OLG Nürnberg, Endurteil vom 19.07.2019 - 5 U 1670/18
Fundstelle
openJur 2020, 70302
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Tenor

I. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 13.07.2018, Az. 10 O 304/18, wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Dieses Urteil sowie das vorbezeichnete Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss:

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 31.100,00 € festgesetzt.

Tatbestand

I.

Der Kläger fordert von der Beklagten als Herstellerin eines vom Kläger gebraucht erworbenen Kraftfahrzeuges Schadensersatz, weil die Beklagte das Fahrzeug vorsätzlich mit einer nicht zulässigen Motorsteuerung ausgestattet habe, die zu einer überhöhten Abgasemission im Fahrbetrieb führe.

Der Kläger hat am 27.09.2012 von einem Autohaus in Langenzenn einen gebrauchten PKW Marke Daimler-Benz, Modellbezeichnung C 200 CDI BE, zum Preis von brutto 31.100,00 € erworben. Das Fahrzeug war im August 2011 erstmals zum Verkehr zugelassen worden und wies zum Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger einen Kilometerstand von etwas mehr als 10000 Kilometern auf. Bei dem Händler in Langenzenn handelt es sich um eine gegenüber der beklagten Fahrzeugherstellerin selbständige juristische Person. Mit Anwaltsschreiben vom 03.09.2017 trat der Kläger an die Beklagte erstmals heran und forderte Schadensersatz, weil die Beklagte das Fahrzeug mit einer manipulativen Motorsteuerungssoftware ausgerüstet habe; das Fahrzeug sei damit mangelhaft, der Kläger sei vorsätzlich sittenwidrig geschädigt worden. Bei Kenntnis des Sachverhalts hätte der Kläger das Fahrzeug nicht erworben. Die Beklagte müsse ihm deshalb den Kaufpreis gegen Herausgabe des Fahrzeuges erstatten.

Nachdem die Beklagte diesem Ansinnen nicht entsprochen hatte, hat der Kläger Klage erhoben und zur Begründung erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, das streitgegenständliche Fahrzeug sei von dem sog. "Mercedes-Abgasskandal" betroffen und erheblich mangelhaft. Der tatsächliche Stickoxid-Ausstoß des Fahrzeuges im Normalbetrieb weiche von den gesetzlichen Vorgaben derart ab, dass die betreffende EU-Schadstoffklasse - welche das sei, gibt der Kläger nicht an - nicht erreicht werde. Die manipulative Motorsteuerung habe zum Erlöschen der Betriebserlaubnis geführt. Eine Nachbesserung sei nicht möglich, weil Maßnahmen mit diesem Ziel zu erheblichem Leistungsverlust des Motors und einem deutlichen Kraftstoffmehrverbrauch, aber auch zu einem erhöhten Motorverschleiß führten. Dem Vorstand der Beklagten seien die nicht gesetzeskonformen Manipulationen bei der Motorsteuerung bekannt gewesen. Damit habe die Beklagte den Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich geschädigt. Ein Schaden des Klägers bestehe auch im Minderwert des Fahrzeuges, der nach Bekanntwerden der Manipulation eingetreten sei. Konkret bestehe die sittenwidrige Schädigung darin, bei dem In-Verkehr-Bringen des Fahrzeuges die besondere Eigenschaft der Motorsteuerungssoftware verschwiegen zu haben, die darin bestehe, dass das Fahrzeug den Betrieb auf einem Prüfstand im sog. Neuen europäischen Fahrzyklus erkenne und dann - aber nur dann - den Stickoxid-Ausstoß auf ein mit der betreffenden Schadstoffklasse vereinbares Maß verringere. Im gewöhnlichen Fahrbetrieb auf der Straße sei der Schadstoffausstoß wesentlich höher. Diese Einrichtung stelle eine sog. Abschaltvorrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vom 20.06.2007 dar, sei mithin unzulässig. Diese schädigende Handlung sei der Beklagten zuzurechnen, weil die Beklagte zumindest außergerichtlich ihrer sekundären Darlegungslast dazu, welches ihrer Organe Kenntnis von der Manipulation der Motorsteuerungssoftware gehabt habe, nicht nachgekommen sei. Die Klagepartei sei nicht in der Lage, hierzu näher vorzutragen, da sie keinen Einblick in die internen Entscheidungsvorgänge bei der Beklagten habe.

Die Beklagte schulde daher, wie bereits vielfach in der Rechtsprechung entschieden, Schadensersatz in der Form einer Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Herausgabe des PKW, wobei der Kläger sich eine Nutzungsentschädigung wegen der seit dem Kauf mit dem Fahrzeug zurückgelegten Fahrstrecke nicht anrechnen lassen müsse.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt; die Klage sei unschlüssig und unsubstantiiert. Das Fahrzeug des Klägers sei nicht von einem angeblichen Mercedes-Abgasskandal - den es tatsächlich nicht gebe - betroffen. So werde in dem streitgegenständlichen Fahrzeug keine Motorsteuerung verwendet, die einen Betrieb auf einem Prüfstand erkenne und dann ein anderes Verhalten des Emissionskontrollsystems veranlasse als im gewöhnlichen Fahrbetrieb. Vielmehr verhalte sich das Fahrzeug hinsichtlich seiner Emissionen auf dem Prüfstand genau so wie auf der Straße und umgekehrt. Das streitgegenständliche Fahrzeug erfülle auch sehr wohl den Grenzwert der einschlägigen Euro-Norm, wobei der Kläger nicht einmal angebe, welchen Grenzwert sein Fahrzeug angeblich nicht einhalte. Wäre das Kraftfahrzeug-Bundesamt der Auffassung, in dem verfahrensgegenständlichen Fahrzeugmodell sei eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der vom Kläger genannten europäischen Normen vorhanden, so würde es die Typgenehmigung ganz oder teilweise widerrufen, wie dies bei Fahrzeugen des Herstellers Volkswagen AG, die mit einem bestimmten Dieselmotor ausgerüstet seien, anscheinend der Fall sei. Eine derartige Anordnung gebe es für das Fahrzeug des Klägers nicht. Der diesbezügliche Klagevortrag sei anscheinend aus Verfahren gegen die Firma Volkswagen AG übernommen worden, im Hinblick auf die Beklagte jedoch gänzlich verfehlt. Zudem fehle es an einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten wie auch an einem Schaden des Klägers. Sein Fahrzeug unterliege keinerlei Nutzupgs- oder Funktionseinschränkungen. Ein allgemeiner Preisverfall für gebrauchte Dieselfahrzeuge sei nicht von der Beklagten zu verantworten. Bei den vom Kläger zitierten europäischen Vorschriften handele es sich auch nicht um Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB. Schließlich treffe die Auffassung des Klägers nicht zu, er müsse sich eine Nutzungsentschädigung nicht anrechnen lassen. Eine Anrechnung hätte nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung sehr wohl zu erfolgen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der vor dem Landgericht gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Endurteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth (Bl. 39-45 d.A.) verwiesen.

Das Landgericht hat mit Endurteil vom 13.07.2018 die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger sei für die den Anspruch gemäß § 826 BGB begründenden Tatsachen darlegungs- und beweisbelastet. Zwar habe er Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten. Dieser Beweis sei aber nicht zu erheben, weil die unter Beweis gestellte Tatsache vom Kläger "ins Blaue" behauptet worden sei, der Kläger habe nämlich keinerlei greifbare Anhaltspunkte dafür vorgebracht, dass es sich hinsichtlich der Motorsteuerung seines Fahrzeuges so verhalte wie von ihm behauptet. Sein Vortrag sei schon nicht auf das betreffende Fahrzeugmodell der Marke Daimler-Benz zugeschnitten, sondern richte sich auf die vom sog. VW-Abgasskandal betroffenen Fahrzeuge des Volkswagen-Konzerns aus. Auch wenn bei der Annahme von willkürlichen Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" Zurückhaltung geboten sei, sei im vorliegenden Fall die Annahme von Willkür gerechtfertigt. Sämtliche vom Kläger zitierten Urteile beträfen Fahrzeuge des Volkswagen-Konzerns, die mit dem Dieselmotor der Baureihe EA 189 ausgestattet seien. Dort sei tatsächlich eine Motorsteuerungssoftware verwendet worden, die den Prüfstandsbetrieb erkenne und dann eine (emissionsmindernde) Abgasrückführung einschalte, die im Fahrbetrieb auf der Straße dagegen ausgeschaltet bleibe. Da der Kläger nicht behaupte, dass auch sein Fahrzeug mit einem Dieselmotor der erwähnten Baureihe ausgerüstet sei, und konkrete Anhaltspunkte dafür, dass auch bei Fahrzeugen der Marke Daimler-Benz die beschriebene Art der Motorsteuerung Verwendung gefunden habe, nicht aufzeige, dies auch sonst nicht ersichtlich sei, sei eine Beweisaufnahme nicht vorzunehmen. Zwar sei aus der Presseberichterstattung bekannt, dass auch gegen die Beklagte Vorwürfe betreffend die Manipulation von Abgaswerten erhoben würden. Dass die Beklagte hierbei genauso vorgegangen sei wie der Volkswagen - Konzern, sei der Berichterstattung jedoch nicht zu entnehmen. Eine andere Methode der Abgasmanipulation habe der Kläger jedoch nicht konkret behauptet.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Endurteils vom 13.07.2018 verwiesen.

Dieses Urteil ist den Prozessbevollmächtigten des Klägers am 27.07.2018 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 24.08.2918, der am gleichen Tag bei dem Oberlandesgericht Nürnberg eingegangen ist, hat der Kläger Berufung eingelegt. Mit weiterem Schriftsatz vom 13.09.2018, der an diesem Tag bei dem Berufungsgericht eingegangen ist, hat der Kläger sein Rechtsmittel begründet.

Der Kläger verfolgt seine erstinstanzlich gestellten Klageanträge unverändert weiter. Die Klageabweisung sei zu Unrecht erfolgt. Von einem Vortrag "ins Blaue hinein" könne nicht die Rede sein. Das Landgericht habe nämlich den Klagevortrag betreffend das sog. thermische Fenster übersehen, jedenfalls nicht gewürdigt. Hinzu komme, dass inzwischen das Kraftfahrt-Bundesamt für den streitgegenständlichen Motorentyp OM 651 einen Rückruf angeordnet habe, womit belegt sei, dass die klägerische Behauptung betreffend die manipulative Abgassteuerung zutreffe.

Der Kläger beantragt im Berufungsverfahren:

Unter Abänderung des am 13.07.2018 verkündeten Urteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth, AZ: 10 O 304/18, wird die Beklagte verurteilt,

1) an den Kläger 31.100,00 € nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.10.2017 Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs der Marke Mercedes-Benz und des Typs C 200 CDI BE, FIN: ..., zu zahlen,

2) festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des vorbezeichneten Fahrzeuges in Annahmeverzug befindet,

3) an den Kläger weitere 1.474,89 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Hilfsweise beantragt der Kläger, im Unterliegensfalle die Revision zuzulassen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auch der Berufungsbegründung ermangele es an einem konkreten Sachvortrag. Sie gehe auch rechtlich nicht über den Vortrag in der Klageschrift hinaus, weshalb sie den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO nicht genüge und das Rechtsmittel folglich als unzulässig zu verwerfen sei.

Jedenfalls sei die Berufung unbegrühdet. Das Landgericht habe nämlich zu Recht den Vortrag des Klägers als unsubstantiiert eingestuft und deshalb keinen Beweis erhoben. Es werde nochmals darauf hingewiesen, dass, anders als bei bestimmten Fahrzeugen des Volkswagen-Konzerns, im streitgegenständlichen Fahrzeug keine Motorsteuerung verwendet werde, die für den Zweck des Typgenehmigungsverfahrens der Abgasnorm entsprechende Emissionswerte lediglich vortäusche, indem sie den Prüfstands-Betrieb erkenne und daraufhin die Abgasreinigung intensiviere. Die Abgasrückführung sei bei allen Umgebungstemperaturen aktiv und werde nicht abgeschaltet. Der Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes betreffe nicht schlechthin sämtliche Fahrzeuge, die mit dem Motor des Typs OM 651 ausgestattet seien. Das Fahrzeug des Klägers sei gerade nicht Gegenstand eines Rückrufs, im Übrigen stelle eine Rückruf-Betroffenheit noch kein Indiz für eine vorsätzliche Schädigungshandlung dar.

Im weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens hat die Beklagte noch ausgeführt, dass es bislang kein Gerichtsurteil gebe, in dem eine Prüfstandserkenhung und eine davon abhängige Beeinflussung des Emissions-Kontrollsystems in Fahrzeugen der Beklagten festgestellt worden sei. Derartiges gebe es in Fahrzeugen der Beklagten auch nicht. Soweit sich der Kläger in der Berufungsbegründung noch auf das sog. thermische Fenster beziehe, sei darauf hinzuweisen, dass entgegen seiner Behauptung der Kläger dazu erstinstanzlich nicht vorgetragen habe und mit diesem Vortrag prozessual nun ausgeschlossen sei. Unabhängig davon sei ein lediglich pauschaler Vortrag zum thermischen Fenster nicht ausreichend, um einer Klage Schlüssigkeit zu verleihen, wie bereits mehrere Oberlandesgerichte (Düsseldorf, Oldenburg, Celle, Köln und München) in zurückweisenden Entscheidungen bzw. Hinweisen klargestellt hätten. Dies trage dem technischen Hintergrund des sog. thermischen Fensters Rechnung. Eine temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung stelle keine Abschalteinrichtung im Sinne der zitierten europäischen Normen dar, erst recht keine unzulässige, vielmehr sei diese temperaturabhängige Steuerung gängiger industrieller Standard. Das Kraftfahrt-Bundesamt habe dementsprechend laufend Fahrzeuge genehmigt, die mit einer solchen temperaturabhängigen Systemsteuerung arbeiteten. Eine solche Temperaturabhängigkeit sei technisch geboten, weil bei niedrigeren Abgastemperaturen das Risiko einer Versottung des Motors bestehe, während bei höherer Abgastemperatur das emissionsmindernde Potential der Abgasrückführung voll ausgenutzt werden könne. Selbst wenn der - freilich unzutreffenden - Auffassung einer Kammer des Stuttgarter Landgerichts gefolgt werde, dass ein solches "Thermofenster" eine unzulässige Abschalteinrichtung sei, müsse doch bedacht werden, dass das Kraftfahrt-Bundesamt und auch das Bundesministerium für Verkehr an einer derartigen temperaturabhängigen Regelung der Abgasrückführung keinen Anstoß genommen hätten und keinen Anstoß nähmen; wer sich auf diese Einschätzungen verlasse, könne nicht sittenwidrig handeln (so auch das LG Stuttgart in der Sache 22 O 238/18).

Demgegenüber hat der Kläger mit Schriftsatz vom 06.06.2019 näher zum sog. thermischen Fenster vorgetragen und darauf hingewiesen, dass mittlerweile mehrere Landgerichte diese temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschaltvorrichtung gemäß Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 eingestuft hätten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vortrages der Parteien wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Der Senat hat keinen Beweis erhoben.

Gründe

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.

Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches gegen die Beklagte als Herstellerin des vom Kläger anderweitig erworbenen Fahrzeuges wegen sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) oder Verstoßes gegen ein Schutzgesetz (§ 823 Abs. 2 BGB sind vom Kläger nicht ausreichend dargelegt worden. Eine Beweisaufnahme hat nicht zu erfolgen.

1) In erster Instanz hatte der Kläger seinen Schadensersatzanspruch ausschließlich auf die Behauptung gestützt, die Motorsteuerung des Dieselmotors in seinem - nicht bei der Beklagten gekauften - PKW sei so programmiert gewesen, dass sie den Fahrzeugbetrieb auf einem Prüfstand im Neuen europäischen Fahrzyklus erkenne und dann die Abgasbehandlung so steuere, dass die vorgeschriebenen Grenzwerte für den Stickoxid-Ausstoß eingehalten würden, während im "Normalbetrieb" die zur Verringerung des Stickoxid-Ausstoßes dienende Abgasrückführung außer Kraft gesetzt und damit ein überhöhter Stickoxid-Ausstoß verursacht werde. Dieser - unverkennbar an die inzwischen allgemein bekannte Manipulation der Abgaswerte in Fahrzeugen des Volkswagen-Konzerns mit dem Dieselmotor EA 189 sich anlehnenden - Darstellung hat die Beklagte widersprochen und die Verwendung einer den Prüfstandsbetrieb erkennenden Motorsteuerung in ihren Fahrzeugen in Abrede gestellt.

Zu Recht hat das Landgericht über die Behauptung des Klägers keinen Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erhoben. Zwar darf ein Kläger, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, im Rechtsstreit auch solche Tatsachen behaupten; über deren Vorliegen er kein sicheres Wissen hat und ein solches auch nicht erlangen kann. Eine Partei kann deshalb genötigt sein, eine von ihr nur vermutete Tatsache zu behaupten und unter Beweis zu stellen (zuletzt BGH, NJW-RR 2015, 829). So liegt es auch hier; der Kläger kann, sofern er nicht eine mutmaßlich aufwändige technische Untersuchung durchführen lässt, kein sicheres Wissen darüber haben, ob die Motorsteuerung seines PKW so gestaltet ist, dass sie - wie im Fall des erwähnten Motors des Volkswagen-Konzerns - einen Prüfstandsbetrieb erkennt und dann - in welcher Weise auch immer - den Verbrennungsvorgang im Motor so steuert, dass die relevanten Emissionsgrenzwerte - hier wohl der Euro-5-Norm - eingehalten werden, während außerhalb des Prüfzyklus, also im gewöhnlichen Fahrbetrieb, der Verbrennungsvorgang anders gesteuert wird und es deshalb insbesondere zu höheren, nicht mehr normgerechten Stickoxid-Emissionen kommt. Jedoch wird ein solches prozessuales Vorgehen dann unzulässig, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhaltes willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt, was nur dann angenommen werden darf, wenn es an jeglichen tatsächlichen Anhaltspunkten für die Richtigkeit der betreffenden Behauptung fehlt (BGH, a.a.O., sowie NJW-RR 2004, 337). Im vorliegenden Fall fehlte es, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, in diesem Sinne an jeglichen tatsächlichen Anhaltspunkten; weder hatte der Kläger solche aufgezeigt noch waren oder sind sie sonst für das Gericht in irgendeiner Weise erkennbar.

Auf der Hand liegt, dass die inzwischen allgemein bekannte Verwendung einer manipulativen Motorsteuerung in Fahrzeugen des Volkswagen-Konzerns, die mit dem Motor der Baureihe EA 189 ausgestattet sind, für den Streitfall keinerlei Aussagekraft haben kann. Dieser Motor ist im Fahrzeug des Klägers - wie wohl generell in Fahrzeugen der Beklagten - nicht eingebaut; vielmehr handelt es sich hier um einen Motor der Baureihe OM 651, wie der Kläger selbst vorträgt. Die vom Kläger zitierte Rechtsprechung bezieht sich auf Fahrzeuge des Volkswagen-Konzerns. Dem Senat sind Entscheidungen nicht bekannt, die sich mit einer Prüfstands-Erkennung und einer davon abhängigen Beeinflussung des Emissions-Kontrollsystems bei Fahrzeugen der Beklagten auch nur befassen, geschweige denn eine solche feststellen. Ebensowenig bekannt ist eine dahingehende Berichterstattung in der Presse oder sonstigen Medien. Jedenfalls zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung durfte die Behauptung des Klägers, sein Fahrzeug sei mit einer unzulässigen, nämlich mit einer Prüfstandserkennung verbundenen Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausgestattet, als "willkürlich" angesehen werden, so dass eine diesbezügliche Beweisaufnahme zu Recht unterblieben ist.

2) Daran hat sich bis zur Verhandlung vor dem Senat nichts geändert.

Zwar ist, worauf der Kläger zutreffend hinweist, inzwischen eine - allerdings nicht bestandskräftigen - Anordnung des Kraftfahrt-Bundesamtes gegenüber der Beklagten ergangen, wonach bestimmte Fahrzeuge, darunter auch solche, die mit dem Motor des Typs OM 651 ausgestattet sind, zurückgerufen werden müssen, um Veränderungen am Emissions-Kontrollsystem vorzunehmen. Die Tatsache dieses Rückrufs ist durch die öffentliche Berichterstattung bekannt geworden. Die Anordnung des Kraftfahrt-Bundesamtes selbst ist allerdings- soweit ersichtlich - nicht veröffentlicht worden; dem Senat ist auch keine Veröffentlichung bekannt, aus der sich ergäbe, welche konkreten Beanstandungen das Kraftfahrt-Bundesamt bei den betreffenden Fahrzeugen vorgenommen hatte. Die verfügbaren - nicht amtlichen - Auflistungen der betroffenen Fahrzeuge (etwa Veröffentlichung des ADAC vom 08.04.2019 unter www.....de) enthalten jedoch das Fahrzeugmodell, das der Kläger erworben hat, nicht; im Rechtsstreit ist auch nicht streitig, dass das klägerische Fahrzeug von dem verpflichtenden Rückruf nicht erfasst wird. Daher kann dahinstehen, ob die Tatsache, dass das Kraftfahrt-Bundesamt - nicht bestandskräftig - einen verpflichtenden Rückruf für das betreffende Fahrzeugmodell angeordnet hat, bereits einen hinreichenden Anhaltspunkt für die Behauptung eines Fahrzeugbesitzers darstellen kann, sein Fahrzeug entspreche hinsichtlich des Emissions-Kontrollsystems nicht den geltenden Vorschriften, etwa wegen Vorhandenseins einer sog. unerlaubten Abschalteinrichtung, so dass diesem Vortrag durch Beweisaufnahme nachgegangen werden müsste. Dass die Beklagte den Besitzern von Fahrzeugen des streitgegenständlichen Modells aus dem entsprechenden Produktionszeitraum als "freiwillige Maßnahme" eine Änderung der Motorsteuerung zum Zweck der Verbesserung des Emissions-Verhaltens anbietet, wie der Senat selbst feststellen konnte, hat für das Vorliegen eines - nicht nur verbesserungsfähigen, sondern auch - vorschriftswidrigen Zustandes, der zumindest einen Mangel im Sinne des Kaufrechts darstellen könnte, keine Aussagekraft.

3) Die Berufung kann auch unter dem Gesichtspunkt eines sog. thermischen Fensters keinen Erfolg haben.

a) Entgegen der Darstellung in der Berufungsbegründung enthält die Klageschrift nicht die Behauptung, das Fahrzeug des Klägers sei wegen einer als "thermisches Fenster" bezeichneten Funktionsweise des Emissions-Kontrollsystems nicht vorschriftsgemäß beschaffen, also zumindest mangelhaft. Vielmehr hatte der Kläger erstinstanzlich allein darauf abgestellt, dass die Beklagte in seinem Fahrzeug eine Motorsteuerung verwende, die das Durchlaufen eines Prüfzyklus erkenne und nur dann eine verstärkte Abgasreinigung bewirke, die im Normalbetrieb nicht stattfinde.

Im Berufungsrechtszug ist allerdings dieses Vorbringen des Klägers, auf das er in der Berufungsbegründung zusätzlich abgestellt hat, zu berücksichtigen, nachdem die Beklagte zwar zutreffend darauf hingewiesen hat, dass es sich um einen neuen Vortrag handele, andererseits jedoch ausdrücklich eingeräumt hat, dass auch der streitgegenständliche PKW die Abgasrückführung, die zur Verminderung der Stickoxid-Emissionen diene, temperatur- und betriebszustandsabhängig steuere. Eben dieses ist, soweit für den Senat feststellbar, gemeint, wenn von einem "thermischen Fenster" bei der Steuerung der Abgasrückführung die Rede ist. Neuer Vortrag ist jedoch im Berufungsverfahren zu berücksichtigen, wenn er unstreitig ist.

b) Aus dem Vorhandensein einer temperatur- und betriebszustandsabhängigen Steuerung des Ausmaßes der Abgasrückführung vermag der Senat jedoch nicht die vom Kläger für richtig gehaltenen rechtlichen Schlussfolgerungen zu ziehen.

aa) In Anlehnung an mehrere Urteile des Landgerichts Stuttgart (etwa Urteil vom 17.01.2019, 23 O 172/18) ist der Kläger der Auffassung, die Reduzierung der Abgasrückführung bei niedrigen Außentemperaturen stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 Verordnung (EG) 715/2007 dar. Davon, dass eine solche Einrichtung ausnahmsweise nach Art. 5 Abs. 2 Buchstabe a der genannten Verordnung zum Zwecke des Motorschutzes zulässig sei, könne mangels entsprechender Darlegung der Beklagten nicht ausgegangen werden.

Das Landgericht Stuttgart, das, soweit ersichtlich, mit dieser Auffassung (noch) alleine steht, stützt sich zur Begründung vor allem auf die Ausführungen von Führ in NVwZ 2017, 265, die es teilweise wörtlich übernommen hat. Rechtlicher Ausgangspunkt dieser Überlegungen ist die Bestimmung des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vom 20.06.2007, wonach "die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissions-Kontrollsystemen verringern" grundsätzlich unzulässig ist. Art. 5 Abs. 2 Satz 2 sieht Ausnahmen von diesem generellen Verbot von Abschalteinrichtungen vor; danach gilt das Verbot insbesondere nicht (Buchstabe a), wenn die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung (oder Unfall) zu schützen. Was unter einer Abschalteinrichtung i.S.d. genannten Bestimmung zu verstehen ist, definiert Art. 3 Nr. 10 der genannten Verordnung. Danach handelt es sich um ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrgeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlass-Krümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissions-Kontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissions-Kontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Eine Definition des Begriffes "Emissions-Kontrollsystem" fehlt in der Verordnung allerdings. Die Funktion einer Abgasrückführung besteht bekanntlich darin, dass das nach dem Verbrennungsvorgang aus den Zylindern des Motors abströmende Gas in einem bestimmten Umfang erneut dem Verbrennungsvorgang zugeführt wird, wobei dies auf unterschiedliche technische Weise geschehen kann (hochdruckseitig, niederdruckseitig oder kombiniert). Den Zylindern wird also nicht nur frisch angesaugte Luft zugeführt - in die dann der Treibstoff eingespritzt wird - sondern auch Abgas, womit erreicht werden soll, dass die Verbrennungstemperatur herabgesetzt wird, wodurch sich die Bedingungen für die Entstehung von Stickoxiden verschlechtern und der Stickoxid-Anteil im Abgas letztlich verringert wird. Dabei leuchtet unmittelbar ein, dass die Abgasrückführungsrate, also der Anteil des Abgases an dem zur Verbrennung vorgesehenen Luft-Treibstoff-Gemisch, nicht beliebig gesteigert werden kann; auch dem technischen Laien erscheint zudem wenigstens plausibel, dass die Abgasrückführungsrate nicht unter allen denkbaren Betriebsbedingungen gleich hoch sein kann, sollen unerwünschte Auswirkungen und Beschädigungen des Motors, insbesondere des Abgasrückführungsventils selbst, vermieden werden. Unwidersprochen führt die Beklagte aus, jedenfalls zum Zeitpunkt des In-Verkehr-Bringens des streitgegenständlichen Fahrzeuges habe es dem Stand der Technik entsprochen, die Abgasrückführungsrate entsprechend den jeweiligen Betriebsbedingungen, wozu auch die Außentemperatur gehöre, variabel zu gestalten. Führ (a.a.O.) und ihm folgend das Landgericht Stuttgart sind nun der Auffassung, dass eine derartige von bestimmten Parametern abhängige Veränderung der Abgasrückführungsrate von der Definition der "Abschalteinrichtung" in Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 erfasst werde, weil es sich bei der Abgasrückführung um ein "Emissions-Kontrollsystem" handele (und nicht etwa um einen innermotorischen Vorgang), ferner, dass die Fahrzeughersteller sich zur Rechtfertigung dieser Variabilität nicht auf die Ausnahmebestimmung in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der genannten Verordnung berufen könnten, so lange sie nicht den Nachweis führen könnten, dass sich solche Einrichtungen weder durch Konzeption noch durch Konstruktion oder Werkstoffwahl nach aktuellem Stand der Technik vermeiden ließen. Andernfalls hätten die Automobilhersteller die Möglichkeit, sich von dem Verbot der Abschalteinrichtung dadurch zu befreien, dass sie Motoren bewusst so suboptimal konstruierten, dass diese bei vollem Greifen des Emissions-Kontrollsystems Schaden zu nehmen drohten.

Weil die Beklagte in den vom Landgericht Stuttgart entschiedenen Fällen nicht dargelegt habe, dass es ihr nicht möglich gewesen sei, die jeweils in Rede stehenden Dieselmotoren so zu konstruieren, dass sie nicht des Schutzes durch temperaturabhängige Verringerungen der Abgasrückführungsrate bedürften, seien die betreffenden Fahrzeugmodelle, so das Landgericht Stuttgart, wegen Vorhandenseins einer unzulässigen Abschalteinrichtung mangelhaft. Dies gelte auch dann, wenn das Kraftfahrt-Bundesamt die betreffenden Fahrzeuge nicht beanstandet habe, also keinen Rückruf gefordert habe.

bb) Da im vorliegenden Fall der Klageanspruch nicht auf kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche gestützt werden kann - und auch nicht gestützt wird -, ist das Vorliegen eines Mangels im kaufrechtlichen Sinne nicht unmittelbar entscheidungserheblich. Ein Anspruch gegen die Beklagte als Herstellerin und nicht als Verkäuferin des PKW könnte sich aus §§ 826, 31 BGB ergeben, wenn die Beklagte mit dem In-Verkehr-Bringen des streitgegenständlichen Fahrzeuges konkludent darüber getäuscht hat, dass der Einsatz des Fahrzeuges entsprechend seinem Verwendungszweck im Straßenverkehr uneingeschränkt zulässig ist, weil tatsächlich eine verbotene Abschalteinrichtung eingebaut war mit der Folge, dass der Widerruf der Typgenehmigung droht (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019, 13 U 142/18; DAR 2019, 266). Das Verhalten der Beklagten müsste sich zudem als sittenwidrig darstellen. Dazu müsste die Beklagte zumindest mit Vorsatz hinsichtlich des Vorhandenseins einer unerlaubten Abschalteinrichtung gehandelt haben. Der Annahme des Vorsatzes steht hier entgegen, dass die zitierten Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 entgegen der Auffassung des Landgerichts Stuttgart keineswegs so klar formuliert sind, dass sich die Verwendung einer temperaturabhängigen oder sonst variablen Abgasrückführung eindeutig als unzulässig darstellen müsste. Zu diesem Ergebnis ist immerhin der 5. Untersuchungsausschuss gemäß Art. 44 des Grundgesetzes des Deutschen Bundestages (Drucksache 18/12900) gelangt; in den Schlussfolgerungen und Empfehlungen dieses Ausschusses (S. 536 ff. der zitierten Drucksache) wird die Auffassung des Ausschusses festgehalten, die in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 aufgeführten Ausnahmen vom Verbot von Abschalteinrichtungen seien nicht eindeutig definiert; das europäische Recht ermögliche der Typgenehmigungsbehörde nicht in jedem Fall, zweifelsfrei festzustellen, ob eine genutzte Abschalteinrichtung zulässig sei oder nicht; die Formulierung der Ausnahmen sei teilweise so weit, dass den Automobilherstellern ein weiter Einsatzspielraum verbleibe. Dies gelte insbesondere für die Ausnahme des Motorenschutzes, die den Herstellern die Definition weitreichender sog. Thermo-Fenster ermögliche; letztlich bestimme der Hersteller durch seine Motorkonstruktion, wie häufig eine Abschalteinrichtung greifen müsse, damit die vorgegebene Lebensdauer des Motors erfüllt werden könne. Die europäischen Typgenehmigungsvorschriften müssten deshalb überarbeitet werden.

Des Weiteren ist davon auszugehen, dass die Beklagte, wie in der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 vom 18.07.2008 in Art. 3 Nr. 9 vorgeschrieben, zur Erlangung der EG-Typgenehmigung Angaben zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems einschließlich seines Funktionierens bei niedrigen Temperaturen nebst Beschreibung etwaiger Auswirkungen auf die Emissionen gemacht hat, so dass dem Kraftfahrt-Bundesamt bei Erteilung der Typgenehmigung die Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführungsrate bekannt gewesen sein muss, von ihm jedoch - offensichtlich - nicht beanstandet worden ist. Auch das zeigt, dass die von Führ und dem Landgericht Stuttgart favorisierte Auslegung nicht als zwingend angesehen werden kann, zugleich und vor allem stellt dies ein wesentliches Argument gegen die Annahme eines sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten bei dem In-Verkehr-Bringen des streitgegenständlichen Fahrzeuges dar. Wie eine andere Kammer des Landgerichts Stuttgart in einem Urteil vom 03.05.2019 (22 O 238/18) - nach Auffassung des Senats zutreffend - ausgeführt hat, konnte die Beklagte durchaus annehmen, dass die von ihr gewählte Steuerung der Abgasrückführung jedenfalls dem Grunde nach nicht zu beanstanden sei, weil sie ansonsten vom Kraftfahrt-Bundesamt eben beanstandet worden wäre.

cc) Selbst wenn man mangels gegenteiliger Darlegung der Beklagten unterstellen wollte, sie habe bei der Konstruktion des streitgegenständlichen Fahrzeuges nicht die damals bereits verfügbaren bestmöglichen Technologien eingesetzt, um eine höhere - und vor allem durchgehend hohe - Abgasrückführungsrate und damit durchgängig geringere Stickoxid-Emissionen zu ermöglichen, gilt doch, dass die Einstufung einer temperaturabhängigen Abgasrückführungssteuerung als "unzulässige Abschalteinrichtung" aufgrund der damals geltenden Bestimmungen nicht derart eindeutig war, dass eine andere Auffassung kaum vertretbar erschiene und daraus der Schluss gezogen werden müsste, die Beklagte habe die Unerlaubtheit ihres Vorgehens erkannt und folglich die Typgenehmigungsbehörde - und letztlich auch die Käufer - täuschen wollen (vgl. auch dazu die Ausführungen im Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 03.05.2019, Az. 22 O 238/18).

4) Unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer unerlaubten Handlung in Gestalt eines Verstoßes gegen ein Schutzgesetz (§ 823 Abs. 2 BGB, § 263 StGB) ergibt sich nichts anderes, denn hiernach wäre eine vorsätzliche Täuschung im Sinne eines Betruges erforderlich, die der Senat nach den vorstehenden Ausführungen nicht festzustellen vermag.

5). Darauf, dass dem Kläger auch kein Schaden entstanden sein dürfte, weil nicht zu erkennen ist, dass seinem Fahrzeug die Entziehung der Betriebserlaubnis droht, und weil ein etwaiger genereller Wertverfall gebrauchter Kraftfahrzeuge mit Dieselmotor jedenfalls nicht auf ein Verhalten der Beklagten zurückgeführt werden könnte, kommt es mangels eines haftungsbegründenden Verhaltens der Beklagten nicht mehr an.

Die Berufung des Klägers wird deshalb mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen.

Die weiteren Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Der Senat weicht, soweit ersichtlich, weder von der Rechtsprechung anderer Obergerichte noch solcher des Bundesgerichtshofs ab.

Verkündet am 19.07.2019

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