OLG Hamburg, Urteil vom 17.10.2019 - 3 U 216/16
Fundstelle
openJur 2020, 8785
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1. Die Nichtbenutzungseinrede ist unbegründet, wenn sie sich lediglich darauf stützt, dass der eingetragenen Klagmarke jegliche Unterscheidungskraft fehle, weil sie einen lediglich beschreibenden Inhalt habe, dies aber nicht festgestellt werden kann.

2. Wird die Nichtbenutzungseinrede erstmals in einem nachgelassenen Schriftsatz bezogen auf in erster Instanz zuvor unstreitig gebliebene Benutzungshandlungen erweitert und ist dies im erstinstanzlichen Urteil zu Recht gemäß § 296a ZPO unberücksichtigt geblieben, dann ist dieses neue Verteidigungsmittel nicht zuzulassen, wenn keiner der in § 531 Abs. 2 ZPO genannten Umstände vorliegt.

3. Zwischen der für „pharmazeutische Erzeugnisse und Arzneimittel“ eingetragenen Marke „Candecor“ und dem für diätetische Lebensmittel verwendeten Zeichen „CANEACOR“ besteht Verwechslungsgefahr.4. Pharmazeutische Erzeugnisse und Arzneimittel einserseits sowie diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke andererseits weisen einen medizinischen Verwendungszweck auf, der die Annahme durchschnittlicher Warenähnlichkeit rechtfertigen kann.

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 20. September 2016 (312 O 587/15) wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagte zu 1) zu 70 % und die Beklagte zu 2) zu 30 % zu tragen.

3. Dieses Urteil sowie das Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung zu Ziffer 2 dieses Urteils sowie zu Ziffern I.6, I.7 und III des Urteils des Landgerichts durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieser Ziffern der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung des Urteils des Landgerichts zu Ziffer I.1 durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 100.000,00, zu Ziffern I.2, I.3 und I.4 durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils € 5.000,00 abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Beklagte zu 1) darf die Vollstreckung des Urteils des Landgerichts zu Ziffer II.1 durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 50.000,00 und zu Ziffer II.2 durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 25.000,00 abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Die Klägerin nimmt die Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Verletzung ihrer Marke „Candecor“ u. a. auf Unterlassung in Anspruch.

Bei der Klägerin handelt es sich um ein nach slowenischem Recht verfasstes Unternehmen, das pharmazeutische Präparate entwickelt, herstellt und vertreibt. Sie ist Inhaberin der am 23.7.2008 angemeldeten und am 9.12.2008 eingetragenen deutschen Wortmarke „Candecor“, die in der Klasse 5 für „pharmazeutische Erzeugnisse, Arzneimittel“ Schutz beansprucht. Wegen der Einzelheiten wird auf den als Anlage K1 zur Akte gereichten Registerauszug Bezug genommen. Diese Marke wird mit Zustimmung der Klägerin von einer ihrer Tochtergesellschaften, der A. GmbH in Cuxhaven, für ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel zur Behandlung von Hypertonie (Bluthochdruck) benutzt, das in Deutschland in verschiedenen Packungsgrößen und Darreichungsformen erhältlich ist.

Die Beklagte zu 1) ist Herstellerin von Arzneimitteln und Nahrungsergänzungsmitteln. Die Beklagte zu 2) ist mit der Beklagten zu 1) gesellschaftsrechtlich oder wirtschaftlich verbunden. Beide haben dieselbe Geschäftsanschrift und denselben Geschäftsführer.

Am 27.3.2015 meldete die Beklagte zu 1) die deutsche Wortmarke „Caneacor“ für Waren der Klassen 5 und 29 an. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf die als Anlage K3 zur Akte gereichte Kopie des Registerauszugs Bezug genommen. Unter der Bezeichnung „CANEACOR“ brachte die Beklagte zu 1) ein diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke in den Verkehr. Auf der Verpackung heißt es: „Ergänzende bilanzierte Diät zur diätetischen Behandlung von erhöhtem Homocysteinspiegel und dadurch bedingten Schädigungen der Blutgefäße, wie bei Diabetis mellitus, Bluthochdruck und erektiler Dysfunktion“. Auf der Verpackung ist die Beklagte zu 2) als Hersteller angegeben. Beide Beklagte sind für den Vertrieb des Produkts in Deutschland verantwortlich.

Mit anwaltlichen Schreiben vom 22.10.2015 und vom 12.11.2015 mahnte die Klägerin beide Beklagte ab und forderte sie u. a. zur Abgabe von strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärungen auf. Wegen des Inhalts der Abmahnungen wird auf das Anlagenkonvolut K5 Bezug genommen. Die Beklagten wiesen die geltend gemachten Ansprüche mit anwaltlichen Schreiben vom 29.10. bzw. 17.11.2015 (Anlagenkonvolut K6) zurück.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass ihr ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch wegen Verletzung ihrer Marke „Candecor“ durch Verwendung des Zeichens „CANEACOR“ gegen die Beklagten zustehe. Es bestehe eine hochgradige Warenähnlichkeit zwischen pharmazeutischen Erzeugnissen/Arzneimitteln einerseits und diätetischen Lebensmitteln für besondere medizinische Zwecke andererseits. Auch sei von einer hochgradigen Zeichenähnlichkeit auszugehen. Eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Klagmarke sei gegeben, weil der Marktanteil des von der Klägerin vertriebenen „Candecor“ auf dem Markt der Candesartan-Präparate im Jahr 2012 ca. 2 %, im Jahr 2013 ca. 13 %, im Jahr 2014 ca. 21 % und im Jahr 2015 ca. 35 % betragen habe. Neben dem Unterlassungsanspruch stünden ihr gegen die Beklagten Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung, Vernichtung, Rückruf und Schadensersatzfeststellung sowie auf Erstattung vorprozessualer Rechtsverfolgungskosten zu. Gegen die Beklagte zu 1) habe sie unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr wegen der Anmeldung der deutschen Marke „Caneacor“ einen weiteren Unterlassungsanspruch sowie einen Anspruch auf Einwilligung in die Löschung dieser Marke.

Die Klägerin hat beantragt,

I.1 den Beklagten bei Vermeidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu verbieten,

im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland die Bezeichnung „CANEACOR“ für diätetische Lebensmittel und Erzeugnisse für medizinische Zwecke zu benutzen, insbesondere die Bezeichnung „CANEACOR“ auf den vorgenannten Waren und deren Verpackungen anzubringen, diese Waren unter der vorgenannten Bezeichnung anzubieten, in den Verkehr zu bringen und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen;

I.2 die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin schriftlich Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang Handlungen gemäß Ziffer I.1 vorgenommen wurden und zwar unter Angabe

- der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die die Waren bestimmt waren,

- der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren sowie über die Preise, die für diese bezahlt wurden,

- der damit erzielten Umsätze, der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns sowie

- der Art und des Umfangs der betriebenen Werbung;

I.3 die Beklagten zu verurteilen, alle sich noch bei ihnen im Besitz befindlichen, in Ziffer I.1 bezeichneten Waren zu vernichten;

I.4 den Beklagten aufzugeben, die in Ziffer I.1 bezeichneten Waren aus den Vertriebswegen zurückzurufen und endgültig zu entfernen;

I.5 festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I.1 genannten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird;

I.6 die Beklagte zu 1) zu verurteilen, die durch die Einschaltung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin entstandenen Anwaltskosten in Höhe von € 1.531,90 an die Klägerin zu zahlen;

I.7 die Beklagte zu 2) zu verurteilen, die durch die Einschaltung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin entstandenen Anwaltskosten in Höhe von € 1.531,90 an die Klägerin zu zahlen;

II.1 der Beklagten zu 1) bei Vermeidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu verbieten,

im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland die Bezeichnung „Caneacor“ für pharmazeutische Erzeugnisse; veterinärmedizinische Erzeugnisse; diätetische Lebensmittel und Erzeugnisse für veterinärmedizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für Menschen; diätetische Nahrungsmittel für nichtmedizinische Zwecke zu benutzen;

II.2 die Beklagte zu 1) zu verurteilen, in die Löschung der deutschen Marke Nr. 30 2015 034 161 „Caneacor“ einzuwilligen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, dass es an der erforderlichen Verwechslungsgefahr fehle. Die Zeichen „Candecor“ und „CANEACOR“ seien einander nicht ähnlich. Die angesprochenen Fachkreise der Ärzte und Apotheker kennten den Begriff „Cande“ als Abkürzung für den in zahlreichen Arzneimitteln enthaltenen Hauptwirkstoff Candesartancilexetil. Der Bestandteil „cor“ (lat. für Herz) sei ihnen als Zusatz für ein blutdrucksenkendes Mittel mit einer Leistung im Bereich des Herzens bekannt. Vor diesem Hintergrund fehle der Klagmarke die Kennzeichnungskraft. Bei einer Gegenüberstellung der Zeichen bleibe den angesprochenen Verkehrskreisen allein die Phantasiebezeichnung „Canea“ in Erinnerung. Auf Grund der Tatsache, dass die Angaben „cande“ und „cor“ für die angesprochenen Verkehrskreise die Sachinformation liefere „Candesartancilexitil für das Herz“ könne mit der Bezeichnung „Candecor“ eine rechtserhaltene Benutzung nicht erfolgen. Aus diesem Grunde werde die Einrede der Nichtbenutzung erhoben. Bei der Bezeichnung „Canea“ handele es sich um eine Marke mit Verkehrsgeltung, die über prioritätsältere Rechte verfüge als die Klagmarke. Innerhalb der angesprochenen Verkehrskreise, hier der Apotheker, habe die Bezeichnung „Canea“ Verkehrsgeltung erlangt, weil sie in den letzten Jahrzehnten für Süßwaren, Kosmetikartikel und andere apothekenexklusive Produkte benutzt worden sei. Auskunft und Schadensersatz könne die Klägerin nicht verlangen, weil sie keinen Schaden erlitten habe, was man schon daran erkennen könne, dass sie nach ihren eigenen Angaben während der Vermarktung des Produkts der Beklagten exorbitante Umsatzsprünge erzielt habe.

Das Landgericht hat die Beklagten mit Urteil vom 20. September 2016 antragsgemäß verurteilt. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch bestehe, weil zwischen der Klagmarke „Candecor“ und dem von den Beklagten verwendeten Zeichen „CANEACOR“ Verwechslungsgefahr bestehe. Die Marke „Candecor“ verfüge über durchschnittliche Kennzeichnungskraft, es bestehe eine hochgradige Warenähnlichkeit und eine hochgradige Zeichenähnlichkeit. Die Nichtbenutzungseinrede greife nicht durch, der entsprechende Vortrag der Klägerin habe als zugestanden zu gelten. Soweit die Einrede in einem - insoweit nicht nachgelassenen - Schriftsatz nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt sei, sei sie verspätet. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angegriffene Urteil Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richten sich die Beklagten mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung.

Die Beklagten vertreten die Auffassung, dass das Landgericht die Nichtbenutzungseinrede zu Unrecht als verspätet angesehen habe. Sie sei auch in dem Sinne pauschal zulässig, dass sie gegenüber der Klagmarke schlechthin, das heißt ohne Spezifizierung eines Zeitraumes oder einer der beiden Alternativen des § 25 Abs. 2 MarkenG, erhoben werden könne. Auf die Begründung, mit welcher die Einrede erhoben werde, komme es deshalb nicht an. Die Richtigkeit der Umsatzzahlen sei bereits in der Klagerwiderung und auch in ihrem Schriftsatz vom 4.7.2016 bestritten worden. Insoweit hätten sie bereits Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Benutzung der Klagmarke hinsichtlich Umfang und Dauer zum Ausdruck gebracht. Auch im Hinblick auf die im Schriftsatz vom 4.7.2016 erhobene Einrede der Nichtbenutzung liege keine Verspätung vor.

Es liege zudem keine Verwechslungsgefahr vor. Insoweit wiederholten und vertieften sie ihren erstinstanzlichen Vortrag. Im Hinblick auf die Schwächung der Kennzeichnungskraft der Klagmarke genüge es, dass allein die Fachkreise darin eine beschreibende Verwendung erkennten. Dies gelte vorliegend insbesondere deshalb, weil die Klägerin ihre Marke nur für verschreibungspflichtige Arzneimittel verwendet habe.

Die Beklagten beantragen,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 20. September 2016, Az. 312 O 587/15, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres in erster Instanz gehaltenen Vortrags.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten und zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung angenommen, dass der Klägerin die gegen die Beklagten geltend gemachten markenrechtlichen Ansprüche zustehen.

1.

Der Klägerin steht gegen die Beklagten der mit dem Antrag zu I.1 geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG wegen Verletzung ihrer deutschen Wortmarke „Candecor“ zu.

a. Streitgegenständlich ist insoweit das Rechtsschutzziel der Klägerin, es den Beklagten zu untersagen,

„im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland die Bezeichnung „CANEACOR“ für diätetische Lebensmittel und Erzeugnisse für medizinische Zwecke zu benutzen, insbesondere die Bezeichnung „CANEACOR“ auf den vorgenannten Waren und deren Verpackungen anzubringen, diese Waren unter der vorgenannten Bezeichnung anzubieten, in den Verkehr zu bringen und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen“.

Diesem abstrakt formulierten – nicht auf die konkrete Verletzungsform beschränkten – Verbotsantrag fehlt es nicht an der erforderlichen Bestimmtheit. Es besteht insbesondere nicht die Gefahr, dass zwischen den Parteien bestehender Streit über die tatsächliche Verwirklichung unbestimmter Rechtsbegriffe in unzulässiger Weise in das Vollstreckungsverfahren verlagert wird: Weder die Verwirklichung der abstrakt beschriebenen Verletzungshandlungen noch die markenmäßige Verwendung des Zeichens „CANEACOR“ durch die Beklagten stehen zwischen den Parteien nämlich vorliegend im Streit.

b. Beide Beklagte sind passivlegitimiert. Dem Vortrag der Klägerin, dass beide Beklagten für den Vertrieb des Produkts „CANEACOR“ in Deutschland verantwortlich sind (Bl. 6 d. A.), sind die Beklagten nicht entgegen getreten.

c. Die am 23.7.2008 angemeldete und am 9.12.2008 zu Gunsten der Klägerin eingetragene deutsche Wortmarke „Candecor“, die in der Klasse 5 für „pharmazeutische Erzeugnisse, Arzneimittel“ Schutz beansprucht, steht in Kraft.

Die Beklagten können sich nicht mit Erfolg auf die Einrede der Nichtbenutzung nach § 25 MarkenG berufen.

aa. Die im Schriftsatz vom 4.7.2016 erhobene Nichtbenutzungseinrede beschränkt sich auf die angeblich beschreibende Nutzung von „Candecor“, wenn es dort heißt: „Denn einer Sachinformation fehlt jegliche Unterscheidungskraft, so dass mit der Sachinformation eine markenmäßige Benutzung nicht vorliegt. Aus diesem Grunde wird ausdrücklich die Einrede der Nichtbenutzung erhoben.“ Angegriffen wird damit gerade nicht der Tatsachenvortrag zu dem Umfang der von Klägerseite behaupteten Benutzung der Marke. Es wird vielmehr allein die Frage in den Blick genommen, ob in der Verwendung des Zeichens „Candecor“ eine rein beschreibende Verwendung zu sehen ist, welche deshalb einer ernsthaften Markennutzung entgegenstehe.

Die insoweit beschränkte Nichtbenutzungseinrede greift nicht durch. Die Auffassung der Beklagten, die Benutzung des Zeichens „Candecor“ für ein Arzneimittel zur Behandlung von Hypertonie (= Bluthochdruck) erfolge rein beschreibend, vermag nicht zu überzeugen. Selbst wenn man insoweit mit den Beklagten allein auf Fachkreise abstellen wollte und diese in „Cande“ eine Abkürzung für den Wirkstoff Candesartancilexitil und in „cor“ den lateinischen Begriff für „Herz“ erkennten, wäre nicht von einer rein beschreibenden Verwendung auszugehen. Mit dieser Kombination würde nämlich unbeschadet der darin zu erkennenden beschreibenden Anklage nicht das Arzneimittel oder dessen Anwendungsgebiet (Behandlung von Hypertonie) beschrieben. Dafür spricht zunächst, dass die beiden Elemente in einem Wort kombiniert werden, ohne dass Hinweise auf die von den Beklagten vorgenommene Verknüpfung erkennbar wären, nach welcher das erste Element „für“ das zweite Element bestimmt sei (“Candesaratancilexitil für das Herz“). Es entsteht vielmehr eine Wortneuschöpfung, die auch für Fachkreise, welche die einzelnen Elemente verstehen, wie von den Beklagten angenommen, keinen eindeutigen Bedeutungsgehalt aufweist (“Candesartancilexitilherz“). Schließlich verbliebe es selbst dann bei einem Bedeutungsunterschied zu dem tatsächlichen Anwendungsgebiet (Behandlung von Hypertonie) des von der Klägerin so gekennzeichneten Arzneimittels, wenn man das Zeichen mit den Beklagten als “Candesaratancilexitil für das Herz“ übersetzte, da „für das Herz“ nicht mit Bluthochdruck gleichzusetzen ist.

bb. Die von den Beklagten im Schriftsatz vom 4.8.2016 erstmalig erhobene unbeschränkte Nichtbenutzungseinrede ist nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO für das Berufungsverfahren zuzulassen.

Es handelt sich insoweit um ein neues Angriffs- oder Verteidigungsmittel im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO. Dazu zählen auch solche, die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz nicht vorgebracht und daher im erstinstanzlichen Urteil zu Recht gemäß § 296a ZPO unberücksichtigt geblieben sind (BGH, Beschl. v. 27.2.2018, VIII ZR 90/17, Ls. – juris). Dies ist vorliegend der Fall: Der den Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 12.7.2016 gewährte Schriftsatznachlass bezog sich nämlich nur auf neuen Vortrag im klägerischen Schriftsatz vom 11.7.2016. Innerhalb der Erklärungsfrist eingehende Schriftsätze sind nur insoweit von einem Schriftsatzrecht nach § 283 Abs. 1 ZPO gedeckt, wie sich das dort gehaltene Vorbringen als Erwiderung auf den verspäteten Vortrag des Gegners darstellt (BGH a. a. O., Rn. 22 m. w. Nachw.). Da in dem Schriftsatz der Klägerin vom 11.7.2016 keinerlei Vortrag zum Benutzungsumfang gehalten worden ist, war es den Beklagten auch nicht gestattet, das zuvor beschränkt erhobene (s. o.) Verteidigungsmittel der Nichtbenutzungseinrede insoweit nach Schluss der mündlichen Verhandlung auf diese Umstände zu erstrecken.

Ein Grund, weshalb das Verteidigungsmittel der (unbeschränkten) Nichtbenutzungseinrede nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen wäre, liegt nicht vor. Insbesondere ist nicht erkennbar, weshalb die Beklagten dieses nicht schon rechtzeitig in erster Instanz hätten vorbringen sollen. Der Umstand, dass das Verteidigungsmittel in erster Instanz erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgebracht worden ist, beruht vor diesem Hintergrund auf einer Nachlässigkeit der Beklagten im Sinne von § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO.

cc. Selbst, wenn man mit den Beklagten entgegen den vorstehenden Ausführungen die unbeschränkte Nichtbenutzungseinrede nicht als präkludiert ansehen wollte, wäre sie ohne Erfolg geblieben. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Beklagten dem bereits in der Klageschrift gehaltenen Vortrag der Klägerin zu Umsatzzahlen von Präparaten mit der Bezeichnung „Candecor®“ und „Candecor® comp.“ für die Zeit von 2012 bis 2015 (vgl. Bl. 9 f. d. A.) vor der mündlichen Verhandlung in erster Instanz gar nicht entgegen getreten sind. Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich ein Bestreiten nicht in den in der Berufungsbegründung zitierten Passagen der Klagerwiderung vom 16.12.2015 erkennen. Soweit sie dort ausgeführt hat, der „vermeintlich hohe Umsatz“ sei „nicht gegeben“ und die „Dauer der Bewerbung“ sei „sehr kurz“, treten sie lediglich der Auffassung der Klägerin entgegen, die Höhe der vorgetragenen Umsatzzahlen begründeten eine Steigerung der Kennzeichnungskraft der Klagmarke. Angegriffen wird mit den Äußerungen dagegen ersichtlich nicht die Tatsachengrundlage der von der Klägerseite vorgetragenen Umsatzzahlen. Dies wird aus dem Kontext der Äußerung unmissverständlich deutlich, wenn die Ausführungen im vorangehenden Absatz eingeleitet werden mit der Bemerkung, dass die Auffassung der Klägerin, dass die Klagmarke „angeblich eine erhöhte Kennzeichnungskraft habe“, „selbst mit den eigenen Angaben der Klägerin nicht bestätigt“ würden. Auch die Ausführungen dazu, dass sich der Umsatz auf der Basis von Brutto-Verkaufszahlen berechne, was den Schluss zulasse, dass das klägerische Produkt „auf Grund des hohen Preises nur einen Absatz nach Packungen von ca. 1,8 Millionen erreichen dürfte“, zeigt, dass die Umsatzzahlen als solche gerade nicht in Abrede genommen werden sollten, sondern nur anders als von der Klägerin bewertet werden.

Ein entsprechendes Bestreiten lässt sich auch dem erstmalig die Nichtbenutzungseinrede erwähnenden Schriftsatz vom 4.7.2016 nicht entnehmen. Angegriffen wird darin ebenfalls gerade nicht der Tatsachenvortrag zu dem Umfang der von Klägerseite behaupteten Benutzung der Marke. Es wird vielmehr nur die (Rechts-)Frage der rein beschreibenden Benutzung in den Blick genommen.

Auch im insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 4.8.2016 heißt es im Wesentlichen, die Umsatzzahlen reichten zum Benutzungsnachweis nicht aus und eine Benutzungsdauer von 3 ½ Jahren sei ausgesprochen kurz. Wollte man in der in diesem Schriftsatz erhobenen Nichtbenutzungseinrede ein entsprechendes erstmaliges Bestreiten der Tatsachengrundlage sehen, hat das Landgericht auch das entsprechende Vorbringen zutreffend nach § 296a ZPO als verspätet behandelt. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden.

d. Dass die Beklagten das Zeichen „CANEACOR“ für die von ihnen vertriebene ergänzende bilanzierte Diät markenmäßig verwendet haben, steht zwischen den Parteien zu Recht nicht im Streit. Eine markenmäßige Benutzung setzt voraus, dass die Bezeichnung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient (BGH, GRUR-RR 2010, 359, Rn. 16 ff. – CCCP – unter Hinweis auf EuGH, GRUR 2003, 55 Rn. 51 ff. – Arsenal Football Club; BGH, GRUR 2008, 793 Rn. 15 – Rillenkoffer) und folglich die Herkunftshinweisfunktion der Marke beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte (BGH a.a.O. – CCCP – unter Hinweis auf EuGH GRUR 2008, 698, Rn. 57 – O2/Hutchison; EuGH, GRUR 2009, 756, Rn. 59 – L'Oréal; BGHZ 171, 89, Rn. 22 – Pralinenform; BGH, GRUR 2009, 484, Rn. 60 – METROBUS). Dies ist bei dem von den Beklagten verwendeten Zeichen „CANEACOR“ der Fall. Die Beklagten weisen selbst mehrfach darauf hin, dass es sich bei Caneacor um eine Fantasiebezeichnung handele; eine beschreibende Verwendung scheidet vor diesem Hintergrund von vornherein aus. Auch die herausgehobene Art der Verwendung auf der Produktverpackung, wie sie in der Einblendung auf Seite 5 der Klageschrift zu erkennen ist, lässt keinen Zweifel an der markenmäßigen Verwendung.

e. Auch die Priorität der Klagmarke (23.7.2008) ist gegenüber der Wortmarke der Beklagten zu 1) „Caneacor“ (27.3.2015) gegeben. Der lediglich in erster Instanz gehaltene Vortrag der Beklagten, sie könne sich auf eine Verkehrsgeltung der Bezeichnung „Canea“ berufen, unter welcher sie seit Jahren Süßwaren, Kosmetikartikel und andere apothekenexklusive Produkte vertrieben habe, ist unerheblich. Selbst wenn der entsprechende Vortrag zur Verkehrsgeltung hinreichend substantiiert wäre, was er nicht im Entferntesten ist – zu Recht weist das Landgericht darauf hin, dass jeglicher Vortrag zu Marktanteilen u. ä. fehlt – ließe sich die hier in Rede stehende Nutzung des Zeichens „CANEACOR“ für diätetische Lebensmittel nicht als eine solche des Zeichens „Canea“ ansehen, welches zudem für andere Waren Verkehrsgeltung erlangt hätte.

f. Es besteht Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zwischen dem von den Beklagten für diätetische Lebensmittel verwendeten Zeichen „CANEACOR“ und der Klagmarke „Candecor“.

Die Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, wobei eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren besteht, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (EuGH, GRUR 1998, 387, 389f., Rn. 22 f. – Sabél/Puma; GRUR 1998, 922, 923, Rn. 16 f. – Canon; BGH, GRUR 2007, 780, Rn. 33 – Pralinenform I; BGH, GRUR 2008, 258, Rn. 20 – INTERCONNECT/T-InterConnect; BGH, GRUR 2009, 766, Rn. 26 – Stofffähnchen I; GRUR 2014, 382, Rn. 14 – REAL-Chips). Für die Prüfung der Verwechslungsgefahr ist ausschließlich von der Markeneintragung und der angegriffenen Warenform/Kennzeichnung auszugehen; auf außerhalb der Kennzeichnung liegende Begleitumstände kommt es hierbei grundsätzlich nicht an (BGH, GRUR 2007, 780, Rn. 38 – Pralinenform I).

Eine Abwägung aller relevanten Umstände unter Berücksichtigung der Wechselwirkungslehre führt zu dem Ergebnis, dass zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht. Aufgrund der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klagmarke (dazu unten aa) ist angesichts einer durchschnittlichen Warenähnlichkeit (vgl. unten bb) und einer ebenfalls durchschnittlichen Zeichenähnlichkeit (vgl. unten cc) davon auszugehen, dass für die angesprochenen Verkehrskreise die Gefahr unmittelbarer Verwechslungen zwischen der angegriffenen Kennzeichnung und der Klagmarke besteht. Es ist jedenfalls davon auszugehen, dass die angesprochenen Verkehrskreise aufgrund der einander ähnlichen Zeichen annehmen werden, dass zwischen den Unternehmen der Parteien konzernrechtliche oder geschäftliche Beziehungen bestehen (Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne).

aa. Es ist von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagmarke „Candecor“ auszugehen.

Die Eintragung der Marke begründet grundsätzlich die Vermutung durchschnittlicher Kennzeichnungskraft. Vorliegend ist weder davon auszugehen, dass die Kennzeichnungskraft gesteigert, noch davon, dass sie vermindert wäre.

(1) Bei der Feststellung der Kennzeichnungskraft eines Registerzeichens ist nach ständiger Rechtsprechung als Maßstab auf den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen (vgl. Ingerl / Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 14 Rn. 453, 456 mit weiteren Nachweisen). Dies gilt auch vorliegend. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist vorliegend nicht allein auf Ärzte und Apotheker abzustellen. Die insoweit gelieferte Begründung, bei dem von der Klägerin vertriebenen Präparat handele es sich um ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel, überzeugt nicht. Abzustellen ist grundsätzlich auf die Markeneintragung, welche nicht auf verschreibungspflichtige Arzneimittel beschränkt ist. Hinzu kommt, dass auch für die Verwechslungsfähigkeit von verschreibungsfähigen Arzneimitteln untereinander nicht allein auf Fachkreise abzustellen wäre, weil die Entscheidung für bestimmte Arzneimittel auch in diesen Fällen nicht selten von Patienten mindestens mitbestimmt wird (jedenfalls dann, wenn es sich nicht um hochspezialisierte Präparate zur Behandlung ausgesprochen schwerwiegender Erkrankungen handelt). Zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören vor diesem Hintergrund sowohl Fachkreise als auch Verbraucher.

Die Annahme einer gespaltenen Verkehrsauffassung (vorliegend: Fachkreise einerseits / Verbraucher andererseits) ist mit dem Begriff der Verwechslungsgefahr als Rechtsbegriff grundsätzlich nicht zu vereinbaren. Sie kommt nur ausnahmsweise dann in Betracht, wenn von den in Rede stehenden Zeichen verschiedene Verkehrskreise angesprochen sind, die sich – wie unterschiedliche Sprachkreise – objektiv voneinander abgrenzen lassen (BGH, GRUR 2013, 613 Ls. – AMARULA/Marulablu). Dies lässt sich vorliegend nicht feststellen, da hier eine objektive Grenzziehung kaum möglich sein dürfte, weil das unterscheidbare Verkehrsverständnis eben nicht auf einen voneinander abgrenzbaren Sprachraum zurückzuführen ist, sondern auf einen unterschiedlichen Kenntnisstand. Dieser dürfte auch innerhalb der Fachkreise ganz unterschiedlich ausgeprägt sein, abhängig davon, in welchem Umfang diese mit Präparaten zur Behandlung von Bluthochdruck vertraut sind. Umgekehrt mag es auch außerhalb der Fachkreise Verbraucher geben, die eine Verbindung des Bestandteils „Cande“ zu einem bestimmten Wirkstoff herstellen können. Der Grenzverlauf innerhalb der angesprochenen Verkehrskreise stellt sich vor diesem Hintergrund als derart diffus dar, dass eine einheitliche Betrachtungsweise geboten erscheint.

(2) Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass dem Vortrag der Klägerin zur Steigerung der Kennzeichnungskraft die erforderliche Substanz fehlt. Bloßer Vortrag zu Umsatzzahlen und Marktanteilen auf dem Gebiet der Arzneimittel zur Behandlung von Bluthochdruck genügt nicht, um eine die Kennzeichnungskraft steigernde hohe Bekanntheit des Präparats der Klägerin zu belegen.

(3) Es ist auch nicht von einer Senkung der Kennzeichnungskraft durch die beschreibenden Anklänge der Klagmarke auszugehen. Dass die Klagmarke selbst dann nicht als rein beschreibend anzusehen ist, wenn man davon ausginge, dass die angesprochenen Verkehrskreise „Cande“ als Abkürzung für Candesartancilexitil und „cor“ als Herz verstehen, ist bereits oben ausgeführt worden. Es ist allerdings schon nicht davon auszugehen, dass ein erheblicher Teil der aus Verbrauchern und Fachkreisen bestehenden angesprochenen Verkehrskreise von dem Wortbestandteil „Cande“ auf „Candesartancilexitil“ schließen wird. Zu berücksichtigen ist, dass der verständige Durchschnittsverbraucher in der hier zu beurteilenden Situation regelmäßig nicht zugleich das Produkt der Klägerin (mit der entsprechenden Wirkstoffangabe unter der Marke) vor Augen hat. Die gedankliche Verbindung von „Cande“ zu dem genannten Wirkstoff muss also gewissermaßen aus sich heraus ohne einen entsprechenden Hinweis erfolgen. Außerhalb von Fachkreisen ist davon auszugehen, dass diese Verbindung nur äußerst selten hergestellt werden kann. Es ist auch nicht davon auszugehen, dass der verständige Durchschnittsverbraucher aufgrund vorhandener Lateinkenntnisse den Bestandteil „cor“ mit Herz übersetzt. Beide Verknüpfungsleistungen werden zudem dadurch erschwert, dass „Cande“ und „cor“ in der Klagmarke zu einem Wort verbunden werden, sodass sie als selbständige Elemente schriftbildlich nicht erkennbar sind, wie dies etwa bei „Cande Cor“ der Fall wäre.

Selbst wenn aber die o. g. Verknüpfungen hergestellt werden, verbleibt eine gewisse Originalität der Klagmarke, welche darin liegt, dass die beiden Anfangssilben des Wirkstoffs Candesartanexitil mit dem lateinischen Begriff für Herz zu einer Wortneuschöpfung zusammengefügt werden, die aus sich heraus keinen eigenständigen Sinn ergibt, sondern allenfalls eine Assoziation zulässt, welche nach Trennung der ersten beiden von der letzten Silben auf eine finale Verknüpfung dergestalt hinauslaufen könnte, dass das erste Element (Candesartanexitil) dem zweiten (Herz) dienen soll (Candesartanexitil für das Herz). Die auf diese Weise verbleibende Originalität steht einer maßgeblichen Verringerung der von Haus gegebenen durchschnittlichen Kennzeichnungskraft entgegen.

bb. Es ist von durchschnittlicher Warenähnlichkeit auszugehen.

Von einer Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren ist auszugehen, wenn diese in Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen – insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebsart, ihrem Verwendungszweck und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung, ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte oder anderer für die Frage der Verwechslungsgefahr wesentlicher Gründe – so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie stammten aus denselben oder ggf. wirtschaftlich verbundenen Unternehmen (BGH, GRUR 2006, 941, 942, Rn. 13 – TOSCA BLU; GRUR 2007, 1066, 1068, Rn. 23 – Kinderzeit; GRUR 2009, 484, 486, Rn. 25 – Metrobus; GRUR 2014, 1101, 1104, Rn. 40 – Gelbe Wörterbücher; GRUR 2016, 382, 384, Rn. 21 – BioGourmet; GRUR 2016, 1300, 1304, Rn. 46 – Kinderstube).

Die Klagmarke „Candecor“ beansprucht Schutz in der Klasse 5 für pharmazeutische Erzeugnisse und Arzneimittel. Die Beklagten haben das Zeichen „CANEACOR“ für ein diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke verwendet. Beide Produktarten weisen einen medizinischen Verwendungszweck auf, dienen also der Herstellung körperlichen Wohlbefindens. Die angesprochenen Verkehrskreise wissen, dass gerade Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke sehr häufig parallel zu Arzneimitteln eingenommen werden und insoweit eine ergänzende Funktion wahrnehmen. Auch sind die Verkehrskreise daran gewöhnt, dass beide Waren (zumindest auch) über Apotheken vertrieben werden. Dem Verkehr ist schließlich auch bekannt, dass zahlreiche pharmazeutische Unternehmen nicht nur eine Vielzahl von Arzneimitteln, sondern auch diätetische Lebensmittel und Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke vertreiben. Auch im Hinblick auf die gewöhnliche betriebliche Herkunft bzw. den Erzeugungsort handelt es sich vor diesem Hintergrund um einander ähnliche Warenarten.

cc. Die Marke „Candecor“ und das Zeichen „CANEACOR“ weisen eine durchschnittliche Zeichenähnlichkeit auf.

Bei der Beurteilung markenrechtlicher Verwechslungsgefahr ist hierfür auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen abzustellen (EuGH, GRUR 1998, 387, 389, Rn. 22 – Sabèl/Puma; BGH, GRUR 1996,198, 199 – Springende Raubkatze; BGH, WRP 2002, 326, 328 – ASTRA/ESTRA-PUREN). Dabei ist zu beachten, dass dem Verkehr die in Frage stehenden Bezeichnungen in der Regel nicht gleichzeitig gegenübertreten und oft nur flüchtig wahrgenommen werden, so dass sich die Verkehrsauffassung regelmäßig nur aufgrund eines undeutlichen Erinnerungsbildes bildet (BGH, GRUR 1993, 972, 974 – Sana/Schosana; BGH GRUR 1990, 367, 369 – alpi/Alba moda). Deshalb ist nach der Rechtsprechung des BGH grundsätzlich mehr auf die gegebenen Übereinstimmungen der zu vergleichenden Marken abzuheben als auf die Abweichungen, weil erstere stärker im Erinnerungsbild zu haften pflegen (BGH, GRUR 1998, 924, 925 – salvent/Salventerol; BGH, GRUR 1990, 450, 452 – St. Petersquelle), zumal wenn sie quantitativ gegenüber dem unterscheidenden Teil überwiegen (BGH, GRUR 1993, 118, 120 – Corvaton/Corvasal).

Die Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken ist nach der Ähnlichkeit im Klang, im (Schrift-)Bild und im Bedeutungs-(Sinn-)gehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken (EuGH, GRUR 1998, 387, 389, Rn. 23 - Sabèl/Puma; BGH, GRUR 1999, 241, 243 – Lions). Um eine Zeichenähnlichkeit anzunehmen, reicht in der Regel bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche aus (BGH WRP 1999, 1041, 1042 – Schüssel; BGH, GRUR 1990, 367, 368 – alpi/Alba Moda). Dabei ist von dem Grundsatz auszugehen, dass für den Gesamteindruck eines Zeichens insbesondere der Wortanfang von Bedeutung ist, weil der Verkehr diesem regelmäßig bzw. unter bestimmten Umständen größere Beachtung schenkt (BGH, GRUR 1993, 972, 975 – Sana/Schosana; GRUR 2003, 1047, 1049 - Kellogg's/Kelly's; GRUR Int 2006, 510, 512, Rn. 51 – FERRÓ/FERRERO).

Sowohl in schriftbildlicher Hinsicht als auch in phonetischer Hinsicht ist nach diesen Grundsätzen von einer durchschnittlichen Zeichenähnlichkeit auszugehen:

Schriftbildlich fällt auf, dass die beiden Zeichen „Candecor“ und „CANEACOR“ aus der identischen Anzahl von Buchstaben bestehen, wobei die ersten drei und die letzten drei Buchstaben jeweils identisch sind. Nur die beiden mittleren Buchstaben weichen voneinander ab, wobei in beiden Fällen einer dieser beiden mittleren Buchstaben ein „e“ ist. Dem Umstand, dass das angegriffene Zeichen anders als die Klagmarke nur aus Versalien besteht, kommt dagegen aus Sicht des angesprochenen Verkehrs dagegen nur eine geringfügige Bedeutung zu, weil er daran gewöhnt ist, dass ihm identische Wörter sowohl in gewöhnlicher Schreibweise mit großem Anfangsbuchstaben als auch ausschließlich in Großbuchstaben entgegen treten.

Auch phonetisch ist von einem durchschnittlich ähnlichen Klang auszugehen, was wiederum maßgeblich an dem jeweils gleichklingenden Beginn und Ende der Zeichen liegt. Der Unterschied, das mittige „ea“ im angegriffenen Zeichen gegenüber dem „de“ in der Klagmarke, ändert daran nichts. Zwar ist insoweit anders als bei der dreisilbigen Klagmarke von einem viersilbigen Wort auszugehen; die Argumentation der Klägerin, auch „CANDEACOR“ sei dreisilbig, erscheint nicht überzeugend, wollte man es nicht gerade englisch aussprechen, wofür keine Gründe ersichtlich sind. Dadurch, dass aber zwei Vokale unmittelbar aufeinander folgen („ea“), werden diese beiden Silben klanglich miteinander verbunden, was den Unterschied in der Silbenanzahl in phonetischer Hinsicht weniger auffällig macht.

In begrifflicher Hinsicht werden die aus Fachkreisen und Verbrauchern bestehenden angesprochenen Verkehrskreise beiden Zeichen ganz überwiegend keine bestimmten Bedeutungen beimessen. Dies gilt auch für einen erheblichen Teil der Fachkreise, da diese aus einem Wort bestehenden Begriffe nicht zwingend in zwei Elemente (“Cande“ und „cor“ gegenüber „Canea“ und „cor“) aufspalten, um die Gesamtzeichen inhaltlich zu erfassen. Der ganz überwiegende Teil der angesprochenen Verkehrskreise wird vielmehr in beiden Begriffen Fantasiebezeichnungen sehen.

g. Hinsichtlich der in Rede stehenden Verletzungshandlung, der Benutzung der Bezeichnung „CANEACOR“ für diätetische Lebensmittel und Erzeugnisse für medizinische Zwecke in der Bundesrepublik Deutschland, besteht Wiederholungsgefahr. Eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung haben die Beklagten nicht abgegeben.

2.

Der Klägerin stehen gegen die Beklagten auch in dem vom Landgericht tenorierten Umfang die geltend gemachten Annexansprüche zu: Sie hat einen Anspruch auf Auskunft (Antrag zu I.2), der aus § 19 MarkenG sowie aus § 242 BGB folgt. Ihr stehen weiterhin Ansprüche auf Vernichtung (Antrag zu I.3) und Rückruf (Antrag zu I.4) aus § 18 Abs. 1, Abs. 2 MarkenG zu. Schließlich steht ihr wegen schuldhafter Verletzung ihrer Marke auch ein Anspruch auf Schadensersatzfeststellung nach § 14 Abs. 6 MarkenG zu. Über die tatsächlichen Voraussetzungen und den Umfang dieser Ansprüche besteht zwischen den Parteien – über den Streit des Hauptanspruchs nach § 14 MarkenG hinaus – zu Recht kein Streit.

3.

Der Klägerin stehen zudem die gegen beide Beklagten geltend gemachten Ansprüche auf Erstattung vorprozessualer Rechtsverfolgungskosten (Anträge zu I.6 und I.7) wegen der Abmahnungen vom 22.10.2015 bzw. vom 12.11.2015 aus §§ 677, 683, 670 BGB sowie aus § 14 Abs. 6 MarkenG zu. Weder der zugrunde gelegte Streitwert von 50.000,00 € noch die jeweils geltend gemachte 1,3-Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG sind zu beanstanden.

4.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 1) auch der mit dem Antrag zu II.1 geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG wegen Verletzung ihrer deutschen Wortmarke „Candecor“ zu.

a. Streitgegenständlich ist insoweit das Rechtsschutzziel der Klägerin, es der Beklagten zu 1) zu untersagen,

im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland die Bezeichnung „Caneacor“ für pharmazeutische Erzeugnisse; veterinärmedizinische Erzeugnisse; diätetische Lebensmittel und Erzeugnisse für veterinärmedizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für Menschen; diätetische Nahrungsmittel für nichtmedizinische Zwecke zu benutzen.

b. Es besteht Verwechslungsgefahr zwischen der Klagmarke und dem angegriffenen Zeichen „Caneacor“ für sämtliche in Bezug genommenen Waren.

Hinsichtlich der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klagmarke wird auf die obigen Ausführungen (I.1.f.aa) Bezug genommen.

Zwischen den Waren, für welche die Klagmarke Schutz beansprucht („pharmazeutische Erzeugnisse, Arzneimittel“) und den Waren, für welche die Marke der Beklagten zu 1) eingetragen ist, besteht in Bezug auf „pharmazeutische Erzeugnisse“ Identität und in Bezug auf „veterinärmedizinische Erzeugnisse; diätetische Lebensmittel und Erzeugnisse für veterinärmedizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für Menschen, diätetische Nahrungsmittel für nichtmedizinische Zwecke“ eine leicht unterdurchschnittliche Ähnlichkeit. Soweit es um veterinärmedizinische Erzeugnisse geht, wird die Ähnlichkeit dadurch begründet, dass die angesprochenen Verkehrskreise darum wissen, dass sowohl medizinische Präparate für Menschen als solche für Tiere von pharmazeutischen Unternehmen hergestellt werden. Auch die funktionelle Zielrichtung ist dieselbe, wenn auch erstere bei Menschen, letztere bei Tieren zur Anwendung kommen. Hinsichtlich diätetischer Nahrungsmittel für nichtmedizinische Zwecke besteht ebenfalls eine leicht unterdurchschnittliche Ähnlichkeit, weil durch die diätetische Zielrichtung trotz der nichtmedizinischen Zwecke ebenfalls ein Gesundheitsbezug besteht und ein teilidentischer Vertriebsweg vorliegt. Die unterschiedliche Klasseneinteilung ist für die Beurteilung der Ähnlichkeit von Waren ohne Bedeutung, sodass auch Waren, die verschiedenen Klassen zugehören, einander ähnlich sein können (Hacker, in: Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 12. Aufl. 2018, § 9 Rn. 100 m. w. Nachw.).

Hinsichtlich der Zeichenähnlichkeit kann auf die obigen Ausführungen zur Zeichenähnlichkeit zwischen der Klagmarke und dem Zeichen „CANEACOR“ (oben I.1.f.cc) verwiesen werden. Vorliegend ist sogar eine geringfügig höhere Ähnlichkeit dadurch gegeben, dass das angegriffene Zeichen nicht nur aus Versalien, sondern wie die Klagmarke aus einem großen Anfangsbuchstaben und im Übrigen aus kleinen Buchstaben besteht.

Angesichts der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klagmarke und der durchschnittlichen Zeichenähnlichkeit besteht auch hinsichtlich der Warengruppen, für welche nur eine leicht unterdurchschnittliche Warenähnlichkeit vorliegt, die Gefahr, dass die angesprochenen Verkehrskreise annehmen werden, dass zwischen den Unternehmen der Parteien konzernrechtliche oder geschäftliche Beziehungen bestehen.

c. Die Eintragung der Marke „Caneacor“ durch die Beklagte zu 1) begründet für die Waren, für welche sie Schutz beansprucht, eine Erstbegehungsgefahr.

5.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 1) ein Anspruch auf Einwilligung in die Löschung ihrer deutschen Marke „Candecor“ aus § 51 Abs. 1 i. V. m. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zu. Die prioritätsjüngere Marke der Beklagten zu 1) verletzt die prioritätsältere Klagmarke. Wegen der Verwechslungsgefahr wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

III.

Gegen dieses Urteil ist die Revision gemäß § 543 ZPO nicht zuzulassen.

Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung, denn sie erschöpft sich in der Anwendung der gesicherten Grundsätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf den vorliegenden Einzelfall. Die Entscheidung des Revisionsgerichts ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.