LG Köln, Urteil vom 28.05.2019 - 31 O 229/18
Fundstelle
openJur 2020, 5441
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Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts und übt die Berufsaufsicht über die Zahnärzte in ihrem Kammerbezirk aus. Die Beklagten sind die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), die in Köln eine zahnärztliche Praxisgemeinschaft betreibt. Die Beklagten treten dabei unter dem Namen "Y1" bzw. "Y2"" auf. Zudem betreibt die GbR im Internet die Internetseiten: Y3.de und aerztegemeinschaftkoeln.de.

Auf den genannten Webseiten bewirbt die GbR u.a. einen Notdienst, den sie auch samstags, sonntags und an Feiertagen jeweils von 7 bis 22 Uhr anbietet. Auf der Startseite des Internetauftritts Y3.de findet sich - im Wechsel mit anderen Informationen - die aus Anlage K 1a (oben) ersichtliche Einblendung. Durch einen Klick auf "mehr erfahren" gelangt man zu der in Anlage K 1b wiedergegebenen Website. In ähnlicher Weise wird im Rahmen des Internetauftritts unter aerztegemeinschaftkoeln.de für einen zahnärztlichen Notdienst geworben, wie aus Anlage K 2 ersichtlich (alle 3 Anlagen sind Bestandteil dieses Urteils). Auf beiden genannten Seiten erfolgt nach der Darstellung der Zeiten und des Inhalt des Angebots am Ende der Seite der folgende Hinweis:

"Hinweis:

Hierbei handelt es sich nicht um den Notdienst der Kassenzahnärtzlichen Vereinigung oder der Zahnärztekammer Nordrhein. Ausserhalb unserer Sprechzeiten können Sie den Notdienst der nordrheinischen Zahnärzte unter der zentralen Rufnummer 01805 / 98 67 00 erreichen."

Über eine behördliche Genehmigung für eine Tätigkeit an Sonn- und Feiertagen verfügt die GbR nicht.

Mit Abmahnung vom 24.05.2018 mahnte die Klägerin die Beklagten wegen der Gestaltung der Werbung und des Angebots an Sonn- und Feiertagen - erfolglos - ab.

Die Klägerin trägt vor, die Werbung auf den beiden Websites sei irreführend. Die Beklagten suggerierten, dass es sich bei dem Angebot um einen öffentlichrechtlich organisierten Notdienst handele. Der Verkehr gehe davon aus, dass es sich um den von der Klägerin eingerichteten Notdienst handele. Die Irreführung werde durch den Hinweis am Schluss der Websites nicht ausgeräumt, da dieser nur durch "Scrollen" sichtbar werde und nicht besonders hervorgehoben sei. Zudem verstehe der Verkehr die Werbung so, dass der Notdienst "rund um die Uhr" angeboten werde. Weiter ist die Klägerin der Ansicht, die Beklagten verstießen mit dem Angebot gegen § 3a UWG iVm § 3 FeiertagsG NRW, da sie ohne behördliche Erlaubnis Behandlungstermine an Sonn- und Feiertagen anböten.

Im Verlauf des Rechtsstreits ist der Beklagte zu 3 aus der Praxisgemeinschaft ausgeschieden. Er hat in diesem Zusammenhang eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben, woraufhin die die Klägerin und der Beklagte zu 3 den Rechtsstreit in ihrem Verhältnis übereinstimmend für erledigt erklärt haben.

Die Klägerin beantragt gegenüber den verbliebenen Beklagten,

die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu € 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft, zu unterlassen,

1. für einen "Zahnärztlichen Notdienst" zu werben und/oder werben zu lassen, wenn dies geschieht, wie in der als Anlage K 1 a) und/oder in der als Anlage K 1 b) und/oder in der als Anlage K 2 beigefügten Werbung;

und/oder

2. Behandlungstermine an Sonn- und Feiertagen anzubieten und/oder anbieten zu lassen und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, solange keine gesetzliche oder behördliche Genehmigung für eine solche Tätigkeit vorliegt.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten behaupten, sie betrieben das Angebot unter Y3.de nicht. Weiter tragen sie vor, die Werbung auf ihrer Website sei nicht irreführend. Der Hinweis am Ende der Website sei gut lesbar und nicht nur nach Scrollen wahrnehmbar. Auch über Zeit und Anbieter des Notdienstes werde der Verkehr deutlich aufgeklärt. Das Angebot an Sonn- und Feiertagen sei nicht zu beanstanden. Die zahnärztliche Notdiensttätigkeit stelle keine "öffentlich bemerkbare Arbeit" und kein gewerbliches Handeln dar. Zudem greife der Erlaubnistatbestand gemäß § 4 Nr. 3b) FeiertagsG NRW.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen, das Protokoll der Sitzung sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Klage ist unbegründet.

I.

Der Klägerin steht der mit dem Antrag zu Ziff. 1 geltend gemachte Unterlassungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Insbesondere folgt ein Unterlassungsanspruch weder aus §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 UWG noch aus § 3a UWG iVm. § 15 BO der Zahnärztekammer Nordrhein.

1.

Die Klägerin ist allerdings aktivlegitimiert. Ihre Aktivlegitimation folgt aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Zu den nach dieser Norm Anspruchsberechtigten gehören u.a. auch die Kammern der freien Berufe, z.B. der Rechtsanwälte, Ärzte und Zahnärzte, sofern sie Wettbewerbsverstöße verfolgen, die von ihren Mitgliedern oder von deren Wettbewerbern begangen werden (BGH GRUR 2001, 181 - dentalästhetika; Köhler/Bornkamm, UWG, 36. Aufl., § 8 Rn. 3.33). Dies ist hier der Fall, da die Klage sich gegen das Handeln von Zahnärzten im Rahmen ihrer Berufsausübung richtet.

2.

Die Beklagten sind passivlegitimiert.

Zwar verteidigen sich die Beklagten mit dem Hinweis, nicht sie, sondern die GbR würden die Websites betreiben, die die streitgegenständlichen Inhalte enthielten. Dies ist jedoch unbehelflich. Denn sowohl das Angebot des Notdienstes an Sonn- und Feiertagen als auch die konkrete Werbung hierfür sind grundlegende Entscheidungen, bei denen davon auszugehen ist, dass diese auf Geschäftsführerebene getroffen werden. Da nach der gesetzlichen Grundregel gemäß § 709 BGB die Geschäftsführung bei einer GbR den Gesellschaftern gemeinschaftlich zusteht und Abweichendes nicht vorgetragen ist, sind auch alle Gesellschafter im Hinblick auf wettbewerbliche Ansprüche passivlegitimiert.

3.

Nach § 15 Abs. 1 BO der Zahnärztekammer Nordrhein ist dem Zahnarzt irreführende, reklamehafte und vergleichende Werbung untersagt.

Auch nach § 5 Abs. 1 S. 1 UWG sind irreführende geschäftliche Handlungen verboten. Eine geschäftliche Handlung ist gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 UWG irreführend, wenn sie zur Täuschung geeignete Angaben über wesentliche Merkmale der Ware oder Dienstleistung enthält. Für die Beurteilung, ob eine geschäftliche Handlung irreführend ist, kommt es darauf an, welchen Gesamteindruck sie bei den maßgeblichen Verkehrskreisen hervorruft. Sie ist irreführend, wenn das Verständnis, das sie bei den angesprochenen Verkehrskreisen erweckt, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt (vgl. BGH, Urteil vom 05.02.2015 - I ZR 136/13, GRUR 2015, 906 - TIP der Woche; OLG Köln Urt. v. 7.4.2017 - 6 U 134/16, BeckRS 2017, 109397).

Die Frage, ob eine Angabe irreführend ist, richtet sich nach dem Verständnis des situationsadäquat aufmerksamen, durchschnittlich informierten und verständigen Mitglieds des angesprochenen Verkehrskreises (BGH, Urteil vom 02.10.2003 - I ZR 150/01, BGHZ 156, 250 - Marktführerschaft; Urteil vom 07.07.2005 - I ZR 253/02, GRUR 2005, 877 - Werbung mit Testergebnis). Dabei muss sich die Irreführungsgefahr nicht bei der Gesamtheit des Verkehrs realisieren. Ausreichende, aber zugleich notwendige Voraussetzung ist vielmehr der Eintritt der Gefahr der Irreführung bei einem erheblichen Teil des von der Werbeaussage angesprochenen Verkehrskreises. Das ist im Wege einer Prognoseentscheidung anhand der normativ zu bewertenden Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 08.03.2012 - I ZR 202/10, GRUR 2012, 1053 - Marktführer Sport, mwN).

Nach diesen Grundsätzen ist die angegriffene Werbung auf den beiden Websites nicht irreführend.

Zu bewerten sind die konkreten Werbungen, so wie sie sich aus den Anlagen K 1a, K 1b und K 2 ergeben. Soweit die Klägerin erstmalig im Termin zur mündlichen Verhandlung die Auffassung vertreten hat, der Streitgegenstand erfasse auch die Anzeige der Websites der Beklagten in Suchmaschinen, ist diese Annahme nicht zutreffend. Nach dem zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff wird der Streitgegenstand im Zivilprozess nicht nur durch das Klageziel, sondern auch durch den Klagegrund bestimmt. Der Streitgegenstand einer Unterlassungsklage wird dementsprechend nicht nur durch das im Antrag umschriebene Klageziel begrenzt, sondern auch durch den Lebenssachverhalt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (BGH GRUR 2011, 743, 744, Tz. 15 - Leistungspakete im Preisvergleich; BGH GRUR 2003, 716 - Reinigungsarbeiten; BGH GRUR 2009, 783 - UHU). Der Klageantrag enthält im vorliegenden Fall, so wie er gefasst ist, keinen Hinweis auf "Auswirkungen auf die Suchmaschinen". Vielmehr wird der Streitgegenstand durch den Verweis auf die Anlagen K 1a, K 1b und K 2 als konkrete Verletzungsform klar umgrenzt. Abweichendes ergibt sich auch nicht aus dem dargestellten Lebenssachverhalt. Denn keiner der bis zum Termin zur mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze enthält irgendwelchen Vortrag dazu, inwiefern oder in welcher Form die Websites der Beklagten in Suchmaschinen angezeigt werden. Insofern sieht die Kammer in dem Verweis auf die Darstellung in Suchmaschinen, welche die Klägerin in dem Schriftsatz vom 09.04.2019 vertieft hat, lediglich den Versuch, den Streitgegenstand zu ändern bzw. zu erweitern, nachdem die Kammer ihre vorläufige Rechtsauffassung im Termin mit den Parteien erörtert hatte.

Kommt es danach auf die konkreten Darstellungen auf den genannten Websites an, so ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Nutzer sich in dem Moment, in dem er die angegriffene Werbung zur Kenntnis nimmt, darüber bewusst ist, dass er sich auf der Website der zahnärztlichen Praxisgemeinschaft der Beklagten befindet. Denn deren Domain hat er zuvor angewählt. Zudem wird jedenfalls auf der Website unter der Domain Y3.de im Kopf der Website deutlich auf die "Y1" als Anbieter des Angebots hingewiesen.

Schon von dieser Ausgangslage her ist es unplausibel, dass der Verkehr bei Wahrnehmung der Werbung annimmt, es handele sich um den "offiziellen", von der Klägerin eingerichteten zahnärztlichen Notdienst. Für eine Irreführung des Verkehrs könnte allein die Überschrift "Der Zahnarzt Notdienst in Köln ist jeden Tag für sie da" sprechen, da der Verkehr durch den bestimmten Artikel "Der" zu der Annahme verleitet werden könnte, es handele sich um den Notdienst, also den offiziellen Notdienst der Klägerin. Selbst wenn der Verkehr dies jedoch vermuten sollte, so wird eine Irreführung jedenfalls durch die nachfolgende Darstellung ausgeschlossen. So heißt es direkt im ersten Satz nach der Überschrift: "Unsere Fachärzte der Y2 Praxisgemeinschaft Köln Zentrum stehen an 365 Tagen im Jahr für sie bereit." Schon aus dieser Angabe ergibt sich deutlich, dass es sich um ein Angebot der Beklagten handelt und nicht um ein Angebot einer zahnärztlichen Vereinigung. Im weiteren Verlauf der Darstellung wird zudem explizit die Anschrift der Praxisgemeinschaft mitgeteilt. Auch dies ist für den Verkehr ein eindeutiger Hinweis dahingehend, dass es sich um ein Angebot einer einzelnen Arztpraxis handeln muss.

Verbleibende Zweifel werden jedenfalls durch den klaren und unmissverständlichen Hinweis am Ende der Website ausgeräumt. Der Text dieses Hinweises ist eindeutig und für den Verbraucher klar verständlich und nachvollziehbar. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist der Hinweis nicht deshalb unzureichend, weil er sich erst am Ende der Website befindet und nicht besonders grafisch hervorgehoben ist. Zu berücksichtigen ist insoweit, dass die beiden angegriffenen Websites sehr übersichtlich gestaltet und von überschaubarer Länge sind. Nach der Überschrift folgen lediglich 20 Zeilen Text, bevor der aufklärende Hinweis erfolgt. Insofern ist eine gute Wahrnehmbarkeit des aufklärenden Hinweises für den Verkehr auch ohne besondere grafische Hervorhebung sichergestellt.

Soweit die Parteien sich darüber streiten, ob der aufklärende Hinweis vom Verkehr nur nach "Scrollen" lesbar wird, kommt es darauf nicht an. Erstens hängt die Frage, ob ein Scrollen erforderlich ist, von der Größe des Bildschirms, diversen Browsereinstellungen und der gewählten Textgröße ab, so dass eine Objektivierung der Maßgaben ohnehin kaum möglich ist. Zweitens ist es nach der Rechtsprechung des BGH sogar bei arzneimittelrechtlich erforderlichen Pflichtangaben unschädlich, wenn diese wegen der Größe des vom Verbraucher benutzten Bildschirms nur durch scrollen vollständig wahrgenommen werden können (BGH GRUR 2014,94 Rn. 18 - Pflichtangaben im Internet). Dasselbe muss erst recht für einen aufklärenden Hinweis auf einer Website gelten, bei dem es nicht um arzneimittelrechtlich gebotene Pflichtangaben geht. Drittens ist die Werbung - wie bereits dargestellt - knapp gehalten und stellt den einzigen Inhalt auf dieser Webseite dar, weshalb sogar bei der Verwendung eines kleineren Bildschirms ein einziges kurzes scrollen genügt, um den Hinweistext vollständig sichtbar zu machen. Eine gute Wahrnehmbarkeit ist aufgrund des überschaubaren Textes daher sogar dann sichergestellt, wenn der Nutzer einen verhältnismäßig kleinen Bildschirm verwendet.

Eine Irreführung lässt sich auch nicht unter Berücksichtigung des Urteils des OLG Hamm (GRUR-RR 2010, 61), auf das die Klägerin sich bezogen hat, begründen. Denn diesem Fall lag ein Sachverhalt zugrunde, bei dem im Telefonbuch bzw. Branchenbuch geworben wurde, und zwar sogar unter der Rubrik "Notdienst". Es liegt auf der Hand, dass die angesprochenen Verkehrskreise in jenem Fall aufgrund der Werbeform eine andere Erwartung haben konnten, als wenn sie sich auf dem Internetauftritt einer Gemeinschaftspraxis befinden. Ähnliche Erwägungen gelten auch für das als Anl. K8 vorgelegte Urteil des Landgerichts Düsseldorf, bei dem es um Werbung in den Gelben Seiten bzw. "Das Örtliche" ging. Im Übrigen war in jenem Fall der Notdienst ausdrücklich mit "Allgemeiner Zahnärztlicher Notdienst" beworben, so dass durch das Wort "allgemein" der Eindruck entstehen konnte, es handele sich um den von der Klägerin eingerichteten Notdienst. Im Übrigen unterschieden sich die zitierten Fälle schon dadurch, dass ein aufklärender Hinweis, wie er im vorliegenden Fall gegeben wird, nicht erfolgte.

Nach alledem geht die Kammer nicht davon aus, dass die angesprochenen Verkehrskreise bei Wahrnehmung der Werbung annehmen, es handele sich um den von der Klägerin eingerichteten, allgemein bekannten Notdienst. Eine relevante Irreführung liegt daher insoweit nicht vor.

Ebenso wenig werden die angesprochenen Verkehrskreise einer Fehlvorstellung über den zeitlichen Umfang des Angebots unterliegen. Die Ansicht der Klägerin, Verbraucher würden annehmen, die Notdienstleistungen würden von den Beklagten "rund um die Uhr" erbracht werden, teilt die Kammer nicht. Denn die Angebotszeiten werden in der Werbung klar angegeben. Sogar auf der Startseite des Angebots unter Y3.de (Screenshot Anlage K 1a oben) wird hervorgehoben, dass das Angebot "Montag - Sonntag 7:00 - 22:00 Uhr" gilt. Dieser Hinweis wird auf der eigentlichen Werbeseite (Anl. K 1b) wiederholt und zwar in Fettdruck. Selbiges gilt auch für die andere Website unter aerztegemeinschaftkoeln.de. Eine Irreführung der Verbraucher ist daher schlechterdings ausgeschlossen.

Im Ergebnis liegt daher eine irreführende Werbung im Sinne von § 15 BO bzw. von § 5 Abs. 1 UWG nicht vor. Die Klägerin kann daher eine Unterlassung der beanstandeten Werbungen nicht verlangen.

II.

Der Klägerin steht auch kein Unterlassungsanspruch nach dem Klageantrag zu Ziff. 2 gegen die Beklagten zu. Insbesondere ergibt sich der Anspruch nicht aus § 3a UWG iVm § 3 Feiertagsgesetz NRW.

1.

Der zweite Antrag ist nach seinem Wortlaut darauf gerichtet, den Beklagten zu untersagen, Behandlungstermine an Sonntagen und Feiertagen anzubieten. Allerdings hat der Klägervertreter im Termin zur mündlichen Verhandlung klargestellt, dass sich der Antrag auf Behandlungstermine im normalen Geschäftsbetrieb und nicht auf Notfallbehandlungen beziehen soll.

Vor diesem Hintergrund geht die Kammer davon aus, dass die Durchführung von Notfallbehandlungen an Sonn- und Feiertagen nicht Gegenstand des Antrags zu 2 sein soll. Es geht vielmehr allein um das Anbieten von "normalen" Behandlungsterminen an diesen Tagen.

2.

Ein solcher Anspruch steht der Klägerin nicht zu. Denn es ist bereits nicht ersichtlich, dass die Beklagten jenseits des Angebots von Notfallbehandlungen an Sonn- und Feiertagen "normale" Behandlungstermine angeboten hätten. Dem Klägervortrag lässt sich nicht entnehmen, dass die Beklagten an Sonntagen oder Feiertagen normale Sprechstunden oder Behandlungstermine angeboten oder durchgeführt hätten. Konkreter Vortrag - jenseits der angegriffenen Werbungen - hierzu fehlt.

Auch aus den mit dem Klageantrag zu 1 angegriffenen Werbungen lässt sich ein solches Angebot nicht ableiten. Das einzige Indiz dafür, dass die Beklagten bereit sind, an Sonntagen und Feiertagen auch über die Notfallversorgung hinaus tätig zu werden, ist die Formulierung in der Werbung: "... die ihnen schnell bei sämtlichen Problemen helfen und ihnen weit mehr als nur die Notversorgung bieten". Durch den letzten Halbsatz kann insofern die Annahme entstehen, es würden auch an den geschützten Tagen über Notfallbehandlungen hinaus Dienste angeboten. Dieser Eindruck wird allerdings durch die nachfolgende Aufzählung ausgeräumt. Diese Aufzählung deckt ausschließlich Notfälle ab, die eine umgehende Behandlung erfordern (z.B. abgebrochene Zähne, Unfälle, starke Schmerzen, akute Entzündungen). Auch durch die Überschrift "Zahnarzt Notdienst" wird klargestellt, dass die Behandlungsangebote sich nur auf Notfälle beziehen.

Vor diesem Hintergrund reicht der zitierte Halbsatz in den Werbungen nicht aus, um zu der Überzeugung zu gelangen, die Beklagten wären an Sonn- und Feiertagen über den Notdienst hinaus tätig geworden. Ist damit ein Verstoß gegen § 3 FeiertagsG NRW nicht feststellbar, besteht auch keine Wiederholungsgefahr und damit kein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagten.

III.

Soweit die Klägerin und der Beklagte zu 3 den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist nach den Grundsätzen von § 91a ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sachund Streitstandes nach billigem Ermessen über die Kosten zu entscheiden. Da der bisherige Sach- und Streitstand zu berücksichtigen ist, wird im Allgemeinen der ohne die Erledigung zu erwartende Verfahrensausgang bei der Kostenentscheidung den Ausschlag geben (BGH NJW 2007, 3429). In der Regel wird deshalb derjenige die Kosten zu tragen haben, dem sie auch nach den allgemeinen kostenrechtlichen Bestimmungen der ZPO aufzuerlegen gewesen wären.

Vor diesem Hintergrund sind der Klägerin die Kosten aufzuerlegen, wobei auf die obigen Ausführungen zu I. und II. verwiesen werden kann.

IV.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO

Streitwert: 30.000 Euro