Schleswig-Holsteinisches OVG, Beschluss vom 02.04.2020 - 3 MB 8/20
Fundstelle
openJur 2020, 6897
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Tenor

Die Beschwerde gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 1. Kammer - vom 25. März 2020 wird zurückgewiesen.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 10.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragsteller wenden sich gegen die Einschränkung der Nutzung ihrer im Kreis Nordfriesland gelegenen Nebenwohnung.

Die Antragstellerin zu 2. ist seit 2014 Eigentümerin eines Grundstücks in St. Peter-Ording; das Grundstück hat eine Größe von ca. 800 m² und ist mit einem Einfamilienhaus bebaut, das über eine Wohnfläche von ca. 150 m² verfügt. Der Antragsteller zu 1. ist ihr Ehemann. Beide nutzen das Einfamilienhaus als Zweitwohnsitz, welchen sie als Nebenwohnung am 1. Oktober 2014 beim Amt Eiderstedt, Außenstelle St. Peter-Ording, angemeldet haben.

Am 23. März 2020 erließ der Antragsgegner eine sofort vollziehbare Allgemeinverfügung zur Nutzung von Nebenwohnungen und zum Verbot und zur Beschränkung von Kontakten in besonderen öffentlichen Bereichen zur Bekämpfung und Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 (Amtsblatt Kreis Nordfriesland Sonderausgabe 24 vom 23. März 2020, Seite 2 ff.). Nach Ziffer 5 dieser Allgemeinverfügung ist die Anreise in den Kreis Nordfriesland zur Nutzung einer im Kreis gelegenen Nebenwohnung (sogenannte Zweitwohnung) im Sinne des Bundesmeldegesetzes untersagt, wenn diese aus touristischem Anlass im Sinne von § 2 der Landesverordnung über Maßnahmen zur Bekämpfung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 in Schleswig-Holstein vom 17. März 2020 erfolgt. Dies gilt auch für die Anreise für einen Aufenthalt, der zu Freizeitzwecken, zu Fortbildungszwecken oder zur Inanspruchnahme von vermeidbaren oder aufschiebbaren Maßnahmen der medizinischen Versorgung, Vorsorge oder Rehabilitation erfolgt.

Ausgenommen von der Untersagung sind Personen, die mit Erstwohnsitz im Kreis Nordfriesland gemeldet sind.

Keine touristische Nutzung im Sinne von § 2 der Landesverordnung über Maßnahmen zur Bekämpfung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 in Schleswig-Holstein vom 17. März 2020 liegt insbesondere vor, wenn

- die Nebenwohnung aus zwingenden gesundheitlichen, beruflichen sowie aus ehe-, sorge- und betreuungsrechtlichen Gründen genutzt wird,

- Verwandte 1. Grades, die Ehegattin, der Ehegatte, die Lebenspartnerin oder der Lebenspartner in der Nebenwohnung ihren derzeitigen Aufenthaltsort haben,

- eine zwingende Betreuung von betreuungs- oder pflegebedürftigen Familienangehörigen in oder bei der Nebenwohnung sichergestellt werden soll,

- eine am Hauptwohnsitz nicht zu gewährleistende Trennung von Personen vorzunehmen ist, die aufgrund behördlicher Anordnung unter häusliche Quarantäne gestellt wurden, oder

- zwingende und nicht aufschiebbare Erhaltungs- und Sicherungsmaßnahmen an der Nebenwohnung vorzunehmen sind. Dies gilt nicht für Renovierungsarbeiten.

Aus vergleichbar schwerwiegenden Gründen kann eine Ausnahmegenehmigung von der Untersagung beim Antragsgegner unter Darlegung der besonderen Gründe beantragt werden. Die Allgemeinverfügung gilt bis einschließlich Sonntag, dem 19. April 2020.

Zur Begründung verweist der Antragsgegner zunächst auf die Begründung seiner Allgemeinverfügung vom 20. März 2020, Amtsblatt Kreis Nordfriesland Sonderausgabe 21 vom 20. März 2020, die am 24. März 2020 außer Kraft getreten ist. Die Neuregelung gleiche die in Schleswig-Holstein geltenden Regelungen aneinander an und schaffe Rechtssicherheit. Sie scheine geeignet, den Zustrom neu anreisender Zweitwohnungsbesitzer zu begrenzen. Dies sei erforderlich, damit die beschränkten medizinischen Kapazitäten an der Westküste auch im Falle weiterer Corona-Erkrankungen ausreichten.

Die Antragsteller haben am 25. März 2020 Widerspruch gegen Ziffer 5 der Allgemeinverfügung des Antragsgegners vom 23. März 2020 eingelegt und zugleich beim Verwaltungsgericht um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht.

Das Verwaltungsgericht hat den einstweiligen Rechtsschutzantrag mit Beschluss vom 25. März 2020 abgelehnt und wegen der Eilbedürftigkeit die Entscheidung auf eine Interessenabwägung gestützt. Das öffentliche Interesse an einer Abwehr von Gefahren für die Gesundheit der Bevölkerung und der Sicherstellung der Leistungsfähigkeit der medizinischen, insbesondere krankenhausärztlichen (Intensiv-)Versorgung für die ansässige Bevölkerung habe ein überragendes Gewicht. Dahinter müsse das Interesse der Antragsteller, die Nebenwohnung uneingeschränkt nutzen zu dürfen, zurückstehen.

Die Antragsteller haben am 26. März 2020 Beschwerde eingelegt.

Sie machen insbesondere geltend, die angegriffene Allgemeinverfügung sei offensichtlich rechtswidrig. § 28 Abs. 1 Infektionsschutzgesetz (IfSG) könne Eingriffe in das Grundrecht auf Freizügigkeit nicht rechtfertigen. Die streitige Allgemeinverfügung sei nicht nachträglich - mit der Änderung des § 28 Abs. 1 IfSG zum 28. März 2020 - aus der offensichtlichen Rechtswidrigkeit herausgewachsen, soweit das Zitiergebot betroffen sei. Die Allgemeinverfügung vom 23. März 2020 müsse bereits zum Zeitpunkt ihrer öffentlichen Bekanntgabe auf eine taugliche Ermächtigungsgrundlage gestützt sein.

Die Antragsteller beantragen,

den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 1. Kammer - vom 25. März 2020 aufzuheben und die aufschiebende Wirkung des gegen Ziffer 5 der Allgemeinverfügung des Antragsgegners vom 23. März 2020 erhobenen Widerspruchs anzuordnen.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er macht geltend, das Zitiergebot sei nicht verletzt; § 28 Abs. 1 IfSG sei inzwischen geändert worden. In Satz 4 werde nunmehr ausdrücklich Art. 11 Abs. 1 GG zitiert. Das Gesetz sei am 27. März 2020 verkündet worden und am 28. März 2020 in Kraft getreten. Maßgeblich sei die Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Dies gelte umso mehr, als der Widerspruch der Antragsteller noch nicht beschieden worden sei. Er - der Antragsgegner - habe die Beschwerde dennoch zum Anlass genommen, die Ermessensentscheidung nochmals zu überprüfen. Für ihn - den Kreis Nordfriesland - ließen sich die Ansteckungswege sehr genau nachvollziehen. Bei allen Personen, die sich mit dem Virus infiziert hätten, habe es sich um Reiserückkehrer bzw. deren unmittelbare Kontaktpersonen gehandelt. Aus Hamburg seien überdurchschnittlich viele Personen betroffen; viele seien in den Hamburger Schulferien im Skiurlaub gewesen und danach in ihre Ferienwohnungen gereist. Deshalb sei z.B. Sylt besonders stark von der Pandemie betroffen. Zudem seien die Behandlungskapazitäten auf Personen mit einem Erstwohnsitz in Nordfriesland ausgerichtet, nicht zusätzlich auf die vielen Tausend Besitzer von Nebenwohnungen.

II.

Die zulässige Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 25. März 2020 ist unbegründet. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, die allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), stellen das Ergebnis des angefochtenen Beschlusses nicht in Frage.

Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen Ziffer 5 der Allgemeinverfügung des Antragsgegners vom 23. März 2020, der nach § 28 Abs. 3 i.V.m. § 16 Abs. 8 IfSG keine aufschiebende Wirkung hat, ist zulässig, aber unbegründet.

Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs hat zu erfolgen, wenn eine Interessenabwägung ergibt, dass das Aussetzungsinteresse der Antragsteller das Vollziehungsinteresse des Antragsgegners überwiegt. Im Rahmen dieser Abwägung finden vor allem die Erfolgsaussichten in der Hauptsache bei einer summarischen Prüfung Berücksichtigung. Ist die angegriffene Allgemeinverfügung offensichtlich rechtswidrig, überwiegt in der Regel das Aussetzungsinteresse, ist sie hingegen offensichtlich rechtmäßig, überwiegt in der Regel das Vollziehungsinteresse. Lässt sich bei der Prüfung im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO weder die Rechtmäßigkeit noch die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Allgemeinverfügung feststellen, bedarf es zur Entscheidung einer weiteren Interessenabwägung. Diese Abwägung zwischen Aussetzungs- und Vollziehungsinteresse erfordert eine Gegenüberstellung der Folgen, die eintreten, wenn die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes versagt würde, das Verfahren in der Hauptsache hingegen Erfolg hätte. Diese Auswirkungen sind zu vergleichen mit den Nachteilen, die entstünden, wenn die aufschiebende Wirkung angeordnet würde, dem Rechtsbehelf in der Hauptsache aber der Erfolg zu versagen wäre (vgl. Schl.-Holst. OVG, Beschl. v. 24.03.2011 - 4 MB 11/11 -, juris Rn. 16; Beschl. v. 05.12.2018 - 2 MB 26/18 -, juris Rn. 5).

Bei einer summarischen Prüfung wird der Widerspruch der Antragsteller nicht erfolgreich sein; Ziffer 5 der Allgemeinverfügung des Antragsgegners vom 23. März 2020 erweist sich voraussichtlich als rechtmäßig.

Die angegriffene Allgemeinverfügung findet ihre Rechtsgrundlage in § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG in der Fassung vom 27. März 2020, die zuletzt durch das Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 27. März 2020 (BGBl. I S. 587) geändert worden ist. Die Änderung des § 28 Abs. 1 IfSG ist nach Art. 7 Abs. 1 des Gesetzes am Tag nach der Verkündung, dem 28. März 2020, in Kraft getreten.

Die neue Fassung des § 28 Abs. 1 IfSG ist im Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen.

Da das vorläufige Rechtsschutzverfahren der Sicherung des Rechtsschutzes in der Hauptsache dient, muss sich der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nach dem Hauptsacheverfahren richten (so auch Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 80 Rn. 162; Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 37. EL Juli 2019, § 80 Rn. 419; Funke-Kaiser, in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, 7. Aufl. 2018, § 80 Rn. 107). Der maßgebliche Zeitpunkt der Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Verwaltungsakts richtet sich nach dem jeweiligen materiellen Recht. Bei der Allgemeinverfügung vom 23. März 2020 handelt es sich um einen Verwaltungsakt (vgl. § 106 Abs. 2 LVwG), der für einen bestimmten Zeitraum (bis zum 19. April 2020) Geltung beansprucht, und damit um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung. Weil sich aus dem Infektionsschutzgesetz nichts Anderes ergibt, ist hierfür die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bzw. Entscheidung des Tatsachengerichts maßgeblich (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.01.1993 -11 C 35.92 -, NJW 1993, 1729, 1730, juris Rn. 16, das zudem darauf hinweist, dass bei Verwaltungsakten ohne Dauerwirkung in der Regel die Lage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgeblich ist; VGH München, Beschl. v. 30.03.2020 - 20 CS 20.611 -, juris Rn. 4; Schoch a.a.O § 80 Rn. 414).

Die Berücksichtigung der Rechtsänderung (zum 28. März 2020) im Beschwerdeverfahren birgt auch nicht die Gefahr, die Ermessensausübung des Antragsgegners im Widerspruchsverfahren kompetenzwidrig zu beeinflussen (hierzu Funke-Kaiser a.a.O. § 80 Rn. 107). Denn der Antragsgegner hat nach der Änderung des § 28 Abs. 1 IfSG seine Ermessensausübung nochmals überprüft (siehe Schriftsatz vom 1. April 2020, Seiten 2 bis 5) und an Ziffer 5 der Allgemeinverfügung vom 23. März 2020 festgehalten. Der Grund für die angeordnete Beschränkung der Nutzung von Nebenwohnungen sei zum einen, dass die Behandlungskapazitäten auf die Behandlung von Personen ausgerichtet seien, die in Nordfriesland ihren Erstwohnsitz hätten, nicht indes auf die vielen tausend Besitzer von Nebenwohnungen. Ferner ließen sich für den Kreis Nordfriesland die Ansteckungswege sehr genau nachvollziehen. Bei allen Personen, die sich mit dem Virus infiziert hätten, habe es sich um Reiserückkehrer bzw. deren unmittelbare Kontaktpersonen gehandelt. Aus Hamburg seien überdurchschnittlich viele Personen betroffen; viele seien in den Hamburger Schulferien im Skiurlaub gewesen und danach in ihre Ferienwohnungen gereist. Es scheine, als ob Reisen - wie in den Urlaub oder die Ferienwohnung - die Verbreitung des Corona-Virus beförderten, weil dadurch Personen miteinander in Kontakt kämen, die sonst keinen Kontakt hätten.

§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG i. d. F. vom 27. März 2020 ermächtigt auch zu Eingriffen in das Grundrecht auf Freizügigkeit nach Art. 11 Abs. 1 GG, wonach alle Deutschen Freizügigkeit im ganzen Bundesgebiet genießen. Unter "Freizügigkeit" wird das Recht verstanden, unbehindert durch die deutsche Staatsgewalt an jedem Ort innerhalb des Bundesgebietes Aufenthalt und Wohnsitz zu nehmen und auch zu diesem Zweck in das Bundesgebiet einzureisen (vgl. Pagenkopf, in: Sachs, Grundgesetz, 8. Aufl. 2018, Art. 11 Rn. 14 unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts seit BVerfGE 2, 266 <273>). In Wahrung des Zitiergebots nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG wird die Einschränkung des Art. 11 Abs. 1 GG in § 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG i. d. F. vom 27. März 2020 ausdrücklich genannt.

Die Allgemeinverfügung des Antragsgegners vom 23. März 2020 genügt den formellen Anforderungen, insbesondere ist sie durch Veröffentlichung im Amtsblatt des Kreises Nordfriesland vom 23. März 2020 ordnungsgemäß bekannt gegeben worden (vgl. § 110 Absätze 3 und 4 LVwG). Ziffer 5 der angegriffenen Allgemeinverfügung ist voraussichtlich auch materiell rechtmäßig.

Gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG in der Fassung vom 27. März 2020 trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden oder sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten.

Die Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage liegen vor.

Im Gebiet des Antragsgegners wie in ganz Schleswig-Holstein gibt es bestätigte Infektionen mit dem neuartigen Corona-Virus SARS-CoV-2, welches die übertragbare Krankheit (im Sinne von § 2 Nr. 3 IfSG) COVID-19 auslöst. Am 2. April 2020 gab es in Schleswig-Holstein 1.335 bestätigte Fälle (siehe: https://www.rki.de/DE/ Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Fallzahlen.html). Der Antragsgegner war daher zum Handeln verpflichtet (gebundene Entscheidung, vgl. BVerwG, Urt. v. 22.03.2012 - 3 C 16.11 -, juris Rn. 23).

Hinsichtlich Art und Umfang der Bekämpfungsmaßnahmen - "wie" des Eingreifens - ist dem Antragsgegner ein Ermessen eingeräumt. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass sich die Bandbreite der Schutzmaßnahmen, die bei Auftreten einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, nicht im Vorfeld bestimmen lässt. Der Gesetzgeber hat § 28 Abs. 1 IfSG daher als Generalklausel ausgestaltet. Das behördliche Ermessen wird dadurch beschränkt, dass es sich um "notwendige Schutzmaßnahmen" handeln muss, nämlich Maßnahmen, die zur Verhinderung der (Weiter-)Verbreitung der Krankheit geboten sind. Darüber hinaus sind dem Ermessen durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Grenzen gesetzt (vgl. BVerwG a.a.O. Rn. 24).

Wird ein Kranker, Krankheitsverdächtiger, Ansteckungsverdächtiger oder Ausscheider festgestellt, begrenzt § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG den Handlungsrahmen der Behörde nicht dahin, dass allein Schutzmaßnahmen gegenüber der festgestellten Person in Betracht kommen. Die Vorschrift ermöglicht Regelungen gegenüber einzelnen wie mehreren Personen (BVerwG a.a.O. Rn. 25).

Der Antragsgegner hat das ihm zustehende Ermessen erkannt und ausgeübt. Dies ergibt sich aus der Begründung hinsichtlich Ziffer 5 der Allgemeinverfügung vom 23. März 2020 (Amtsblatt Kreis Nordfriesland, Sonderausgabe 24 vom 23. März 2020, S. 4). Der Antragsgegner hat die Ermessenserwägungen in seinem Schriftsatz vom 1. April 2020 zulässig ergänzt (vgl. § 114 Satz 2 VwGO). Ermessensfehler sind ebenso wenig ersichtlich wie ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

Unter dem Eindruck der vergangenen und aktuellen Entwicklung des Infektionsgeschehens in der Bundesrepublik Deutschland (nach den aktuellen Fallzahlen des Robert-Koch-Instituts vom 2. April 2020 zu COVID-19 - a.a.O. - wurden insgesamt 73.522 Fälle übermittelt, darunter 872 Todesfälle, die Steigerung zum Vortrag beträgt 6.156) hat der Senat keinen Zweifel, dass die in Ziffer 5 der Allgemeinverfügung vom 23. März 2020 untersagte Anreise zur Nutzung einer im Kreis Nordfriesland gelegenen Nebenwohnung derzeit ein geeignetes, notwendiges und angemessenes Mittel darstellt, um die Ausbreitung des neuartigen Corona-Virus SARS-CoV-2 im Gebiet des Antragsgegners einzudämmen. Angesichts der rasanten Ausbreitung von COVID-19 besteht eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass auch die Anreise von Personen zur Nutzung einer Nebenwohnung, von denen es im Gebiet des Antragsgegners mehrere Tausend gibt, die Infektionsausbreitung verstärken würde und in der Folge auch zu einer Überlastung der medizinischen Kapazitäten im Gebiet des Antragsgegners führen könnte (die medizinischen Kapazitäten im Gebiet des Antragsgegners sind auf die Inhaber einer Erstwohnung ausgelegt). Es geht insbesondere darum, für die Bevölkerung eine ausreichende Anzahl von Intensivbetten und Beatmungsgeräten vorzuhalten, damit das medizinische Personal nicht - wie in Italien - darüber entscheiden muss, welche beatmungspflichtigen Patienten von einer intensivmedizinischen Behandlung ausgeschlossen werden.

Ziffer 5 der angegriffenen Allgemeinverfügung ist auch angemessen (verhältnismäßig im engeren Sinne). Hiermit gehen für die Antragsteller zwar Beschränkungen ihrer Grundrechte aus Art. 11 Abs. 1 GG, für die Antragstellerin zu 2. zudem aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG (Eigentumsgarantie) einher. Diese Beschränkungen werden aber dadurch abgemildert, dass die Anreise zur Nutzung der im Gebiet des Antragsgegners gelegenen Nebenwohnung nicht in jedem Fall, sondern nur zur touristischen Nutzung untersagt wird. Die streitige Regelung definiert Fälle, in denen ausdrücklich keine touristische Nutzung vorliegt; aus vergleichbar schwerwiegenden Gründen kann eine Ausnahmegenehmigung beantragt werden. Ferner gilt die Allgemeinverfügung vom 23. März 2020 nur bis zum 19. April 2020. In einer Güterabwägung muss das Interesse der Antragsteller an einer uneingeschränkten Nutzung ihrer Nebenwohnung im Gebiet des Antragsgegners hinter dem überragenden öffentlichen Interesse an der Eindämmung der Ausbreitung von COVID-19 - betroffen sind die Schutzgüter Leben und körperliche Unversehrtheit im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG - zurückstehen.

Selbst wenn man daher - anders als der Senat - die Erfolgsaussichten in der Hauptsache als offen ansehen wollte, würde - aus den soeben aufgezeigten Gründen - eine Interessenabwägung zugunsten des öffentlichen Vollziehungsinteresse ausfallen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).