des Beklagten, sich der Vernichtung zur widersetzen, sind nicht ersichtlich. Das - unterstellte - Vorhandensein einer bloß geringen Anzahl von markenverletzenden Waren kann im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht einseitig zu Lasten des Markeninhabers berücksichtigt werden (vgl. BGH, BeckRS 2018, 40127, Rn. 30 - Curapor). Es handelt sich auch nicht um größere Gegenstände, an dem nur ein kleiner Teil markenverletzend ist. Vielmehr sind sowohl die Smartcards selbst als auch die CI-Module mit der Klagemarke gekennzeichnet. Gleichwertige, mildere Mittel gegenüber der Vernichtung waren vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich.

5.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Wertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO. Die Kosten der Abmahnung sind streitwerterhöhend, soweit sie nicht als Nebenforderung im Sinne des § 4 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO, sondern als Hauptforderung geltend gemacht werden. Ist der Unterlassungsanspruch abgemahnt worden und nicht mehr Gegenstand, der Klage, dann ist der darauf entfallende Teil der Abmahnkosten keine Nebenforderung (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Januar 2013 - I ZR 107/12, GRUR-RR 2013, 448 - Rezeptbild; Urteil vom 6. Dezember 2017 - I ZR 186/16, GRUR 2018, 400, Rn. 9 - Konferenz der Tiere).

III.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die vorliegende Sache erschöpft sich in der Anwendung gesicherter Rechtsgrundsätze auf den Einzelfall.