Die sofortige Beschwerde des Beklagten vom 22. September 2017 gegen den Prozesskostenhilfe versagenden Beschluss des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe vom 5. September 2017 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die gerichtlichen Kosten der sofortigen Beschwerde; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Die sofortige Beschwerde des Beklagten ist aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts zurückzuweisen. Die Rechtsverteidigung bietet im Sinne von § 114 Abs. 1 ZPO keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.
Zu Recht geht das Landgericht davon aus, dass die mit der Klage geltend gemachten Schadensersatz- (4.980 € + Zinsen) und Feststellungsansprüche gemäß §§ 633, 634 Nr. 4, 280 BGB, 256 ZPO begründet sind. Die von dem Beklagten durchgeführten Werkleistungen (Verlegung und Einbau von Schmutzwasserleitungen einschließlich erforderlicher Übergabe- und Inspektionsschächte sowie Anschluss an die öffentliche Kanalisation) sind mangelhaft. Dies ergibt sich aus den Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. M C vom 06.03.2015 (Landgericht Itzehoe, Az.: 3 OH 9/14) sowie den entsprechenden Ergänzungsgutachten vom 23.07.2015, 28.02.2016 und 20.07.2016. Als Fachmann und Inhaber einer Firma für "Erd- und Tiefbau, Grundstücksentwässerung, Pflasterarbeiten" (vgl. Briefkopf Anlage K1) hätte der Beklagte vor Durchführung der vereinbarten Tiefbauarbeiten für die Herstellung des Abwasseranschlusses (Haus Am K 1 in I) prüfen und feststellen müssen, ob die zur Verfügung stehenden Höhendifferenzen nach den einschlägigen DIN - Vorschriften für die fachgerechte Verlegung der Schmutzwasserleitungen und Schächte tatsächlich ausreichten, um die vorgeschriebene Mindestfließgeschwindigkeit von 0,5m/s einzuhalten. Nach den Feststellungen und Berechnungen des Sachverständigen C hätte der Schacht "S2" um mindestens 5 cm tiefer gesetzt werden müssen, um einen ordnungsgemäßen Abfluss aus dem Haus (Leitungsbereich NN01) zu erzielen (vgl. Ergänzungsgutachten vom 23.07.2015, S. 7). Eine Tieferlegung der Schmutzwasserhausanschlussleitung um 50 cm an die öffentliche Kanalisation wäre durchaus möglich gewesen, da die vorhandene Hausanschlussleitung im Gehweg nur in circa 1,40 m und die öffentliche Schmutzwasserhauptleitung in circa 3 m Tiefe liegen (vgl. S. 10 des vorgenannten Ergänzungsgutachtens). Rechtlich unerheblich ist, dass die Mehrkosten einer Tieferlegung nicht zu den angebotenen Leistungen des Beklagten gehörte, sondern als "Sowieso-Kosten" von der Klägerin zu tragen gewesen wären.
Der Beklagte verkennt die Anforderungen an die Bedenkenhinweispflicht des Werkunternehmers im Rahmen eines BGB-Bauvertrages. Grundsätzlich darf der Besteller gemäß § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB die übliche Verwendungsmöglichkeit des Werkes erwarten, auch wenn der Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Ausführungsart nicht zu erreichen ist (vgl. BGH NJW-RR 2000, 465, 466). Gegenüber einem Angebot (Leistungsbeschreibung), das diese nicht sichert, hätte der Besteller nur die Mehrkosten einer sachgerechten Ausführung als Sowieso-Kosten zu tragen (BGH NJW 1998, 3707; Staudinger/Peters/Jacoby; Neubearbeitung 2014, S 633 Rn. 174). Der Besteller kann erwarten, dass die Leistung üblichen Standards entspricht. Der Unternehmer, der hiervon abweichen will, muss deutlich hierauf hinweisen und den Besteller über die Folgen einer solchen Bauweise für die Qualität und ggf. den Erfolg unmissverständlich aufklären (BGH NJW 2009, 239, 240 f.). Der Unternehmer ist von der Mangelhaftung nach § 634 BGB nur dann frei, wenn er seiner Bedenkenhinweispflicht ausreichend nachgekommen ist. Hierfür ist der Unternehmer darlegungs- und beweispflichtig. Die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht ist ein Tatbestand, der den Unternehmer von der Sachmängelhaftung befreit. Der Unternehmer haftet demnach trotz eines Mangels seiner Leistung nicht, wenn er Bedenken gegen die vorgesehene Art und Ausführung unverzüglich - möglichst schon vor Beginn der Arbeiten - schriftlich mitgeteilt hat. Die insoweit in § 13 Nr. 3 VOB/B und § 4 Nr. 3 VOB/B enthaltenen Regelungen sind eine Konkretisierung von Treu und Glauben (§ 242 BGB), die über den Anwendungsbereich der VOB/B hinaus im Grundsatz auch für den BGB-Bauvertrag gelten (BGHZ 174, 110, 120, Rn. 22; OLG Saarbrücken, Urteil vom 02.06.2016, Juris Rn. 43 m. w. N.).
Den vorgenannten Anforderungen an die Bedenkenshinweispflicht ist der Beklagte nicht in ausreichendem Maß nachgekommen. Die persönliche Anhörung der Parteien im Termin am 06.09.2017 hat zwar ergeben, dass schon vor Beginn der Arbeiten darüber gesprochen wurde, dass es für die herzustellende Entwässerungsanlage nur ein geringes Gefälle geben werde. Nach den eigenen Angaben des Beklagten hat er jedoch seinerzeit gegenüber der Klägerin und ihrem Ehemann erklärt, dass "das schwierig sei, aber er das schon hinkriege" (vgl. S. 3 des Protokolls vom 06.09.2017, Bl. 84 GA). Auf diese Erklärung des Beklagten als Tiefbaufachmann durfte sich die Klägerin verlassen. Schließlich hatte der Beklagte unstreitig im Dezember 2013 die komplette Neuverlegung der Leitungen angeboten und in der Folge tatsächlich noch einmal das Gefälle der Leitungen S1-S3 und S1-S2 verändert sowie den Kontrollschacht S2 um 2 cm höher gesetzt. Es fällt in den Risikobereich des Beklagten, dass gleichwohl nunmehr das erforderliche Mindestgefälle nicht eingehalten wird. Nach DIN 1986-100 war ein Gefälle von mindestens 1:100 (1 cm/m) vorgeschrieben, durch die DIN EN12056 ist das baufachlich zulässige Mindestgefälle etwas verringert worden, und zwar auf 0,5 % (0,50 cm/m). Dieses Mindestgefälle wird bei den Leitungen S1-S2 und S3-S1 jeweils nicht eingehalten. Die festgestellte Unterschreitung des vorgeschriebenen Mindestgefälles geht zulasten des Beklagten. Denn damit hat die Klägerin bewiesen, dass die vorhandene Leitungsverlegung - trotz der erfolgten Nachbesserungen- nicht fachgerecht erfolgt ist. Der Sachverständige C hat in seinem Ergänzungsgutachten vom 28.02.2016 (S. 7) ausgeführt, dass bereits vor Beginn der Sielbauarbeiten baufachlich hätte geprüft werden müssen, ob und ggf. wie das vorgeschriebene Mindestgefälle für die Schmutzwasserentwässerung eingehalten werden konnte. Anhand der vorhandenen Höhe der Hausanschlussleitung an der Frostschürze des Gebäudes hätte festgestellt werden können, dass eine Verlegung der Leitung mit einem ausreichenden Gefälle - wie angeboten und ausgeführt - überhaupt nicht möglich war. Neben der Möglichkeit des Einbaus einer Hebeanlage wäre die fachgerechte Durchführung der Schmutzwasserleitung durch die Frostschürze am günstigsten gewesen, alternativ wäre aber auch eine Tieferlegung der Hausanschlussleitung an die öffentliche Abwasserleitung um 50 cm möglich gewesen.
Die Feststellungen und Berechnungen des Sachverständigen C sind plausibel und nachvollziehbar. Das gilt auch für die im Rahmen der Untersuchung (Befahren mit einer Kamera) festgestellten 14 sogenannten "Unterbögen" (Senken) in den verlegten Rohrleitungen. Letztlich kommt es darauf aber nicht entscheidend an, weil - unstreitig - das baufachlich erforderliche Gefälle für das von dem Beklagten installierte Schmutzwasserentsorgungssystem nicht eingehalten werden kann. Der Sachverständige C hat mehrfach ausgeführt, dass der Kontrollschacht S2 zu hoch gesetzt und für einen DIN-gerechten Abfluss hätte mindestens 5 cm tiefer gelegt werden müssen.
Nach alledem ist die sofortige Beschwerde unbegründet.
Gemäß KV 1812 der Anlage 1 zum GKG trägt der Beklagte die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens. Außergerichtliche Kosten werden nach § 127 Abs. 4 ZPO nicht erstattet.