OLG Köln, Urteil vom 15.01.1993 - 6 U 147/92
Fundstelle
openJur 2012, 73701
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Die Frage der mißbräuchlichen Ausnutzung der Antragsbefugnis nach § 13 Abs. 5 UWG ist von Amts wegen zu prüfen. Darlegungs- und Beweislast liegen grundsätzlich beim Antragsgegner bzw. Beklagten. Gelingt es diesem, die für die Antragsbefugnis sprechende Vermutung zu erschüttern, muß allerdings der Antragsteller bzw. Kläger seinerseits die aufgekommenen ernsthaften Verdachtsgründe widerlegen. Eine umfangreiche Abmahntätigkeit allein läßt noch nicht auf eine mißbräuchliche Ausnutzung der Antrags(Klage)befugnis schließen. Hinzutreten müssen weitere Umstände, aus denen zu folgern ist, daß die Klagebefugnis nicht in erster Linie im Interesse des eigenen Geschäftsbetriebs des Antragstellers bzw. Klägers, sondern als selbständige Erwerbsquelle für den Antragsteller (Kläger) selbst oder für den mit ihm zusammenarbeitenden Rechtsanwalt genutzt wird.

Tenor

Die Berufung des Antragstellers gegen das am 16. Juli 1992 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 81 O 49/92 - wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Antragsteller auferlegt.

Gründe

E n t s c h e i d u n g s g r ü n

d e

Die Berufung ist zulässig, sie hat aber

in der Sache keinen Erfolg. Daß das Landgericht die durch Beschluß

vom 12. Mai 1992 erlassene einstweilige Verfügung aufgehoben und

den auf ihren Erlaß gerichtetn Antrag abgelehnt hat, ist im

Ergebnis nicht zu beanstanden. Der Antrag auf Erlaß einer

einstweiligen Verfügung war wegen Mißbrauchs der Antragsbefugnis

als unzulässig zurückzuweisen.

Der Senat läßt dahingestellt, ob der

Antragsteller entsprechend seinem Vorbringen tatsächlich als Makler

tätig ist oder nicht. Einer Würdigung seiner Ausführungen zu

dieser Frage sowie der als Belege zu den Akten gereichten

Unterlagen bedarf es daher nicht. Sollte der Antragsteller

Wettbewerber der Antragsgegnerin sein, so ist er zwar klage- bzw.

antragsbefugt. Sein Vorgehen ist jedoch rechtsmißbräuchlich im

Sinne des § 13 Abs. 5 UWG und damit unzulässig.

Nach § 13 Abs. 5 UWG kann ein

Unterlassungsanspruch nicht geltend gemacht werden, wenn die

Rechtsverfolgung vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden

einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der

Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Erfaßt sind damit die Fälle,

in denen sich ein Mitbewerber oder ein Verband durch Abmahnung und

Prozeßführung eine zusätzliche oder gar überwiegende Einnahmequelle

verschafft (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 6.

Aufl., Kap. 13, Rn. 51). Nach dem Sach- und Streitstand, wie er

sich dem Senat im Rahmen des vorliegenden summerischen Verfahrens

aufgrund der mündlichen Verhandlung darstellt, war von einem

Mißbrauch der Antragsbefugnis durch den Antragsteller in dem

vorbeschriebenen Sinne auszugehen.

Da das mißbräuchliche Ausnutzen der

Antragsberechtigung das Fehlen einer Verfahrensvoraussetzung zur

Folge hat, ist das Vorliegen dieses Mißbrauchs von Amts wegen zu

prüfen. Dabei liegt die Darlegungs- und Beweislast grundsätzlich

beim Beklagten bzw. Antragsgegner. Gelingt es diesem jedoch, die

grundsätzlich für die Antragsbefugnis sprechende Vermutung zu

erschüttern, so hat der Antragsteller seinerseits substantiiert die

aufgekommenen Verdachtsgründe zu widerlegen (vgl. Teplitzky a.a.O.

Rn. 56; Baumbach-Hefermehl, 16. Aufl., Rn. 47 zu § 133 UWG;

Großkommentar/Erdmann, Rn. 128 zu § 13 UWG). Im Streitfall ist die

für die Antragsbefugnis sprechende Vermutung erschüttert, ohne daß

der Antragsteller seinerseits die für einen Mißbrauch sprechenden

Tatsachen widerlegt hat.

Nach dem eigenen Vorbringen des

Antragstellers ist von 77 in seinem Namen ausgesprochenen

Abmahnungen im Zeitraum von März 1991 bis August 1992 und von

weiteren 18 Abmahnungen bis Mitte Dezember 1992 auszugehen. Zwar

läßt diese nicht unerhebliche Zahl von Abmahnungen allein noch

nicht auf ein mißbräuchliches Ausnutzen der Klagebefugnis

schließen. Vor dem Hintergrund der von dem Antragsgegner

überreichten Entscheidungen anderer Gerichte stellen sich diese

Zahlen jedoch in einem anderen Lichte dar. So ist der Entscheidung

des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 23. Januar 1992 (6 U 87/91) zu

entnehmen, daß der Antragsteller seinem eigenen damaligen

Vorbringen zufolge eine Hilfsperson beschäftigt hat, die mit dem

Aufsuchen wettbewerbswidriger Anzeigen beauftragt war. Hieraus hat

das OLG Frankfurt den naheliegenden Schluß gezogen, daß der

Antragsteller nicht etwa nur Wettbewerbsverstöße verfolgt hat, die

ihn in seiner Geschäftstätigkeit betrafen, sondern

Wettbewerbsverstöße gesucht hat, die unabhängig von seinem

Maklergeschäft und dem Ausmaß seiner Betroffenheit Anlaß zu

wettbewerbsrechtlichen Beanstandungen gaben. Außerdem hat der

Antragsteller in dem damaligen Prozeß ebenso wie im vorliegenden

Verfahren selbst vorgetragen, einmal bis zweimal pro Woche die

Kanzlei seiner M. Anwälte aufzusuchen, um die Abmahntätigkeit zu

besprechen. Der durch das OLG Frankfurt vernommene Rechtsanwalt H.

hat ausweislich des vorgenannten Urteils bekundet, daß der

Antragsteller und seine Kanzlei aus den eingehenden Vertragsstrafen

einen Fond gebildet hätten, in dem auch solche Kosten verrechnet

würden, die der Antragsteller im Falle verlorener Prozesse zu

tragen habe. Dies gelte sowohl für die Erstattung der Kosten im

Falle des Obsiegens als auch für die Anwaltsgebühren, die der

Antragsteller der Kanzlei im Falle verlorener Prozesse schulde,

und für die Fälle außergerichtlicher Abmahnungen, in denen der

Abgemahnte nur einen Teil der Abmahnkosten erstatte. Das OLG

Frankfurt hat hierzu ausgeführt, nach dem vorbeschriebenen

"Verrechnungsmodus" diene der von dem Antragsteller und der

Kanzlei gebildete Fond dazu, den Antragsteller von den Risiken aus

dem Abmahngeschäft freiszustellen, da er die mit ihm

zusammenarbeitenden Anwälte für ihre Tätigkeit nicht honorieren

müsse, diese sich vielmehr wegen ihrer Gebührenansprüche an den

aus anderen wettbewerbsrechtlichen Auseinandersetzungen eingehenden

Abmahngebühren und Vertragsstrafen schadlos hielten und lediglich

gehalten seien, etwaige Óberschüsse aus dem Betreiben des namens

des Antragstellers ausgeübten Abmahngeschäfts an diesen

auszukehren. Mithin diene das auf diese Weise durchgeführte

Abmahngeschäft dazu, den Anwälten zu Gebührenansprüchen zu

verhelfen, die aus dem Vertragsstrafen- und Abmahnungsfond und der

"Óberschußbeteiligung" des Antragstellers beglichen würden.

Aus der jüngsten Entscheidung des

Oberlandesgerichts München vom 15. Oktober 1992, die erst 2 Monate

vor der Verhandlung im vorliegenden Verfahren ergangen ist, ergibt

sich, daß der Antragsteller und sein Prozeßbevollmächtigter sich im

ersten Rechtszug dieses Verfahrens im Hinblick auf Fragen nach der

Zahl der in einem bestimmten Zeitraum gegen Provision vermittelten

Objekte, der Höhe der hieraus erzielten Provisionseinkünfte, der

erzielten Vertragsstrafen, der Anzahl der Abmahnungen etc. auf ihr

Aussageverweigerungsrecht berufen haben. Dasselbe ist auf Fragen

danach geschehen, ob der Antragsteller dem Rechtsanwalt S. kein

Anwaltshonorar für Abmahnungen zahle, die nicht weiterverfolgt

würden oder in denen keine Zahlung erlangt werden könne, die zu

Unrecht erfolgt seien und für Prozesse aus Abmahungen, die verloren

worden seien.

Jedenfalls anhand der vorstehend

angeführten Urteile hat die Antragsgegnerin dargetan und glaubhaft

gemacht, daß der Antragsteller seine Klage- bzw. Antragsbefugnis

mißbraucht hat. Die in den Urteilen festgestellten Indiztatsachen

trägt die Antragsgegnerin ausdrücklich auch im vorliegenden

Verfahren vor. Damit ist dargetan, daß der Antragsteller erneut

seine Antragsbefugnis miß-braucht. Er geht danach nämlich gegen

seine Mitbewerber zumindest vorwiegend nicht im Interesse des

eigenen Geschäftsbetriebs vor. Vielmehr nutzt er seine

Klagebefugnis als selbständige Erwerbsquelle teilweise für sich,

teilweise und vor allem aber für den mit ihm zusammenarbeitenden

Rechtsanwalt. Damit ist die für das Vorliegen der Klagebefugnis

bzw. Antragsbefugnis sprechende Vermutung erschüttert.

Soweit der Antragsteller in diesem

Zusammenhang geltend macht, die von der Antragsgegnerin zitierten

Entscheidungen anderer Gerichte beträfen frü-here Zeiträume,

verkennt er zum einen, daß seit der Entscheidung des

Oberlandesgerichts München erst zwei Monate bis zur

Berufungsverhandlung im vorliegenden Verfahren verstrichen sind.

Zum andern läßt er unberücksichtigt, daß es für die Frage der

Klage- bzw. Antragsbefugnis auch auf das Verhalten des Klägers bzw.

Antragstellers vor dem Zeitpunkt der Klageerhebung bzw.

Antragstellung ankommt. Zu prüfen ist nämlich, ob sein Verhalten

vor Klageerhebung auf Rechtsmißbrauch hindeutet. Ist dies geklärt,

so kann entschieden werden, ob der Antragsteller im Laufe des

Verfahrens bis zum Termin der letzten mündlichen Verhandlung sein

vorangegangenes rechtsmißbräuchliches Verhalten geändert hat.

Entgegen der Ansicht des Antragstellers ist es deswegen durchaus

von Bedeutung, daß zumindest seit Ende 1991 von mehreren Gerichten

kontinuierlich ein Mißbrauch der Klagebefugnis festgestellt worden

ist.

Gegenüber den Feststellungen in den

vorgenannten Urteilen, durch die die für die Antragsbefugnis

sprechende Vermutung als erschüttert angesehen werden muß, hat der

Antragsteller keinen Tatsachenstoff dargetan und glaubhaft

gemacht, der geeignet sein könnte, die aufgekommenen

Verdachtsgründe zu widerlegen.

So hält der Antragsteller dem

Vorbringen der Antragsgegnerin, mit Rücksicht auf den aus

Vertragsstrafen gebildeten Fond werde von Vorschußzahlungen des

Antragstellers an seine Rechtsanwälte abgesehen, in seiner

eidesstattlichen Versicherung vom 1. Dezember 1992 lediglich

entgegen, er "erhalte regelmäßig auch Abrechnungen".

Schriftsätzlich hat er insoweit zusätzlich vortragen lassen, es

gebe "keinerlei unzulässige Gebührenabsprache". Nach seiner eigenen

Darstellung sind im Jahre 1989 93.000,00 DM an Vertragsstrafen

eingegangen, im Jahre 1990 wurden etwa 12.000,00 DM nach

Verrechnung mit Rechtsanwalts- und Gerichtskosten an ihn

ausgezahlt. 1992 sind dem Vortrag des Antragstellers zufolge

bislang 82.000,00 DM an Vertragsstrafen bei den mit ihm

zusammenarbeitenden Rechtsanwälten eingegangen. Diese Beträge

reichen seinem Vorbringen zufolge nach dem derzeitigen Stand in

etwa aus, um die angefallenen Kosten einschließ-lich der

gegnerischen Anwaltskosten aus verlorengegangenen Prozessen und

der Gerichtskosten abzudecken.

Angesichts dieses Vorbringens ist nach

wie vor davon auszugehen, daß der Antragsteller an die mit ihm

zusammenarbeitenden Anwälte keine Gebührenvorschüsse leistet,

diese sich vielmehr wegen ihrer Honoraransprüche an den aus anderen

wettbewerbsrechtlichen Auseinandersetzungen eingegangenen

Abmahngebühren und Vertragsstrafen schadlos halten und lediglich

gehalten sind, etwaige überschüsse aus dem Betreiben des namens des

Antragstellers ausgeübten Abmahngeschäfts an diesen auszukehren.

Soweit die Antragsgegnerin weiter vorträgt, die mit dem

Antragsteller zusammenarbeitenden Rechtsanwälte prüften auch von

sich aus Zeitungen auf wettbewerbswidrige Immobilienanzeigen, um

sodann namens des Antragstellers abzumahnen, wie dies auch in der

Entscheidung des Oberlandesgeichts München vom 24. Oktober 1991

festgestellt worden ist, fehlt es an präzisem Sachvortrag des

Antragstellers. Dieser führt zwar aus, er besorge sich selbst

entsprechende Zeitungen, wenn ihm wettbewerbswidrige Anzeigen von

Konkurrenten auffielen, und es bedeute keine besondere Mühe, solche

Anzeigen dem Anwalt vorbeizubringen oder zu schicken. Auch sei es

durchaus üblich, daß er Rechtsanwalt Steiner anrufe und auf eine

bestimmte Anzeigenseite in der "S. Zeitung" hinweise. All dies

schließt jedoch nicht aus, daß auch der Anwalt selbst, wie in den

oben zitierten Entscheidungen festgestellt, von sich aus Zeitungen

im Hinblick auf wettbewerbswidrige Inserate von Immobilienmaklern

durchsucht. Substantiierter Vortrag des Antragstellers findet sich

hierzu jedenfalls nicht. Im übrigen räumt er in seiner

eidesstattlichen Versicherung vom 1. Dezember 1992 ein,

gelegentlich eine Aushilfskraft oder einen Maklerkollegen eigens

mit der Óberprüfung von Zeitungsinseraten beauftragt zu haben.

Unter den vorbeschriebenen Umständen

war jedenfalls für das vorliegende auf Erlaß einer einstweiligen

Verfügung gerichtete Verfahren davon auszugehen, daß der

Antragsteller die von der Antragsgegerin glaubhaft gemachten

Verdachtsgründe hinsichtlich eines Mißbrauchs im Sinne des § 13

Abs. 5 UWG nicht widerlegt hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97

Abs. 1 ZPO.

Das Urteil ist mit seiner Verkündung

rechtskräftig, § 545 Abs. 2 ZPO.