OLG Schleswig, Beschluss vom 30.01.2017 - 10 UF 153/16
Fundstelle
openJur 2020, 7505
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Tenor

I. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Eutin vom 17. August 2016 wird als unzulässig verworfen.

II. Der Antrag der Antragsgegnerin auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Beschwerde und der Frist zur Begründung der Beschwerde wird zurückgewiesen.

III. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerde- und die des Wiedereinsetzungsverfahrens zu tragen.

IV. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.268,20 € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller macht gegen die Antragsgegnerin Trennungsunterhalt ab Oktober 2015 geltend.

Die Beteiligten sind verheiratet; die Ehe wurde durch Beschluss des Familiengerichts E vom 06.07.2016 geschieden. Die Rechtskraft dieses Beschlusses trat mit Ablauf des 12. August 2016 ein. Die gemeinsame Tochter F, geboren am ...2004, lebt im Haushalt der Kindesmutter, die auch das Kindergeld bezieht.

Mit dem am 11. September 2015 eingegangenen Schriftsatz hat der Antragsteller einen Antrag auf Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Zahlung von Trennungsunterhalt geltend gemacht. Die Antragsgegnerin hat erstinstanzlich keinen Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe gestellt.

Der Antragsteller hat erstinstanzlich beantragt,

der Antragsgegnerin aufzugeben,

1. dem Antragsteller Unterhaltsrückstände für die Zeit ab Oktober 2015 bis Dezember 2015 in einer Gesamthöhe von 963,00 € zu zahlen zzgl. Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 321,00 € seit dem 01.10.2015, auf 321,00 € seit dem 01.11.2015 und auf 321,00 seit dem 01.12.2015,

2. dem Antragsteller ab Januar 2016 jeweils im Voraus bis zum 03. eines jeden Monats einen monatlichen Trennungsunterhaltsbetrag in Höhe von 404,00 € zu zahlen zzgl. Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 04. Eines jeden Monats.

Die Antragsgegnerin hat erstinstanzlich beantragt,

diese Anträge zurückzuweisen.

Durch Beschluss vom 17. August 2016 hat das Familiengericht die Antragsgegnerin zur Zahlung von Trennungsunterhalt an den Antragsteller für den Zeitraum 1. Oktober 2015 bis einschließlich 12. August 2016 in Höhe von 2.268,20 € nebst Zinsen verpflichtet. Die weitergehenden Anträge des Antragstellers wurden zurückgewiesen.

Der Beschluss ist dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin durch Empfangsbekenntnis (Bl. 275 d.A.) am 23. August 2016 zugestellt worden.

Mit Schriftsatz vom 23. September 2016, eingegangen beim Amtsgericht - Familiengericht - E am 23. September 2016, hat die Antragsgegnerin Verfahrenskostenhilfe für eine beabsichtigte Beschwerde beantragt. Weiterhin heißt es in diesem Schriftsatz, dass ein von der Antragsgegnerin ausgefülltes und unterzeichnetes Formular über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nebst den dazugehörigen Anlagen beigefügt ist. Dem Schriftsatz war ein Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe nebst Anlagen beigefügt (vgl. Bl. 1 ff. VKH-Heft). Dem VKH-Formular der Antragsgegnerin war der Kreditvertrag betreffend den Ratenkredit bei der C GmbH sowie der Versicherungsschein für die geltend gemachte zusätzliche Altersvorsorge nicht beigefügt. Beigefügt war dem VKH-Formular lediglich ein Kontoauszug vom 31. August 2016 aus dem sich Abbuchungen in Höhe von 50 € sowie in Höhe von 178,11 € ergeben. Hinsichtlich der geltend gemachten Mehrkosten für Pflegemittel, Ernährung, Fahrten zum Arzt, Reitunterricht für die Tochter sowie Mehrkosten für die Ernährungsberatung waren keinerlei Belege dem VKH-Formular beigefügt. Ergänzend nimmt der Senat auf das eingereichte VKH-Formular Bezug.

Durch Beschluss vom 14. November 2016 hat der Senat den Antrag der Antragsgegnerin auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für ihre beabsichtigte Beschwerde zurückgewiesen. In den Gründen hat der Senat im Einzelnen folgendes ausgeführt:

"Der Antrag der Antragsgegnerin auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für ihre beabsichtigte Beschwerde ist zurückzuweisen, da es insoweit an den wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe fehlt, §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 115 ZPO. Insbesondere übersteigen die voraussichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht 4 Monatsraten, §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 115 Abs. 4 ZPO.

Bei der Berechnung der Raten für die Verfahrenskostenhilfe ist der Senat zunächst von dem Nettoeinkommen der Antragsgegnerin in Höhe von 2.535,71 € ausgegangen. Das für das Kind F bezogene Kindergeld in Höhe von 190 € monatlich ist bei dem Einkommen der Antragsgegnerin mit zu berücksichtigen. Anders wäre es nur, wenn das Kindergeld benötigt werden würde, um den Mindestbedarf des Kindes sicherzustellen. Dies ist hier nicht der Fall, da die Antragsgegnerin für das Kind einen monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von 355 € erhält. Aus diesem Grunde ist auch für das Kind kein zusätzlicher Unterhaltsfreibetrag zu berücksichtigen, da der gezahlte Kindesunterhalt den Unterhaltsbedarf vollständig deckt. Zusätzlich ist zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin noch Anspruch auf eine jährliche Sonderzahlung im Dezember eines jeden Jahres in Höhe von 400 € brutto haben dürfte, so dass das Einkommen jedenfalls um 200 € netto bezogen auf den Jahresdurchschnitt zu erhöhen ist, mithin ein Betrag in Höhe von monatlich 2.551,71 € in Ansatz zu bringen ist.

Von diesem Betrag sind die monatlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin für die Pflege- und Krankenversicherung in Abzug zu bringen. Die geltend gemachte zusätzliche Altersvorsorge in Höhe von monatlich 50 € kann nicht angesetzt werden. Zum einen ist für den Senat nicht ersichtlich, dass es sich um eine geförderte Altersvorsorge nach § 82 EStG handelt (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 115 Rn. 24). Im Übrigen fehlen hinsichtlich dieser zusätzlichen Altersvorsorge jegliche aussagekräftige Belege (z.B. Versicherungsschein). Für den Senat ist nicht erkennbar und von der Antragsgegnerin nicht dargelegt, dass die zusätzliche Altersvorsorge notwendig ist, um eine angemessene Versorgung im Alter sicherzustellen.

An zusätzlichen Versicherungen sind die Hausrat- und die Haftpflichtversicherung in Ansatz zu bringen. Die Kfz-Steuer, die Kfz-Versicherung und die Tierhalterversicherung sind nicht abzugsfähig. Hinsichtlich der Tierhalterversicherung handelt es sich nach Auffassung des Senats, um keine unbedingt notwendige Versicherung. Insbesondere widerspricht es dem Charakter der Verfahrenskostenhilfe als Sozialhilfeleistung, solche nicht unbedingt notwendigen Ausgaben zu finanzieren. Hinsichtlich der geltend gemachten Kfz-Steuer und Kfz-Versicherung ist zu berücksichtigen, dass diese Aufwendungen neben der Kilometerpauschale nicht in Ansatz gebracht werden können (Musielak/Voit/Fischer, ZPO, 13. Aufl. 2016, § 115 Rn. 15).

Bei den Fahrten der Antragsgegnerin zur Arbeit setzt der Senat monatlich 5,20 € pro Entfernungskilometer gemäß § 3 Abs. 6 Nr. 2a DVO zu § 82 SGB XII an (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 115 Rn. 25). Daneben sind als Werbungskosten die Aufwendungen für Arbeitsmittel in Höhe von monatlich 47,11 € und der Gewerkschaftsbeitrag in Höhe von monatlich 21,27 € in Abzug zu bringen. Der Eigenanteil der Beihilfe in Höhe von monatlich 10,99 € kann von der Antragsgegnerin zumutbar aus dem Eigenbedarf getragen werden.

Hinsichtlich der Wohnkosten sind die Miete ohne Nebenkosten in Höhe von monatlich 419 €, die Heizungskosten in Höhe von monatlich 76 € und die sonstigen Betriebskosten in Höhe von monatlich 130 € in Abzug zu bringen. Stromkosten müssen aus dem Eigenbedarf getragen werden (vgl. Zöller/Geimer, a.a.O., § 115 Rn. 34).

Soweit die Antragsgegnerin die monatlichen Raten für einen Ratenkredit bei der C GmbH geltend machen will, fehlt es dafür an einer hinreichenden Glaubhaftmachung. Der Kreditvertrag ist nicht eingereicht. Es ist für den Senat auch nicht ersichtlich, wann und zu welchem Zweck dieser Kredit aufgenommen wurde. Als Nachweis ist lediglich ein einzelner Kontoauszug beigefügt. Diese Angaben genügen insgesamt nicht, um den tatsächlichen Anfall und die Abzugsfähigkeit dieses Ratenkredits zu überprüfen.

Hinsichtlich der von der Antragsgegnerin geltend gemachten Mehrkosten für Pflegemittel, pauschalen Mehrkosten für die Ernährung und die Fahrten zum Arzt hält der Senat im Wege der Schätzung einen Betrag in Höhe von insgesamt 100 € für ansatzfähig. Hinsichtlich der etwaig darüber hinausgehenden Beträge hält der Senat es für möglich und zumutbar, dass die Antragsgegnerin unter Berücksichtigung ihrer Einkommensverhältnisse diese aus ihrem sonstigen Einkommen trägt. Die Kosten für den Reitunterricht der Tochter können als nicht notwendige Ausgaben im Rahmen der Berechnung der Verfahrenskostenhilfe nicht in Ansatz gebracht werden. Dies gilt auch für die Hundesteuer und die Mehrkosten für eine Ernährungsberatung.

Unter Berücksichtigung dieser Umstände ergibt sich nachfolgende Berechnung:

A. Einzusetzendes Einkommen        Einkommen nach § 115 Abs.1 S.1 ZPO(2.535,71+16 = 2.551,71)Geld und Geldeswert2.551,71 EuroSteuern/Abgaben, Werbungskosten,Erwerbstätigenfreibetrag (§ 115 Abs.1 Nr.1 ZPO)        angemessene Beiträge zu anderen Versicherungeno.ä. 224,48+9,13+5,68+5,51 = 244,8)Krankenversicherung, Pflegversicherung,Hausrat- und Haftpflichtversicherung244,80 EuroFahrtkosten (20 * 5,20)104,00 EuroKilometer20weitere mit der Erzielung des Einkommensverbundene notwendigen Ausgaben.68,38 Euro(47,11+21,27 = 68,38)Pauschale Arbeitsmittel, Gewerkschaftsbeitrag        Erwerbspauschale213,00 EuroAbzüge nach Nr.1630,18 EuroGrundfreibeträge, Unterhalt(§ 115 Abs.1 Nr.2 ZPO)        Eigenbedarf468,00 EuroEinkommen der 1. weiteren Person im Haushalt:355,00 EuroBedarf nach § 115 Abs.1 Nr.2 ZPO468,00 EuroKosten für Unterkunft und Heizung(§ 115 Abs.1 Nr.3 ZPO)        (419+76+130 = 625)angem. Kosten für Unterkunft und Heizung625,00 EuroMehrbedarfe (§ 115 Abs.1 Nr.4 ZPO)        Kinderbetreuungsfreibetrag48,00 EuroAbzüge48,00 Eurobesondere Belastungen (§ 115 Abs.1 Nr.5 ZPO)        Abzüge100,00 EuroZusatzkosten Krankheit und Ernährung pauschal        Einzusetzendes Einkommen nach 115 Abs.2 ZPO        Geld und Geldeswert2.551,71 EuroAbzüge nach § 115 Abs.1 Nr.1 ZPO-630,18 EuroAbzüge nach § 115 Abs.1 Nr.2 ZPO-468,00 EuroAbzüge nach § 115 Abs.1 Nr.3 ZPO-625,00 EuroAbzüge nach § 115 Abs.1 Nr.4 ZPO-48,00 EuroAbzüge nach § 115 Abs.1 Nr.5 ZPO-100,00 Euroeinzusetzen680,53 EuroB. Höhe der Monatsrate        Monatsrate: 300+680-600 =380,53 EuroC. Einzusetzendes Vermögen        ist nicht vorhanden.        D. Ungedeckte Kosten der Prozessführung        Verfahrenskosten        Verfahrenswert2.268,20 EuroRechtsanwaltsgebühren597,98 EuroGerichtsgebühren324,00 EuroAuslagen40,00 EuroKosten der Prozessführung961,98 EuroUngedeckte Kosten: 961,98 - 0961,98 Euro

Verfahrenskostenhilfe kann nicht bewilligt werden, da die ungedeckten Verfahrenskosten vier Monatsraten nicht übersteigen."

Dieser Beschluss wurde dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin per Empfangsbekenntnis (Bl. 316 d.A.) am 23 November 2016 zugestellt.

Mit Schriftsatz vom 7. Dezember 2016, beim Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht wie auch beim Amtsgericht - Familiengericht - E vorab per Fax am 7. Dezember 2016 und im Original am 8. Dezember 2016 eingegangen, hat die Antragsgegnerin sowohl gegenüber dem Amtsgericht - Familiengericht - E (vgl. Bl. 337 ff. d. A.) wie auch gegenüber dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts (Bl. 317 ff. d. A.) Beschwerde eingelegt und wegen der Versäumung der Frist zur Einlegung der Beschwerde und Begründung der Beschwerde Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt.

Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, dass sie davon ausgehen durfte, dass sie ausreichend ihre wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Bewilligung von Verfahrenskosten dargetan hatte. Insbesondere habe das Familiengericht im Rahmen seiner Unterhaltsberechnung den Ratenkredit bei der C GmbH und die geltend gemachte zusätzliche Altersvorsorge berücksichtigt. Dem Schriftsatz vom 7. Dezember 2016 hat die Antragsgegnerin den Kreditvertrag bei der C GmbH beigefügt (Bl. 332 -335 d.A.). Der Versicherungsschein für die geltend gemachte zusätzliche Altersvorsorge war nicht beigefügt.

Die Antragsgegnerin ist weiter der Auffassung, dass ihrem Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe ausreichend Belege beigefügt worden seien. Im Übrigen sei es auch zulässig, Belege nachzureichen. Eine Glaubhaftmachung sei nur notwendig, wenn das Gericht sie dazu auffordere. Im Übrigen habe der Senat die zu erwartenden Kosten der Beschwerdeinstanz zu niedrig angesetzt. Tatsächlich belaufen sich die zu erwartenden Verfahrenskosten auf einen Betrag in Höhe von 1.125,53 €. Ergänzend nimmt der Senat auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 20. Januar 2017 Bezug.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht -, Az. ...:, vom 17.8.2016 teilweise abzuändern und den Antrag auf Trennungsunterhalt in vollem Umfang abzuweisen

sowie

der Antragsgegnerin wegen Versäumung der Frist für die Beschwerde und die Beschwerdebegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zu gewähren.

Der Antragsteller beantragt,

den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückzuweisen.

Der Antragsteller ist der Auffassung, dass die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht vorlägen. Insbesondere sei der Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für eine beabsichtigte Beschwerde nicht fristgerecht beim Familiengericht eingereicht worden.

Der Senat hat durch Beschluss vom 28. Dezember 2016 darauf hingewiesen, dass die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht vorliegen und beabsichtigt ist, diesen zurückzuweisen sowie die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Die Verfahrensbeteiligten haben Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten.

II.

1.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - E vom 17. August 2016 ist als unzulässig zu verwerfen, da diese und die Beschwerdebegründung nicht fristgerecht beim jeweils zuständigen Gericht eingereicht worden sind, §§ 113 Abs. 1, 58 Abs. 1, 63 Abs. 1 Abs. 3, 64 Abs. 1, 117 Abs. 1 FamFG, und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sowohl gegen die Versäumung der Beschwerdeeinlegungsfrist als auch gegen die Versäumung der Beschwerdebegründungsfrist nicht gewährt werden kann.

2.

Gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - E vom 17. August 2016 ist das Rechtmittel der Beschwerde gegeben (§ 113 Abs. 1, § 58 Abs. 1 FamFG). Diese ist beim Amtsgericht innerhalb eines Monats einzulegen (§ 113 Abs. 1, § 63 Abs. 1, § 64 Abs. 1 FamFG) und beim Oberlandesgericht binnen zwei Monaten zu begründen (§ 117 Abs. 1 FamFG). Da die erstinstanzliche Entscheidung dem vormaligen Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin am 23. August 2016 zugestellt worden ist, endete die Rechtsmitteleinlegungsfrist mit Ablauf des 23. September 2016 und die Rechtsmittelbegründungsfrist, da der 23. Oktober 2016 ein Sonntag war, mit Ablauf des 24. Oktobers 2016 (§ 63 Abs. 3, § 113 Abs. 1 FamFG, § 222 Abs. 1, Abs. 2 ZPO, § 188 Abs. 3 BGB). Sowohl die Beschwerde als auch die Beschwerdebegründung sind nach der jeweils maßgeblichen Frist und damit verspätet eingegangen. Die Beschwerde und die Beschwerdebegründung sind am 7. Dezember 2016 beim Amtsgericht - Familiengericht - E eingereicht worden.

3.

Der Wiedereinsetzungsantrag der Antragsgegnerin ist sowohl hinsichtlich der Versäumung der Beschwerde- als auch hinsichtlich der Versäumung der Beschwerdebegründungsfrist statthaft (§ 113 Abs. 1, § 117 Abs. 5 FamFG, § 233 ZPO) und auch im Übrigen zulässig, da dieser form- und fristgerecht eingereicht worden ist (§ 113 Abs. 1, § 117 Abs. 5 FamFG, §§ 234, 236, 237 ZPO). Dabei kann dahingestellt bleiben, bei welchem Gericht die Wiedereinsetzung bezüglich der Versäumung der Beschwerdefrist und bezüglich der Versäumung der Beschwerdebegründungsfrist zu beantragen ist, da der Wiedereinsetzungsantrag zusammen mit der Beschwerdeeinlegung und der Beschwerdebegründung innerhalb der 2-wöchigen bzw. einmonatigen Wiedereinsetzungsfrist sowohl beim Amtsgericht - Familiengericht - E als auch beim Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht eingegangen ist. Der die Verfahrenskostenhilfe ablehnenden Beschluss des Senates vom 14. November 2016 ist dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin am 23. November 2016 zugestellt worden und der Wiedereinsetzungsantrag sowie die Beschwerde und die Beschwerdebegründung lagen beim Amtsgericht - Familiengericht - E und beim Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht jeweils am 7. Dezember 2016 vor.

4.

In der Sache bleibt dem Wiedereinsetzungsgesuch der Antragsgegnerin jedoch der Erfolg versagt, da die Antragsgegnerin die Beschwerde- und die Beschwerdebegründungsfrist nicht unverschuldet versäumt hat (§ 113 Abs. 1, § 117 Abs. 5, § 233 ZPO).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Rechtsmittel- oder Rechtsmittelbegründungsfrist dann nicht schuldhaft versäumt, wenn der Beschwerdeführer innerhalb der Frist Verfahrenskostenhilfe beantragt hat und auf deren Bewilligung vertrauen durfte (BGH NJW-RR 2015, 703; BGH FamRZ 2015, 1103; BGH FamRZ 2013, 1720). Einem Beteiligten, der nicht über die finanziellen Mittel zur Einlegung eines Rechtsmittels verfügt, wird auf Antrag Wiedereinsetzung in eine versäumte Frist gewährt, wenn der Beteiligte innerhalb der Beschwerdefrist ein Verfahrenskostenhilfegesuch bei Gericht eingereicht und alles in seinen Kräften stehende getan hat, damit über diesen Antrag ohne Verzögerung entschieden werden kann. Diesem Erfordernis ist jedoch nur genügt, wenn zusammen mit dem Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe auch eine ausreichende Erklärung zu den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Beteiligten nebst der erforderlichen Belege eingereicht wird (BGHZ InsO 2010, 1499, BGH FamRZ 2005, 1901, BGH FamRZ 2004, 1548). Soweit die Antragsgegnerin der Auffassung ist, dass sie berechtigt sei, Belege nachzureichen, steht dies mit der vom Senat angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat vollumfänglich anschließt, nicht in Einklang.

Die Antragsgegnerin hat zwar am 23. September 2016 über ihren Verfahrensbevollmächtigte beim zuständigen Amtsgericht - Familiengericht - E ein Verfahrenskostenhilfegesuch für die beabsichtigte Beschwerde gestellt und diesem Antrag auch eine Erklärung über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie Belege beigefügt. Dieser Erklärung fehlen jedoch wesentliche Belege, sodass im Ergebnis ausweislich des ablehnenden Verfahrenskostenhilfebeschlusses des Senats es an der Bedürftigkeit der Antragsgegnerin fehlt. Aufgrund dieses Umstandes und der rechtsfehlerhaften Beurteilung von Abzugspositionen im Rahmen der Berechnung der Verfahrenskostenhilfe konnte die Antragsgegnerin auch nicht darauf vertrauen, dass ihr Verfahrenskostenhilfe bewilligt werden würde.

Dem Antrag der Antragsgegnerin auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe waren im Hinblick auf die geltend gemachte Abzugsposition Altersvorsorge nur ein Kontoauszug vom 31. August 2016 beigefügt (Beleg Nr. 1 im VKH-Heft). Aus diesem Kontoauszug ergibt sich lediglich eine Belastung des Kontos zugunsten einer E GmbH. Ein Versicherungsschein oder sonstige Unterlagen hinsichtlich der Vertragsgestaltung für die geltend gemachte Altersvorsorge lagen diesem Antrag nicht bei und fehlen bis heute. Ein Kontoauszug vom 31. August 2016 kann hierfür nicht genügen.

Hinsichtlich der von der Antragsgegnerin als Abzugsposition geltend gemachten Belastung durch einen Ratenkredit der C GmbH mit einer monatlichen Rate in Höhe von 178,11 € war dem VKH-Antrag lediglich ein einziger Kontoauszug vom 31. August 2016 beigefügt, aus dem sich eine Abbuchung zugunsten der C GmbH ergibt. Der Kreditvertrag lag dem VKH-Antrag nicht bei und wurde erst mit dem Antrag auf Wiedereinsetzung am 7. Dezember 2016 und damit nicht innerhalb der Frist für einen Verfahrenskostenhilfeantrag für eine beabsichtigte Beschwerde eingereicht.

Ohne die von der Antragsgegnerin nicht eingereichten Belege war es dem Senat nicht möglich, die Abzugsfähigkeit der geltend gemachten Positionen zu prüfen. Der Senat konnte ohne den Versicherungsschein nicht prüfen, ob es sich bei der geltend gemachten Altersvorsorge um geförderte Altersvorsorgebeiträge nach § 82 EStG handelt (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 115 Rn. 24). Denn nur diese sind im Rahmen der Berechnung der Verfahrenskostenhilfe ohne weiteres abzugsfähig. Sonstige Aufwendungen für eine Altersvorsorge können nur unter besonderen Voraussetzungen in Abzug gebracht werden. So sind z.B. Lebensversicherungsprämien abzuziehen, soweit sie einer angemessenen Altersversorgung dienen (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 115 Rn. 23). Dies ist von der Antragsgegnerin glaubhaft zu machen. Auch hat die Antragsgegnerin durch die Einreichung eines Kontoauszuges vom 31. August 2016 nicht nachgewiesen, dass zum Zeitpunkt der Einreichung des Antrages auf Verfahrenskostenhilfe im November 2016 diese Beträge tatsächlich gezahlt werden.

Auch soweit die monatlichen Kreditbelastungen bei der C GmbH geltend gemacht werden, war dem Senat aufgrund der fehlenden Einreichung des Kreditvertrages innerhalb der Frist eine Prüfung der Abzugsfähigkeit nicht möglich. Insbesondere bedarf es hinsichtlich sonstiger Belastungen einer Einzelfallprüfung hinsichtlich ihrer Angemessenheit (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 115 Rn. 36 ff.). Ohne Vorlage des Kreditvertrages war dies nicht möglich. Auch der eingereichte Kontoauszug vom 31.8.2016 ist per se nicht geeignet, eine Belastung im November 2016 glaubhaft zu machen.

Die Antragsgegnerin kann sich insoweit auch nicht auf einen Rechtsirrtum berufen, da sie anwaltlich vertreten war und sie sich das Verschulden ihres Verfahrensbevollmächtigten zurechnen lassen muss (§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO; vgl. BGH NJW 2001, 2720 ff.). Ausweislich der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs war für den Verfahrensbevollmächtigten auch bei entsprechender Prüfung erkennbar, dass die Belege innerhalb der Frist für die Stellung eines Verfahrenskostenhilfeantrages für eine beabsichtigte Beschwerde eingereicht werden müssen. Unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen musste es sich auch ohne weiteres aufdrängen, dass ohne diese Belege die Abzugsfähigkeit dieser Positionen nicht überprüft werden kann, mithin es an der Glaubhaftmachung fehlt.

5.

Zwar darf ein Beteiligter, dem in erster Instanz Verfahrenskostenhilfe bewilligt worden ist, grundsätzlich davon ausgehen, dass ihr bei unveränderten wirtschaftlichen Verhältnissen auch in der zweiten Instanz ihre Bedürftigkeit bejaht wird (BGH FamRZ 2013, 1720; BGH FamRZ 2005, 789).

Diese Privilegierung kann der Antragsgegnerin hier aber schon deshalb nicht zugutekommen, da sie in der 1. Instanz weder Verfahrenskostenhilfe erhalten noch beantragt hat. Der Umstand, dass das Familiengericht in seiner Hauptsacheentscheidung die Aufwendungen für die Altersvorsorge und den Kreditvertrag anerkannt hat, hat für die Prüfung der Bedürftigkeit im Rahmen der Verfahrenskostenhilfe keinerlei Indizwirkung. Denn bei der Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe handelt es sich um eine Sozialhilfeleistung, deren Berechnung sich von unterhaltsrechtlichen Grundsätzen unterscheidet. Die Wertung des Unterhaltsrechts lassen sich nicht ohne weiteres auf die Frage der Berechnung der Bedürftigkeit im Rahmen der Verfahrenskostenhilfe übertragen (vgl. BGH FamRZ 2012, 1374 ff.)

6.

Auch im Übrigen durfte die Antragsgegnerin nicht davon ausgehen, die wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe zu erfüllen. Vielmehr musste sie damit rechnen, dass zu ihren Lasten - wie im Beschluss des Senats vom 14. November 2016 ausgeführt - Verfahrenskostenhilfe deshalb nicht bewilligt wird, weil die Kosten der Prozessführung vier Monatsraten voraussichtlich nicht übersteigen (§§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 115 Abs. 4 ZPO).

Die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sind dann nicht gegeben, wenn die Beteiligte oder ihr anwaltlicher Vertreter (§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO) erkennen kann, dass die persönlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Gewährung von Verfahrenskostenhilfe nicht gegeben sind (BGH NJW 2001, 2720 ff.). Vom Rechtsanwalt verlangt die Rechtsprechung dabei größte Sorgfalt bei der Beurteilung der Rechtslage. Insbesondere wird von einem Rechtsanwalt verlangt, sich anhand von Entscheidungssammlungen sowie gängiger Literatur über den Stand der neueren Rechtsprechung zu unterrichten. Ist die Rechtslage zweifelhaft, muss der Rechtsanwalt vorsorglich so handeln, wie es bei einer für seine Partei ungünstigen Entscheidung zur Wahrung ihrer Belange notwendig ist (vgl. zum Ganzen: Zöller/Grieger, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 233 Rn. 23 Stichwort: "Rechtsirrtum").

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hätte der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin ohne weiteres erkennen können, dass die Voraussetzungen für eine Bedürftigkeit im Sinne der Verfahrenskostenhilfevorschriften nicht vorlag. Insbesondere wäre ohne weiteres erkennbar gewesen, dass insbesondere die Abzugspositionen Altersvorsorge und Ratenkredit jedenfalls nicht ohne nähere Erläuterung bzw. ohne Einreichung des Versicherungsscheins bzw. des Kreditvertrages abzugsfähig sind. Weiterhin hätte es sich aufdrängen müssen, dass spätestens seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13. Juni 2012 (FamRZ 2012, 1374 ff.) sich die abzugsfähigen Fahrtkosten im Rahmen der Berechnung der Verfahrenskostenhilfe nicht nach den Unterhaltsrechtlichen Leitlinien sondern in Anlehnung an § 3 Abs. 6 Nr. 2 Buchst. a der Durchführungsverordnung zu § 82 SGB XII ermittelt werden. Soweit die Antragsgegnerin sich auf eine Entscheidung des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 25. Januar 2011 (15 WF 322/10) beruft, dürfte diese überholt sein. So hat dieser Senat in der Folge der Entscheidung des Bundesgerichtshofs seine Rechtsprechung aufgegeben (vgl. OLG Schleswig FamRZ 2014, 57). Auch eine pauschale Berücksichtigung von Mehrkosten für Ernährung, Fahrten zum Arzt, Ernährungsberatung kommt ohne nähere Nachweise nicht in Betracht.

Zwar weist die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 20. Januar 2017 zutreffend darauf hin, dass die Verfahrenskosten insgesamt 1.125,53 € betragen und nicht wie vom Senat angenommen 961,98 €. Dies führt hier aber nicht zu einer geänderten Beurteilung der Bedürftigkeit der Antragsgegnerin. Denn ausweislich der Berechnung des Senats im Beschluss vom 14. November 2016 belaufen sich 4 Monatsraten auf 1.522,12 €, mithin ein Betrag der deutlich über den zu erwartenden Verfahrenskosten liegt.

7.

Aufgrund der Fristversäumnis der Antragsgegnerin ist die Beschwerde gemäß § 117 Abs. 1 Satz 4 FamFG i.V.m. § 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 243 FamFG. Aufgrund der Unzulässigkeit der Beschwerde entspricht es der Billigkeit, der Antragsgegnerin vollumfänglich die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.