Tenor

Die Anschlussberufung der Klägerin gegen das am 23.11.2018 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 7. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg wird zurückgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten wird dieses Urteil geändert und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

I.

Gründe

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch.

Im Februar 2012 erwarb die Klägerin einen gebrauchten Audi mit einem von der Beklagten entwickelten und hergestellten Dieselmotor des Typs EA 189 EU 5. Die Software dieses Motortyps war so konstruiert, dass sie nur auf dem Prüfstand, nicht aber im Echtbetrieb für eine erhöhte Abgas-Rückführung und hierdurch für die Einhaltung des maßgebenden Stickoxid-Grenzwerts sorgte. Nachdem dies im September 2015 bekannt geworden war ("VW-Diesel-Skandal"), entwickelte die Beklagte ein Software-Update, das für die erhöhte Abgas-Rückführung und damit - jedenfalls nach Darstellung der Beklagten - für die Einhaltung des Grenzwerts auch im Normalbetrieb sorgte. Das Kraftfahrtbundesamt gab der Beklagten auf, dieses Update bei den betroffenen Motoren aufzuspielen. Die Klägerin lehnte ein entsprechendes Angebot der Beklagten allerdings ab, und zwar "im Hinblick auf den laufenden Rechtsstreit". Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe ihr durch die Konstruktion und das Inverkehrbringen des Motors vorsätzlich und sittenwidrig einen Schaden zugefügt. Die verwendete Software sei als unzulässige Abschalteinrichtung zu bewerten. Das ihr angebotene Software-Update sei nicht geeignet, ihren Schaden zu beseitigen. Die Klägerin meint, die Beklagte habe ihr deshalb nach § 826 BGB den Kaufpreis zu ersetzen, Zug um Zug gegen Übereignung des Autos und Ersatz des Wertes der gezogenen Nutzungen.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Mit diesem Urteil hat das Landgericht die Beklagte im Wesentlichen antragsgemäß verurteilt und diese Verurteilung auf § 826 BGB gestützt. In den Gründen des Urteils heißt es, die Beklagte habe die Klägerin in der Tat vorsätzlich und sittenwidrig geschädigt, indem sie das Auto mit der gesetzwidrigen Softwareprogrammierung in den Verkehr gebracht habe. Bei dieser Softwareprogrammierung habe es sich um eine nach europäischem Recht unzulässige Abschalteinrichtung gehandelt, so dass das Auto mangels gültiger Übereinstimmungsbescheinigung in dieser Form nicht habe in den Verkehr gebracht werden dürfen. Als sittenwidrig sei dies deshalb zu bewerten, weil die Beklagte nur die Mehrkosten und technischen Probleme habe umgehen wollen, die mit einer Software verbunden wären, die auch im Normalbetrieb die maßgebenden Grenzwerte eingehalten hätte. Zur Erreichung dieses Ziels habe die Beklagte die Ahnungslosigkeit der Verbraucher ausgenutzt und die Gesundheit der Allgemeinheit gefährdet. Weil die Beklagte nichts Abweichendes substantiiert dargelegt habe, sei die Behauptung der Klägerin, dass Vorstandsmitglieder oder sonstige Repräsentanten der Beklagten vorsätzlich gehandelt hätten, als zugestanden anzusehen. Ohne die demnach vorsätzliche und sittenwidrige Täuschung über die Abschalteinrichtung hätte die Klägerin - so das Landgericht - das Auto nicht gekauft. Einen Schaden habe die Klägerin durch diesen Kauf insofern erlitten, als ohne das ihr angebotene Softwareupdate die Aufrechterhaltung der Betriebserlaubnis gefährdet sei. Deshalb könne die Klägerin als Naturalrestitution die Erstattung des Kaufpreises abzüglich des Wertes der gezogenen Nutzungen verlangen, Zug um Zug gegen Übereignung des Autos auf die Beklagte.

Allerdings hat das Landgericht die Gesamtfahrleistung auf nur 250.000 km statt 300.000 km geschätzt und ist so zu einem auszugleichenden Nutzungsvorteil von 19.521,68 € gelangt, mithin zu einem höheren Wert als die Klägerin. Außerdem hat das Landgericht der Klägerin die Anwaltskosten nur in Höhe einer 1,5-Gebühr zugesprochen und nicht wie geltend gemacht in Höhe einer 2,0-Gebühr.

Mit ihrer Berufung beantragt die Beklagte nach wie vor die vollständige Abweisung der Klage und begründet dies wie folgt.

Weil die ursprüngliche Softwareprogrammierung nicht die Kontrolle von Emissionen beeinflusse, sondern als innermotorische Maßnahme deren Entstehung verhindere, stelle sie keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Überdies schütze das Verbot von Abschalteinrichtungen nicht den einzelnen Autokäufer, sondern den Binnenmarkt und die Umwelt.

Wegen der von der Klägerin nicht nur vermuteten, sondern unsubstantiiert für den Zeitpunkt des Kaufs behaupteten Kenntnis von Mitgliedern des Vorstandes der Beklagten oder anderen verfassungsmäßig berufenen Vertretern (§ 31 BGB) von der Entwicklung und Verwendung der ursprünglichen Softwareprogrammierung habe ihr - der Beklagten - keine sekundäre Darlegungslast oblegen. Überdies habe sie einer solchen Darlegungslast sogar genügt, und zwar durch ihren Vortrag, dass jedenfalls ihre bisherige intensive, noch nicht abgeschlossene Aufklärungsarbeit keinerlei Hinweise auf eine Kenntnis dieser Personen ergeben habe. Die Untersuchungen in den USA hätten ihnen deshalb keine solche Kenntnis vermitteln können, weil diese Untersuchungen eine andere, im Hinblick auf die strengeren amerikanischen Vorschriften entwickelte Motorsteuerungssoftware betroffen hätten. Die Entscheidung zur Entwicklung und Verwendung der ursprünglichen Softwareprogrammierung sei unterhalb der Vorstandsebene getroffen worden.

Getäuscht seien nicht die Käufer, sondern sei allenfalls das Kraftfahrtbundesamt als Typengenehmigungsbehörde. Weil die Entscheidung zum Kauf eines Autos auf der Grundlage einer Vielzahl von Kriterien (Leistung, Verbrauch, Ausstattung, Optik usw.) getroffen werde, sei die Annahme lebensfremd, dass die Käufer beim Kauf überhaupt über den Stickoxidausstoß oder deren Messung im Prüfstand nachgedacht hätten. Allgemeinwissen sei dagegen, dass - ähnlich wie die Verbrauchswerte - die im Prüfstand gemessenen Werte auch ohne die ursprüngliche Softwareprogrammierung nichts mit den im realen Fahrbetrieb beobachteten Werten zu tun hätten. Im realen Fahrbetrieb stießen die Motoren des in Rede stehenden Typs nicht signifikant mehr Stickoxid aus als andere, auch von anderen Herstellern stammende Motoren. Der Gesetzgeber habe sich im Interesse der Vergleichbarkeit bewusst dafür entschieden, auf die im Prüfstand gemessenen Werte abzustellen.

Geschädigt seien die Käufer deshalb nicht, weil die Autos für deren Zwecke voll brauchbar gewesen seien. Ein Widerruf (§ 25 Abs. 3 EG-FGV) der wirksamen EU-Typengenehmigung nebst Einstufung in die Schadstoffklasse Euro-5 habe nie im Raum gestanden, wie sich schon an der Auflage (§ 25 Abs. 2 EG-FGV) zur Beseitigung der ursprünglichen Softwareprogrammierung zeige. Hätte die Abschalteinrichtung den Wert der Autos vermindert, so hätte der Beginn der Diskussion hierüber die Preise kollabieren lassen müssen; tatsächlich habe dies die Nachfrage nach Autos mit dem in Rede stehenden Motortyp nicht einmal sinken lassen, und die drohenden oder verhängten Fahrverbote für Dieselmotoren hätten die Preise der Konkurrenz stärker sinken lassen als diejenigen des Konzerns der Beklagten.

Auch das der Klägerin angebotene, von ihr aber abgelehnte Software-Update mindere den Wert des Autos nicht. Es gebe auch keinen merkantilen Minderwert.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil im Umfang der Beschwer der Beklagten abzuändern und die Klage vollständig abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Mit ihrer eigenen Berufung beantragt die Klägerin überdies,

1. die Beklagte weiter gehend zu verurteilen,

an sie 26.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % für die Zeit vom 18.02.2012 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die Zeit danach zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke Audi A 4 2,0 TDI Avant (FIN WAUZZZ8K5AA102359) nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft sowie gegen Zahlung eines Nutzungsersatzes in Höhe von 18.328,18 €,

hilfsweise,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte das Auto mit der manipulierten Motorsoftware ausstattete.

2. weiter gehend festzustellen, dass

sich die Beklagte auch mit der Annahme der Zahlung des Nutzungsersatzes in Höhe von 18.328,18 € in Annahmeverzug befindet,

der Anspruch der Klägerin auf Zahlung von 26.000,00 € nebst Zinsen aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt,

3. die Beklagte weiter gehend zu verurteilen, sie von weiteren Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von (718,88 € ./. 205,40 € =) 513,48 € freizustellen.

Hierzu beantragt die Beklagte,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Zur Verteidigung der Verurteilung der Beklagten trägt die Klägerin vor: Die maßgebende Entscheidung müsse vom Vorstand oder anderen Repräsentanten der Beklagten getroffen worden sein und sei der Beklagten jedenfalls als Organisationsverschulden zuzurechnen. Der Kauf habe sie mit einer ungewollten Verbindlichkeit belastet und also geschädigt. Es habe nahe gelegen und liege noch heute nahe, dass das Kraftfahrtbundesamt sein Ermessen nach §§ 7 Abs. 2, 25 Abs. 3 Nrn. 1-4 EG-FGV iVm § 5 Abs. 1, Abs. 2 FZV in der Weise ausübe, dass es das Auto stilllege. Das ihr angebotene, von ihr aber im Hinblick auf den laufenden Rechtsstreit abgelehnte Software-Update sei geeignet, weitere Schäden anzurichten. Von der Verletzung eines dem Schutz der Käufer dienenden Gesetzes hänge ihr Anspruch aus § 826 BGB nicht ab.

Zur Begründung ihrer eigenen Berufung trägt die Klägerin vor, die Gesamtlaufleistung sei nicht mit nur 250.000 km anzusetzen, sondern mit 300.000 km. Außerdem stehe ihren Prozessbevollmächtigten nicht nur die ihr zugesprochene 1,5-Gebühr zu, sondern eine 2,0-Gebühr.

II.

Das Rechtsmittel der Beklagten ist begründet, dasjenige der Klägerin dagegen unbegründet. Gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ZPO wird die Abänderung der angefochtenen Entscheidung kurz begründet.

1. Zwar spricht viel für die Annahme der Klägerin und des Landgerichts, dass das der Beklagten vorgeworfene Verhalten gegen die guten Sitten verstieß und diejenigen natürlichen Personen im Hause der Beklagten, auf deren Kenntnisse es ankommt, alle tatsächlichen Umstände kannten, also Vorsatz hatten. Ebenso viel spricht für die weitere Annahme der Klägerin und des Landgerichts, dass das Auto im Zeitpunkt des Kaufs durch die Klägerin seinen Preis insofern nicht wert war, als damals wegen Überschreitung des Stickoxid-Grenzwerts der Verlust der Betriebserlaubnis drohte. Dies haben zahlreiche Gerichte überzeugend begründet, inzwischen in einem veröffentlichten Hinweis vom 08.01.2019 auch der Bundesgerichtshof (VIII ZR 225/17). Hiernach war die ursprüngliche Software nicht etwa nur eine von der Beklagten so genannte "innermotorische" und also unbedenkliche Maßnahme, sondern eine Abschalteinrichtung, die die Wirkung des Emissionskontrollsystems im Normalbetrieb verringerte und deshalb nach europäischem Recht unzulässig war (Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007, §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 S. 1 EG-FGV v. 03.02.2011, Art. 18 der Typengenehmigungsrichtlinie v. 05.09.2007). Deshalb hat die Zulassungsbehörde der Klägerin mit Schreiben vom 10.09.2018 sogar den Entzug der Betriebserlaubnis angedroht.

2. Dennoch steht der Klägerin gegen die Beklagte ein Anspruch weder aus § 826 BGB noch aus irgendeiner anderen zum Schadensersatz berechtigenden Vorschrift zu. Rechtlich maßgebend für alle Anspruchsvoraussetzungen und damit auch für das Bestehen eines Schadens ist der Zeitpunkt des Schlusses der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 79.Aufl., vor § 249 Rn.127; anders, aber jeweils ohne Begründung OLG Karlsruhe, 17 U 160/18, Juris-Rn.98, OLG Hamm 13 U 149/18, Juris-Rn.52, OLG Frankfurt/M. 17 U 45/19, Juris-Rn.19). Dass die Klägerin noch in diesem Zeitpunkt einen Schaden hat, beruht aber so überwiegend auf ihrem eigenen Verschulden, dass ihr Anspruch auf Ersatz dieses Schadens nach § 254 Abs. 2 S. 1 BGB ausgeschlossen ist.

a) Wäre die Klägerin der Aufforderung der Beklagten von November 2016 nachgekommen, sich das vom Kraftfahrtbundesamt angeordnete Software-Update aufspielen zu lassen, so hätte sie heute keinen Schaden im Rechtssinne mehr. Denn soweit ersichtlich, wäre ihr Auto dann für sie uneingeschränkt brauchbar.

Für diese Bewertung spricht die Gesamtheit der folgenden Erwägungen.

aa) Die Klägerin ist inzwischen fast 200.000 Kilometer beanstandungsfrei mit ihrem Auto gefahren; auch von Beanstandungen während der 22.100 vor dem Kauf gefahrenen Kilometer ist nichts bekannt.

Jedenfalls die Entziehung der Betriebserlaubnis würde nach Aufspielen des Software-Update nicht mehr drohen, denn das Kraftfahrtbundesamt hatte von der Beklagten gerade verlangt, hierdurch die Rechtmäßigkeit wieder herzustellen. Mögliche rechtliche Risiken im Zusammenhang mit der Typengenehmigung und der Übereinstimmungsbescheinigung würden also durch das Software-Update beseitigt. Angesichts der durch das Kraftfahrtbundesamt erteilten Freigabebestätigung fehlt jeder Anhaltspunkt für den von Heese (JZ 2020, 178, 188) ausgesprochenen Verdacht, durch das der Klägerin angebotene Software-Update würde "lediglich eine unzulässige Abschalteinrichtung durch eine andere ersetzt".

Auch das von der Klägerin behauptete Ziel, einen individuellen Beitrag zum Umweltschutz zu leisten, würde erfüllt, denn das Software-Update würde zur Erfüllung der Euro-5-Abgasnorm führen. Allerdings erscheint es wegen Verweigerung des Updates zweifelhaft, ob es der Klägerin ernsthaft hierum geht. Der Sachvortrag der Klägerin enthält keinerlei konkreten Anhaltspunkt für die Annahme, dass der Schadstoff-Ausstoß auch nach Aufspielen des vom Kraftfahrt-Bundesamt freigegebenen Software-Updates die vorgeschriebenen Werte überschreite oder gar hierdurch, wie von manchen Landgerichten wohl befürchtet, negativ beeinflusst, also gegenüber dem Zustand ohne das Update sogar erhöht werde. Das Kraftfahrtbundesamt hat bescheinigt, dass jedenfalls auf dem Prüfstand auch nach Aufspielen des der Beklagten aufgegebenen Software-Updates die dort vorgegebenen Werte eingehalten werden. Sollten die Werte im Echtbetrieb trotz des Updates über diesen Werten liegen, so beruhte dies nicht mehr auf einer unzulässigen Abschalteinrichtung und wäre deshalb hinzunehmen. Der Senat bewertet deshalb den pauschalen Vortrag der Klägerin, dass das Software-Update "in seiner Wirkung unzureichend sei", als prozessual unbeachtlich.

Das allgemeine Risiko, von Fahrverboten in Innenstädten betroffen zu sein, ist weder Folge der beanstandeten Abschalteinrichtung noch wäre es Folge von deren Beseitigung durch das Software-Update. Vielmehr ist dieses Risiko Folge der üblichen Beschaffenheit von Dieselmotoren.

bb) Nach dem Freigabebescheid des Kraftfahrtbundesamtes vom 03.11.2016 ist mit dem Software-Update auch weder eine Erhöhung des Verbrauchs noch eine Verringerung der Leistung verbunden.

Nicht unwahrscheinlich erscheint zwar die Darstellung der Klägerin, wonach die hierdurch gewährleistete, dauerhaft erhöhte Abgas-Rückführung zu gewissen anderen technischen Nachteilen gegenüber dem derzeitigen Zustand führte, etwa zur Erhöhung des Verschleißes oder des Wartungsaufwandes. Wäre keinerlei technischer Nachteil zu besorgen, so wäre nicht ohne weiteres ein Motiv erkennbar, welches die Beklagte dazu bewogen haben könnte, die Software verbotenerweise und unter Inkaufnahme der hiermit einhergehenden rechtlichen Risiken zunächst so einzustellen, dass die erhöhte Abgas-Rückführung für den Echtbetrieb abgeschaltet wird. Der Annahme solcher technischer Nachteile des Software-Updates steht auch nicht dessen Genehmigung durch das Kraftfahrtbundesamt entgegen, denn hierfür reichte es aus, dass nach dem Aufspielen des Updates auch im Echtbetrieb das Abgas in erhöhtem Umfang zurückgeführt würde.

Allerdings hätte die Klägerin auch auf der Grundlage dieser Darstellung durch das Software-Update doch noch genau das bekommen, was sie schon durch den Kauf zu erwarten und zu beanspruchen hatte und schon hierdurch zu bekommen meinte. Erwarten konnte sie damals zwar, dass die Betriebserlaubnis nicht gefährdet sei. Konkrete Umstände, die in ihr die weiter gehende Erwartung hätten begründen können, dass das Auto einen geringeren Verschleiß und Wartungsaufwand oder eine höhere Leistung habe als nach Aufspielen des Software-Updates tatsächlich zu erwarten ist, sind nicht vorgetragen. Hätte die Beklagte die beanstandete Abschalteinrichtung gar nicht erst eingebaut, dann wäre das Auto dem nunmehr behaupteten erhöhten Verschleiß durch dauerhaft erhöhte Abgasrückführung sogar von Anfang an ausgesetzt gewesen, wäre die zu erwartende Gesamtlaufleistung also eher niedriger als jetzt, wo das Auto bereits knapp 220.000 Kilometer ohne die vermeintlich verschleißträchtige, erhöhte Abgasrückführung absolviert hat. Auch die Erhöhung von Wartungsaufwand und Verbrauch, die die Klägerin wegen der mit dieser Abgas-Rückführung verbundenen, vermehrten Bildung von Rußpartikeln befürchtet, wäre ohne die Abschalteinrichtung von Anfang an zu befürchten gewesen. Vor diesem Hintergrund überzeugt es nicht, wenn das Oberlandesgericht Köln meint, dass der Schaden durch das Software-Update deshalb nicht entfalle, weil nicht "in allen Details" dargetan sei, "dass das Software-Update keine anderen negativen Auswirkungen haben kann" (18 U 70/18, Juris-Rn.47). Denn solche negativen Auswirkungen wären auch ohne die verbotene Abschalteinrichtung eingetreten, und zwar dann noch früher.

Gegen die Annahme, dass die Klägerin auch nach dem Aufspielen des Software-Updates noch geschädigt wäre, sprechen drei weitere Gesichtspunkte.

Erstens hätte die Klägerin voraussichtlich mehr für das Auto bezahlen müssen, wenn die Beklagte das Software-Update schon bei der Herstellung aufgespielt hätte. Denn dieses Update, das die Klägerin jetzt unentgeltlich bekommen kann, musste erst aufwändig entwickelt, vom Kraftfahrtbundesamt freigegeben und dann an die einzelnen Fahrzeugvarianten angepasst werden, hätte also vermutlich, wie die Klägerin in ihrer Klagschrift selbst betont, den Neupreis erhöht (vgl. OLG Koblenz, 5 U 1318/18, Juris-Rn.42,49) und in der Folge auch den Weiterverkaufspreis. Zweitens würde die Herstellerin des Autos ausdrücklich der Klägerin zusichern, dass mit dem Software-Update "hinsichtlich Kraftstoffverbrauch, CO-2-Emissionen, Motorleistung und Drehmoment sowie Geräuschemissionen keine Verschlechterungen verbunden sind und alle typgenehmigungsrelevanten Fahrzeugwerte unverändert Bestand haben" (vgl. Anl. B3). Sollte sich dies als unzutreffend erweisen, so könnte die Klägerin auf die Zusicherung möglicherweise Ansprüche gegen die Herstellerin stützen. Allerdings ist dem Senat drittens aus zahlreichen Parallelfällen bekannt, dass solche Autokäufer, die das Software-Update tatsächlich haben aufspielen lassen, eine Erhöhung von Verschleiß, Verbrauch und Wartungsaufwand oder eine Verminderung der Leistung zwar ebenfalls befürchtet, aber bisher nicht konkret festgestellt haben.

cc) Die Klägerin kann die Annahme eines auch nach Aufspielen des Software-Updates verbleibenden Schadens auch nicht auf das Argument stützen, dass der merkantile Wert ihres Autos allein schon durch die öffentliche Diskussion um den sogenannten Abgasskandal gemindert sei.

Zum einen ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Beklagte diesen Skandal billigend in Kauf genommen, der Klägerin einen solchen Schaden also vorsätzlich i.S.d. § 826 BGB zugefügt hätte. Die Klägerin betont ja selbst, dass es der Beklagten im Gegenteil darauf ankam, die zunächst eingebaute Abschalteinrichtung geheim zu halten und den Skandal so zu vermeiden.

Zum anderen haben Image und Wert von Dieselfahrzeugen in den letzten Jahren ganz allgemein deutlich gelitten, vor allem durch die Diskussion um Fahrverbote in den Innenstädten. Vor diesem Hintergrund erscheint es ausgeschlossen, durch die von der Klägerin beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens festzustellen, dass ein Teil des Wertverlusts ihres Autos gerade darauf beruht, dass es eine Zeitlang mit einer verbotenen Abschalteinrichtung betrieben wurde. Der Verschleiß in dieser Zeit war nach eigener Darstellung der Klägerin nicht höher, sondern geringer, als er ohne die Abschalteinrichtung gewesen wäre (s.o. bb). Auch ist zu bedenken, dass bei Fahrleistungen von über 100.000 Kilometern jedenfalls solche merkantilen Minderwerte im Allgemeinen nicht mehr als schadensbegründend anerkannt werden, die auf fachgerecht beseitigte Unfallschäden gestützt werden (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 251 Rn.16).

dd) Zwar ist dem Oberlandesgericht Koblenz (5 U 1318/18, Juris-Rn.83) zuzugeben, dass die Beklagte mit dem Hinweis auf das der Klägerin angebotene Software-Update nicht den Eintritt eines Schadens bestreitet, sondern behauptet, dass dieser hierdurch beseitigt worden wäre. Nach allgemeinen Regeln scheitert ein Anspruch auf Schadensersatz aber nicht nur dann, wenn ein Schaden nie entstanden ist, sondern auch dann, wenn ein zunächst eingetretener Schaden vor dem maßgebenden Zeitpunkt, also vor Schluss der mündlichen Verhandlung wieder beseitigt ist. Dies gilt auch dann, wenn es der Schädiger selbst war, der den Schaden beseitigte.

Dass der Käufer von einem nicht am Kaufvertrag beteiligten Dritten wie der Beklagten Ersatz für einen Schaden verlangen kann, den dieser vor Schluss der mündlichen Verhandlung wieder beseitigt hat, ergibt sich entgegen der vom Oberlandesgericht Koblenz vertretenen Rechtsauffassung (a.a.O., Juris-Rn.83,98) auch nicht daraus, dass der Dritte keine "Option" zur Nachbesserung hatte, also nicht durch einseitige Erklärung einen entsprechenden Vertrag zustande bringen konnte (vgl. Palandt/Ellenberger, a.a.O., vor § 145 Rn.23), dass er zur Nacherfüllung möglicherweise auch nicht verpflichtet war und dass die Klägerin selbstverständlich auch nicht auf Ansprüche "verzichtet" hätte, indem sie das Software-Update hätte aufspielen lassen. Ebenso wenig ergibt sich dies daraus, dass sich ein arglistig getäuschter Käufer von seinem Verkäufer nicht auf die Mangelbeseitigung verweisen lassen muss, sondern sich vom Vertrag lossagen kann (vgl. BGH V ZR 249/05). Für die Bewertung, dass es im maßgeblichen Zusammenhang "im Grundsatz auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses ankommt", spricht (entgegen Heese a.a.O.) auch nicht die Selbstverständlichkeit, dass ein einmal wirksam angefochtener, also nichtiger Vertrag nicht dadurch wirksam wird, dass die Voraussetzungen des Anfechtungsrechts nachträglich entfallen; die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs kann der Ausübung eines Gestaltungsrechts in diesem Punkt nicht gleichgestellt werden.

ee) Die Klägerin kann ihre Bewertung, dass auch nach Aufspielen des Software-Updates ein Schaden verbliebe, auch nicht darauf stützen, dass sie durch den täuschungsbedingt geschlossenen Kaufvertrag sich einst mit einer ungewollten Verbindlichkeit belastet habe.

Zum einen erscheint zweifelhaft, ob die durch den Kaufvertrag übernommene Verbindlichkeit zur Kaufpreiszahlung wirklich als "ungewollt" im rechtlich maßgebenden Sinn angesehen werden kann. Bewertete man das Eingehen einer Verbindlichkeit schon immer dann als "ungewollt" im maßgebenden, schadensbegründenden Sinne, wenn der Gegenleistung, für die die Verbindlichkeit eingegangen wurde und auch eingegangen werden sollte, irgendeine von dem Schuldner erwartete Eigenschaft zunächst fehlte, so verzichtete man vollständig auf die Anspruchsvoraussetzung "Schaden". Auf dieser Grundlage ließe sich die Annahme eines Schadens sogar dann begründen, wenn die Abweichung den (objektiven) Wert der Gegenleistung zunächst nicht nur nicht verringerte, sondern im Gegenteil erhöhte (wenn also z.B. die Klägerin täuschungsbedingt ein Auto mit einer von ihr nicht erwarteten, aber bei objektiver Bewertung ausschließlich vorteilhaften und üblicherweise kostenträchtigen Zusatzausstattung bekommen hätte, etwa mit einem besonders sparsamen, aber genauso leistungsfähigen und langlebigen Motor). Aus Schadensersatzansprüchen würden so letztlich Ansprüche auf Beseitigung aller Folgen bestimmter (insbesondere durch Täuschung veranlasster) Dispositionen. Die Vorschrift des § 826 BGB beruht aber auf der gesetzgeberischen Wertung, selbst bei sittenwidrig-vorsätzlichem, also in besonders hohem Maße anstößigen Verhalten einen Anspruch auf Beseitigung nicht aller denkbaren Folgen dieses Verhaltens (§ 249 BGB) zu gewähren, sondern nur eines hierdurch entstandenen und im maßgeblichen Zeitpunkt fortbestehenden Vermögensschadens.

Vor allem aber hängt die Annahme eines Schadens auch in den Fällen der Belastung mit einer vermeintlich ungewollten Verbindlichkeit stets davon ab, dass die Leistung für die Zwecke des Schuldners nicht voll brauchbar ist (BGH NJW-RR 2005, 611, Juris-Rn.16). Nach dem Gesagten würde das Auto aber durch das Software-Update für die Zwecke der Klägerin voll brauchbar.

In diesem Zusammenhang meint zwar das Oberlandesgericht Hamm, das Software-Update lasse den Schaden deshalb nicht entfallen, "weil dadurch die ungewollte Belastung mit einer Verbindlichkeit nicht entfällt" (a.a.O., Rn.52; ähnlich OLG Köln 18 U 70/18, Juris-Rn.47). Hieran ist richtig, dass die ursprüngliche Belastung mit einer (inzwischen längst durch Erfüllung erloschenen) Verbindlichkeit, also die Entstehung dieser Verbindlichkeit, als ein Vorgang der Vergangenheit ohnehin nicht nachträglich entfallen kann. Was aber durchaus entfallen kann und durch das der Klägerin angebotene Software-Update auch tatsächlich entfiele, ist die Gefahr einer Stilllegung des Autos und damit der einzige Umstand, auf den Klägerin und Landgericht die Bewertung der Verbindlichkeit zur Kaufpreiszahlung als "ungewollt" stützen. Kurz: Die möglicherweise damals ungewollt übernommene und inzwischen längst erfüllte Verbindlichkeit würde durch das Software-Update zu einer gewollten Verbindlichkeit. Wenn man die Übernahme einer Verbindlichkeit mit der Klägerin und dem Landgericht schon deshalb als "ungewollt" im Rechtssinne und damit als schadensbegründend ansieht, weil bei Entstehung der Verbindlichkeit die Gegenleistung gewisse unerwünschte Eigenschaften aufwies, dann muss man konsequenter Weise auch die nachträgliche Beseitigung dieser Eigenschaften als Beseitigung des Schadens anerkennen. Auf den Hinweis Heeses (a.a.O.), wonach "die Annahme einer Erfüllung des deliktischen Käuferanspruchs" deshalb ausscheidet, "weil die geschuldete Leistung in der Restitution des ungewollten Vertrags und nicht etwa in einer Mangelbeseitigung besteht", ist zu entgegnen, dass der Käufer die Restitution eben nur dann verlangen kann, wenn er noch in dem für die rechtliche Beurteilung maßgebenden Zeitpunkt einen vernünftigen Grund hat, den einmal geschlossenen Vertrag nicht mehr zu wollen. Einen solchen Grund hätte die Klägerin nach dem Aufspielen des Software-Updates aber nicht mehr.

ff) Nach § 249 BGB könnte die Klägerin ohnehin die Herstellung nur desjenigen Zustandes verlangen, der bestünde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Die Erstattung des Kaufpreises könnte die Klägerin deshalb nur dann verlangen, wenn feststünde, dass sie das Auto ohne den zum Ersatz verpflichtenden Umstand nicht gekauft hätte. Zwar liegt die Annahme nicht fern, dass die Klägerin das Auto dann nicht gekauft hätte, wenn ihr die Beklagte offenbart hätte, dass sie eine unzulässige Abschalteinrichtung eingebaut habe und deshalb die Betriebserlaubnis gefährdet sei. Der zum Ersatz verpflichtende Umstand besteht aber nicht darin, dass die Beklagte dies nicht offenbarte, sondern darin, dass sie das Auto überhaupt mit der unzulässigen Abschalteinrichtung ausrüstete und in den Verkehr brachte. Gekauft hätte die Klägerin das Auto aber auch dann, wenn dieser Umstand nicht eingetreten wäre, wenn die Beklagte also das Auto nicht mit der unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet, sondern die jetzt als Update angebotene, vom Kraftfahrtbundesamt angeordnete Software schon bei der Herstellung aufgespielt hätte. Von den nunmehr behaupteten Nachteilen der dauerhaft erhöhten Abgas-Rückführung wusste die Klägerin damals ja noch nichts. In diesem Punkt ist dem Oberlandesgericht Koblenz nicht zuzustimmen, wenn es in einem Parallelfall meint, kaufursächlich sei "das Inverkehrbringen des manipulierten Fahrzeuges und das Verschweigen des Einbaus der Abschalteinrichtung" (a.a.O., Juris-Rn.101, Unterstreichung hinzugefügt): Kaufursächlich war in Wirklichkeit nur dieses Verschweigen.

b) Weil die Klägerin demnach nach Aufspielen des ihr angebotenen Softwareupdates keinen Schaden mehr hätte, ist ihr Anspruch gegen die Beklagte nach § 254 Abs. 2 S. 1 BGB ausgeschlossen. Denn die Gefahr einer Stilllegung ihres Autos besteht nur deshalb auch noch im maßgebenden Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung, weil die Klägerin zuvor das Softwareupdate abgelehnt hat, und zwar "im Hinblick auf den laufenden Rechtsstreit", also um hier ein Unterliegen zu vermeiden. Das Fortbestehen dieses Schadens beruht deshalb so überwiegend auf ihrer eigenen, schuldhaften Unterlassung der gebotenen Schadensabwendung, dass das Verschulden der Beklagten als unmaßgeblich in den Hintergrund tritt. Dass der Beklagten Vorsatz i.S.d. § 826 BGB vorzuwerfen ist, schließt die Annahme eines anspruchsausschließenden Mitverschuldens der Klägerin nicht aus (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 254 Rn.65, wonach die fahrlässige Verletzung der Schadensminderungspflicht selbst bei Vorsatz des Schädigers nicht stets zurücktritt, und wonach auch der bedingt vorsätzlich handelnde Schädiger dem Geschädigten Fahrlässigkeit vorhalten kann, jeweils m.w.N. aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs).

Als Schadensersatz kann die Klägerin deshalb nur das - nicht verlangte - Software-Update verlangen, aber nicht die Erstattung des Kaufpreises.

3.Dem Berufungsantrag der Klägerin war nicht zu entsprechen.

Zwar ist deren Berufung - abweichend von dem Hinweis, den der Senat im Termin erteilt hat - nicht deshalb nach § 522 Abs. 1 S. 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen, weil bis zum 28.01.2019 keine Berufungsbegründung eingegangen, die entsprechende Frist aber an diesem Tag abgelaufen und mangels rechtzeitigen Antrags auch nicht durch die Verfügungen vom 06.02.2019 und vom 01.03.2019 wirksam verlängert worden ist (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 33.Aufl., § 520 Rn.16a). Denn nachdem auch die Beklagte Berufung eingelegt hat, ist das als Berufung unzulässige Rechtsmittel der Klägerin in eine zulässige Anschlussberufung nach § 524 ZPO umzudeuten (vgl. Zöller/Heßler, a.a.O., § 522 Rn.5 mit Hinweis auf BGH NJW 1996,2659, Juris-Rn.14; § 524 Rn.4 mit Hinweis auf BGH NJW 2009,442, Juris-Rn.10ff; vgl. ferner BGH NJW-RR 2016,445).

Weil aber der Klägerin nach den Ausführungen unter 2 kein Anspruch gegen die Beklagte zusteht, war ihre Anschlussberufung als unbegründet zurückzuweisen.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

5. Nach § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO war die Revision zuzulassen, und zwar zur Überprüfung der Rechtsauffassung des Senats, wonach die Eigentümer der Autos, deren von der Beklagten hergestellte Dieselmotoren ursprünglich eine unzulässige Abschalteinrichtung aufwiesen, nach Aufspielen des der Beklagten vom Kraftfahrtbundesamt aufgegebenen Software-Updates im rechtlich maßgebenden Zeitpunkt keinen zum Ersatz verpflichtenden Schaden mehr haben. In seinem veröffentlichten Hinweisbeschluss vom 08.01.2019 hat dies der Bundesgerichtshof (VIII ZR 225/17) zwar an mehreren Stellen angedeutet (vgl. Juris-Rn.5,19-21,41; auf den Zeitpunkt des Gefahrübergangs wird Rn.23 nur im Rahmen von Gewährleistungsansprüchen abgestellt), nicht aber deutlich ausgesprochen. Die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache ergibt sich aus der großen Zahl vergleichbarer Fälle. Angesichts der uneinheitlichen obergerichtlichen Rechtsprechung zu dieser Frage erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.