Tenor

Auf die Berufung der Beklagten zu 2) wird das Urteil des Landgerichts Itzehoe vom 21. August 2019 - Az. 3 O 331/17 - unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung dahin abgeändert, dass unter Klagabweisung im Übrigen die Beklagte zu 2) verurteilt wird, an den Kläger Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 10. August 2017 bis 15. Mai 2019 auf einen Betrag von 21.245,92 € zu zahlen, sowie festgestellt wird, dass sich die Klage in der Hauptsache gegen die Beklagte zu 2) in Höhe eines Betrages von 17.855,74 € erledigt hat.

Die Anschlussberufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 63 % und die Beklagte zu 2) zu 27 %. Im Übrigen verbleibt es bei der Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils.

Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch die jeweils andere Partei durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten über Schadenersatzansprüche im Zusammenhang mit dem sog. "Dieselskandal".

Der Kläger erwarb bei der Beklagten zu 1), einer Audi-Vertragshändlerin, welche am Berufungsverfahren nicht mehr beteiligt ist, mit Kaufvertrag vom 13. März 2015 einen gebrauchten Audi A5 Sportsback 2,0 TDI mit der FIN: XXX zu einem Kaufpreis von 24.865,00 € und mit einer Kilometerlaufleistung von 57.113 Kilometer (Anlage K 14). Das streitgegenständliche Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor der Baureihe EA 189 ausgestattet, welcher von der Beklagten zu 2) hergestellt worden ist. In dem Fahrzeug war eine Motorsteuerungssoftware installiert, die erkennt, wenn das Fahrzeug auf dem Prüfstand den neuen europäischen Fahrzyklus (NEFZ) durchführt und sodann einen besonderen Modus aktiviert (sogenannte Umschaltlogik). In diesem Modus wird die Rückführung von Abgasen im Vergleich zu dem normalen Betriebsmodus verändert, wodurch die nach der Euro 5 Norm vorgegebene NOx-Werte während des Durchfahrens des NEFZ eingehalten werden. Im normalen Fahrbetrieb wird dieser Modus deaktiviert, wodurch es zu einem höheren Schadstoffausstoß kommt. Durch den Einsatz dieser Motorsteuerungssoftware wurde die EG-Typengenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug erlangt.

Der Dieselmotor wurde serienmäßig in diverse Fahrzeugmodelle der Beklagten zu 2) sowie derer Konzernunternehmen verbaut. Das Kraftfahrtbundesamt verpflichtete die Beklagte zu 2) dazu, bei allen betroffenen Fahrzeugen mit dem Motor des Typs EA 189 die aus Sicht des Bundesamtes unzulässige Abschaltvorrichtung zu entfernen. Die Beklagte zu 2) entwickelte ein Update für die Motorsteuerungssoftware, wonach das Fahrzeug nur noch über einen einheitlichen Betriebsmodus verfügt. Das Kraftfahrtbundesamt ordnete das Aufspielen des Updates obligatorisch an. Das entsprechende Update wurde im August 2016 beim streitgegenständlichen Fahrzeug aufgespielt.

Mit Schreiben vom 4. Juli 2017 forderte der Kläger die Beklagte zu 2) erfolglos zur Zahlung des Kaufpreises gegen Rücknahme des Fahrzeugs abzüglich eines Nutzungswertersatzes in Höhe von 3.001,25 € für bislang gefahrene Kilometer bis zum 25. Juli 2017 auf. Die Gesamtfahrleistung des Fahrzeugs betrug zu diesem Zeitpunkt 92.465 Kilometer (Anlage K 19). Die Beklagte zu 2) ließ diese Frist verstreichen und verwies den Kläger mit Schreiben vom 09. August 2017 an die AUDI AG als Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs (Anlage K 20). Im März 2019 erlitt der Kläger mit dem Fahrzeug noch vor der mündlichen Verhandlung bei dem Landgericht Itzehoe einen Unfall, bei dem das Fahrzeug beschädigt wurde. Das Gutachten des Ingenieurbüros W. wies am 25. März 2019 einen Wiederbeschaffungswert von 17.900,00 € für das Fahrzeug aus. Der Kläger veräußerte das Fahrzeug anschließend am 15. Mai 2019 mit einem Kilometerstand von 125.581 Kilometern.

Der Kläger hat behauptet, dass es ihm beim Kauf auf die Zuordnung des Fahrzeugs zur Schadstoffklasse Euro 5 und auf die Verbrauchswerte angekommen sei. Darüber hinaus sei mit einem Verkehrsverbot in einzelnen Städten zu rechnen. Er hat ferner behauptet, dass hinsichtlich der Verkaufsmöglichkeiten eines Fahrzeuges ein erheblicher Minderwert vorläge, weil schon durch den Verdacht irregulärer Abgaswerte Verbraucher Abstand von dem Erwerb von Fahrzeugen mit der streitigen Ausstattung nähmen. Darüber hinaus träten bei den Fahrzeugen, bei denen ein Software-Update durchgeführt worden seien, diverse Mängel auf.

Der Kläger ist der Auffassung gewesen, dass ihm ein Nutzungsvorteil nach den Grundsätzen des Deliktsrechts nicht anzurechnen sei, weil dies die Beklagte zu 2) bevorteilen würde.

Der Kläger hat nach Veräußerung des Fahrzeugs die Aufrechnung gegenüber beiden Beklagten mit dem von ihm zu leistenden Wertersatz für das Fahrzeug in Höhe des Wiederbeschaffungswertes von 17.900,00 € erklärt. Seinen ursprünglich mit Schriftsatz vom 27. März 2019 gestellten Klagantrag zu 1. (Bl. 500/501 d.A.), nämlich die Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des KFZ verfolgte der Kläger ab diesem Zeitpunkt nicht weiter.

Er hat beantragt,

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilt, an ihn 6.965,00 Euro zu bezahlen,

2. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn Zinsen in Höhe von 4 % p.a. auf einen Betrag von 24.865,00 € für den Zeitraum 13.03.2015 bis 01.09.2017 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz - mindestens jedoch 4 % - auf diesen Betrag seit dem 02.09.2017 zu zahlen,

3. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn Zinsen in Höhe von 4 % p.a. auf einen Betrag von 24.865,00 € für den Zeitraum 13. März 2015 bis 25. Mai 2017 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz - mindestens jedoch 4 % - auf diesen Betrag seit dem 26. Juli 2017 zu zahlen.

4. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 119,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

5. Die Beklagten zu verurteilen, ihn von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.195,95 € freizustellen.

Im Übrigen hat der Kläger den Rechtsstreit nach Veräußerung des Fahrzeugs für erledigt erklärt. Die Beklagten haben der Teilerledigungserklärung des Klägers widersprochen.

Die Beklagten haben übereinstimmend beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 2) hat die Einrede der Verjährung erhoben. Sie hat weiter behauptet, dass nach derzeitigem Ermittlungsstand die Entscheidung, die Motorsteuerungssoftware zu verändern, von Mitarbeitern unterhalb der Vorstandsebene auf nachgeordneten Arbeitsebenen getroffen worden sei. Es lägen keine Erkenntnisse dafür vor, dass einzelne Vorstandsmitglieder an der Entwicklung der Software beteiligt gewesen seien oder diese Entwicklung und Verwendung in Auftrag gegeben oder gebilligt hätten. Daher hätten der ehemalige Vorstandsvorsitzende oder andere Mitglieder des Vorstands der Beklagten zu 2) keine Kenntnis von der Entwicklung der Software gehabt. Auch habe es sich bei der installierten Software nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung gehandelt, weil die Rückführung der Abgase in den Motor lediglich eine innermotorische Maßnahme betreffe und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems im realen Fahrzeugbetrieb nicht eingeschränkt werde.

Das Landgericht hat - unter Klagabweisung im Übrigen - die Beklagte zu 2) verurteilt, an den Kläger Zinsen in Höhe von 4 % p.a. auf einen Betrag von 24.865,00 € für den Zeitraum vom 13. März 2015 bis 25. Juli 2017 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf diesen Betrag für den Zeitraum 26. Juli 2017 bis 15. Mai 2019 zu zahlen. Es hat ferner festgestellt, dass sich die Klage in der Hauptsache gegen die Beklagte zu 2) in Höhe von 17.860,73 € erledigt hat. Gegenüber der als Beklagte zu 1) in Anspruch genommenen Vertragshändlerin ständen dem Kläger keine Ansprüche zu. Insbesondere könnten etwaige Täuschungshandlungen von Mitarbeitern der Beklagten zu 2) der Beklagten zu 1) nicht zugerechnet werden, weil es an einem Zurechnungstatbestand fehle. Der Hersteller der Kaufsache sei nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers, der die Sache an den Kunden verkauft. Dem Kläger habe vielmehr gegenüber der Beklagten zu 2) grundsätzlich ein Zahlungsanspruch in Höhe von 17.860,73 € gemäß § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB zugestanden. Der Schadensersatzanspruch umfasse grundsätzlich die Rückzahlung des Kaufpreises für das Fahrzeug in Höhe von 24.865,00 €. Hiervon sei der Wert gezogener Nutzungen in Höhe von 7.004,27 € abzuziehen, woraus sich der Rückzahlungsanspruch in Höhe von 17.860,73 € errechne. Nach Veräußerung des Fahrzeugs verbliebe daneben kein Zahlungsanspruch des Klägers in der Hauptsache, da der Wiederbeschaffungswert i.H.v. 17.900,00 € über dem vom Landgericht errechneten Rückzahlungsanspruch des Klägers liege. Dem Kläger stünde jedoch ein Zinsanspruch gegen die Beklagte zu 2) aus §§ 849 BGB, 288, 291 BGB zu.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und der Begründung wird auf das angefochtene Urteil nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO verwiesen.

Dieses Urteil greifen die Beklagte zu 2) mit der Berufung und der Kläger mit der Anschlussberufung an.

Die Beklagte zu 2) vertieft ihr Vorbringen dahin, dass der Kauf des Fahrzeugs nicht nachteilig für den Kläger gewesen sei, es läge kein Schaden vor. Das Fahrzeug sei stets fahrbereit gewesen und spätestens mit dem Update mangelfrei. Allein die "Ungewolltheit" einer Verbindlichkeit könne einen Schaden nicht begründen. Jedenfalls sei ein Schaden im Zeitpunkt der Weiterveräußerung des Fahrzeugs entfallen. Der Kläger habe im Zuge der Weiterveräußerung des streitgegenständlichen Fahrzeugs keinen spezifischen, ihr - der Beklagten zu 2) - zurechenbaren Preisabschlag hinnehmen müssen.

Auch habe das Landgericht zu Unrecht eine Täuschungshandlung angenommen. Die Beklagte zu 2) sei am Kaufvertragsabschluss nicht beteiligt gewesen und sei auch nicht Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs, sondern nur Motorenlieferantin und habe daher nicht täuschend auf die Willensbildung des Klägers eingewirkt. Zudem dauere die interne Sachverhaltsaufklärung noch an. Selbst wenn man der bloßen Handlung des Inverkehrbringens eines Gegenstandes einen Erklärungswert bemessen wolle, so würde man nicht umhinkommen, zwischen dem Erklärungswert des Inverkehrbringens eines Motors und dem Erklärungswert des Inverkehrbringens eines Fahrzeuges zu differenzieren. Dabei habe das Inverkehrbringen eines Motors einen deutlich geringeren Erklärungswert als das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs, da ein Motor nicht allgemein zugänglich in den Markt gebracht würde, sondern nur an den Fahrzeughersteller veräußert werde. Ferner sei zu bedenken, dass im Rahmen von Gebrauchtwagenkäufen Werbeaussagen des Herstellers keine maßgebliche Rolle spielen würden.

Im Übrigen sei der Nutzungsersatz zu niedrig angesetzt worden. Die lineare Berechnung der Nutzungsentschädigung anhand der gefahrenen Kilometer führe zu einer Bereicherung des Klägers. Zudem sei allenfalls mit einer Gesamtlaufleistung im Bereich von 200.000 bis 250.000 Kilometern auszugehen.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts laufe die Gewährung eines Zinsanspruchs gemäß § 849 BGB dem Sinn und Zweck der Vorschrift zuwider. Die Zahlung eines Kaufpreises, für den im Gegenzug ein Fahrzeug übereignet werde, führe nämlich nicht dazu, dass eine Werteinbuße eintrete, die nach dieser Vorschrift zu verzinsen wäre.

Die Beklagte zu 2) beantragt,

1. das am 21. August 2019 verkündete Urteil des Landgerichts Itzehoe - 3 O 331/17 - im Umfang der Beschwer der Beklagten zu 2) abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

2. die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

1. Die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an die Klagepartei weitere 6.965,00 € zu zahlen.

2. Die Berufung der Beklagten zu 2) zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt unter Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil im Wesentlichen. Mit der Anschlussberufung verfolgt der Kläger nur den zuletzt in der ersten Instanz gestellten Zahlungsantrag zu 1.) weiter, da das Landgericht den zu erstattenden Kaufpreis um einen anzurechnenden Nutzungsvorteil in Höhe von 6.965,00 gekürzt habe. Zur Begründung seiner Anschlussberufung macht er geltend, dass bei einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung kein Nutzungsersatz geschuldet sei, da der Schädiger in diesem Fall unangemessen entlastet würde. Allenfalls bis zur Ausübung des Rückabwicklungsverlangens habe der Kläger die gezogenen Nutzungen sich anrechnen zu lassen, da er nur bis zu diesem Zeitpunkt das Fahrzeug vorbehaltlos genutzt habe. Das Landgericht hätte ferner eine zu erwartende Gesamtlaufleistung von mindestens 500.000 Kilometern zugrunde legen müssen, so dass jedenfalls eine geringere Nutzungsentschädigung zu erstatten sei.

Der Senat hatte vor der mündlichen Verhandlung die Parteien mit Verfügung des Vorsitzenden vom 27. Dezember 2019 auf das in der Sache 17 U 44/19 am 22. November 2019 verkündete Senatsurteil (veröffentlicht in SchlHA 2019, 473 ff. sowie bei juris) hingewiesen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist der Kläger persönlich angehört worden. Insoweit wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 10. Januar 2020 (Bl. 679 ff. d.A.) verwiesen. Bezüglich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze und die jeweils beigefügten Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten zu 2) hat teilweise Erfolg, so dass in diesem Umfang das Urteil des Landgerichts abzuändern war (hierzu unter 1.). Die Anschlussberufung des Klägers hat hingegen keinen Erfolg, so dass sie zurückzuweisen war (hierzu unter 2.).

1.Zur Recht hat das Landgericht angenommen, dass dem Kläger zunächst ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB gegen die Beklagte zu 2) auf Zahlung eines Betrags in Höhe von 17.860,73 € Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Audi A5 Sportback 2,0 TDI mit der FIN: WAUZZZ8T6DA075217 zustand und sich die Hauptsache in dieser Höhe anschließend erledigt hat (hierzu unter a.). Dem Kläger stehen jedoch keine Zinsen nach § 849 BGB, sondern nur Verzugs- und Prozesszinsen gemäß §§ 288, 286, 291 BGB zu (hierzu unter b.).

a.Dem Kläger, als Erwerber eines mit dem streitgegenständlichen Motor mit der Typenbezeichnung EA 189 ausgestatteten Fahrzeugs, stand dem Grunde nach ein Anspruch auf Erstattung des von ihm gezahlten Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs gegen die Beklagte zu 2) als Herstellerin des Motors des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu (hierzu unter aa.), wenn auch unter Abzug eines Nutzungsvorteils (hierzu unter bb.).

aa.Diese Haftung gerade auch der Beklagten zu 2) dem Grunde nach folgt daraus, dass diese als Herstellerin des Motors dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich einen entsprechenden Schaden zugefügt hat. Die Beklagte zu 2) haftet nämlich aus dem Gesichtspunkt der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB gegenüber Erwerbern von Kraftfahrzeugen, die mit diesem Motor ausgestattet sind, auf Schadensersatz deshalb, weil entgegen des durch Werbematerial und ähnlichen Anpreisungen erweckten Eindrucks Fahrzeuge mit dem EA 189-Motor eine unzulässige Abschaltsoftware aufgewiesen hatten. Der Senat hält eine derartige Haftung grundsätzlich für gegeben, weil durch das Inverkehrbringen derartiger Fahrzeuge in zurechenbarer Weise systemisch den Rechtsgeschäftsverkehr getäuscht und damit Endkunden zum Abschluss von durch sie so nicht angestrebten vertraglichen Erwerbsvorgängen veranlasst worden sind. An dieser bereits im Senatsurteil vom 22. November 2019 (17 U 44/19, SchlHA 2019, 473 ff; bei juris) eingenommenen Sichtweise hält der Senat im vorliegenden Verfahren fest. Zudem ist auch in diesem Verfahren die Beklagte zu 2) ihrer sekundären Darlegungslast über die internen Entscheidungsprozesse nicht nachgekommen. Sich von Verfahren zu Verfahren und von Jahr zu Jahr auf noch nicht abgeschlossene Sachverhaltsermittlungen zu berufen, reicht erkennbar nicht. Soweit schließlich die Einrede der Verjährung erhoben worden ist, liegt bei der noch im Jahr 2017 erhobenen Klage angesichts der erst ab Herbst 2015 sich sukzessive entwickelnden Diskussion über die Diesel-Thematik der Eintritt von Verjährung im Sinne der §§ 195,199 BGB völlig fern.

Einer derart begründeten Haftung der Beklagten zu 2) steht nicht entgegen, dass die Beklagte zu 2) - anders als in dem o.g. Senatsurteil - nicht Herstellerin des gesamten Fahrzeugs, sondern nur des Motors ist, den die - nicht an diesem Rechtsstreit beteiligte - AUDI AG als Herstellerin in das streitbefangene Fahrzeug eingebaut hat. Zwar übersieht der Senat nicht, dass die AUDI AG - wie allgemein bekannt ist - von der Beklagten zu 2) konzernabhängig, aber rechtlich selbständig ist, so dass innerhalb der Beklagten zu 2) vorhandene Kenntnisse und Absichten nicht ohne Weiteres der AUDI AG als Herstellerin zugerechnet werden können. Zudem verhalten beide Parteien - also auch die Beklagte zu 2), der dies möglich und zumutbar ist - sich nicht dazu, mit welchen Informationen die Beklagte zu 2) die AUDI AG versorgt hatte und welchen Anteil die AUDI AG an der Entscheidung zum Einbau des Motors, ggf. in Kenntnis der Ausstattung mit einer unzulässigen Abschaltvorrichtung, gehabt haben könnte. Allerdings geht es im vorliegenden Rechtsstreit nicht darum, ob möglicherweise - im Sinne einer gesamtschuldnerischen Haftung gemäß § 840 BGB - auch die AUDI AG deliktisch haftbar gemacht werden könnte. Denn selbst wenn die Beklagte zu 2) sich mit der Rolle eines Zulieferers begnügt haben sollte, wusste sie doch, welchen Motor sie der AUDI AG geliefert hatte und wie dieser im Vertrieb beworben werden würde. Zu Recht hat bereits das OLG Köln in seinem Beschluss vom 3. Januar 2019 (I-U 18 70/18, bei juris Rn. 30) darauf hingewiesen, dass "die Mitarbeiter der Beklagten die mit der manipulativ wirkenden Software ausgerüsteten Motoren des Typs EA 189 EU5 den zum VW-Konzern gehörenden Herstellern gerade zum Zweck der Weiterveräußerung überließen, also damit rechnen mussten und zur Überzeugung des Senats auch tatsächlich damit rechneten, dass die so ausgerüsteten Fahrzeuge ohne Hinweis auf die Erwirkung der Typengenehmigung unter Einsatz einer manipulativ wirkenden Software mit zwei Betriebsmodi weiterveräußert werden würden." Dem hat der erkennende Senat nichts hinzuzufügen.

Jedoch hat sich insoweit die zunächst zulässige und begründete Klage in der Hauptsache, wie das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend festgestellt hat, erledigt, wobei der Umfang der Erledigung 17.855,74 € beträgt. Der Kläger hat nämlich nach Klagerhebung das Fahrzeug am 15. Mai 2019 mit einem Kilometerstand von 125.581 Kilometern veräußert und anschließend die Aufrechnung in Höhe des Wiederbeschaffungswertes von 17.900,00 € erklärt. Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass dem Kläger für die anderweitige Verwertung des Fahrzeugs diese Summe auch zugeflossen ist. Ungeachtet dessen, dass der Kläger nicht im Rechtssinne die Aufrechnung erklären konnte, sondern vielmehr eine Verrechnung seiner Schadenspositionen vornahm, hat sich das Interesse des Klägers durch die Veräußerung des Fahrzeugs auf der einen Seite und dem Zufluss von Geld in Höhe von 17.900,00 € auf der anderen Seite erfüllt. Es ist insoweit der ungewollte Erwerb des Fahrzeugs entsprechend des klägerischen Begehrens korrigiert worden, so dass die ursprünglich zulässige und begründete Klagforderung sich insoweit erledigt hat. Hinsichtlich der den Betrag von € 17.855,74 übersteigenden Hauptforderung hat sich die Klage dagegen nicht erledigt, da sie in dem Umfang nicht begründet war.

Die Klagforderung zu 1. aus dem Schriftsatz vom 27. März 2019 war nämlich zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses, also des Verkaufs des Fahrzeugs am 15. Mai 2019, nur in Höhe von 17.855,74 € Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs an die Beklagte zu 2) begründet. Da dem Kläger durch den Verkauf ein Betrag zugeflossen ist, welcher darüber lag, blieb kein restlicher Zahlungsanspruch nach §§ 826, 31 BGB gegen die Beklagte zu 2).

bb.Dem Kläger stand nur ein Zahlungsanspruch in Höhe von € 17.855,74 zu, da er sich den Nutzungsvorteil anrechnen lassen muss, welchen er während der Zeit der Nutzung des Fahrzeugs erlangt hat. Dieser beträgt € 7.009,26 für die Nutzungsdauer zwischen dem Kauf und Verkauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs. In diesem Zeitraum ist der Kläger 68.468 Kilometer mit dem Fahrzeug gefahren.

Der Kläger muss sich grundsätzlich einen Nutzungsvorteil anrechnen lassen. Auch dies hat der Senat bereits wiederholt - insbesondere aber in dem erwähnten Senatsurteil vom 22. November 2019 - 17 U 44/19 (bei juris Rn. 66 ff.) - entschieden, weil nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung einem Geschädigten neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben sollen, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind (vgl. nur BGH NJW 2015, 3160 m.w.N.). Soweit der Kläger unter anderem vorträgt, dass durch die Anrechnung des Nutzungsvorteils die Präventionsfunktion des Deliktsrechts verfehlt würde, ist anzumerken, dass die deutsche Zivilrechtsordnung als Rechtsfolge einer unerlaubten Handlung nur den Schadensausgleich, nicht aber eine Bereicherung des Geschädigten vorsieht. Eine über den Schadensausgleich hinausgehende Bestrafung bzw. - im Rahmen des Schuldangemessenen - Abschreckung sind mögliche Ziele des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts, nicht aber des Zivilrechts. Mögliche unzureichende Sanktionierungen in diesen Rechtsgebieten sind jedenfalls nicht im Rahmen der zivilrechtlichen Haftung zu korrigieren. Und auch aus europarechtlichen Vorgaben kann nichts anderes abgeleitet werden (vgl. hierzu OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 - 13 U 37/19 --, bei juris Rn. 16 ff.; Urteil vom 19. November 2019 - 17 U 146/19 -, bei juris, Rn. 102 ff.; OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019 - 12 U 61/19 -, bei juris Rn. 72 ff.; Urteil vom 16. Dezember 2019 - 12 U 696/19-, BeckRS 2019. 31887).

Der Senat verbleibt außerdem dabei, dass die Vorteilsanrechnung grundsätzlich einerseits im Rahmen einer linearen Betrachtung vorzunehmen ist und andererseits die Frage des Wertverlusts ohne Belang ist (so schon BGH NJW 1995, 2159). Die seit längerer Zeit (vgl. etwa BGH, Urteil vom 26. Juni 1991 - VIII ZR 168/90 -, BGHZ 115, 47 ff.) anerkannte lineare Betrachtung ist im Rahmen einer tatrichterlichen Schätzung gemäß § 287 ZPO zulässig und - auch hierzu steht der Senat - vor allem praktikabel. Die Kritik an dieser Methode ist nicht neu. Ihr kann in Fällen atypischen Nutzungsverhaltens, z.B. durch eine atypisch hohe oder niedrige Laufleistung, durch Korrekturen Rechnung getragen werden; ein solcher Fall liegt aber nicht vor. Ungeachtet dessen ist dem Senat bewusst, dass eine derartige Anrechnung in typisierender Form nicht die exakte Einzelfallgerechtigkeit zum Ziel hat, sondern - nur - die Vermeidung unangemessener Überkompensation. Insoweit darf aber nicht übersehen werden, dass in aller Regel Kraftfahrzeuge zur täglichen Nutzung erworben werden, diese also den für den Erwerber fühlbaren Vorteil darstellt, während die Entwicklung des Fahrzeugswertes eher die Perspektive des Kapitalanlegers oder Händlers darstellt. Im Gegensatz zu der in der Literatur geäußerten Kritik (vgl. Riehm in NJW 2019, 1105 ff.) orientiert sich der Senat daher auch weiterhin nicht am Wertverfall, sondern am Nutzungsvorteil.

Auch geht der Senat bei der Berechnung der Nutzungsvorteile entsprechend seiner bisherigen Praxis für ein Fahrzeug der hier streitbefangenen Art von einer durchschnittlichen zu erwartenden Gesamtfahrleistung von 300.000 Kilometern aus. Hierbei ist nicht in Abrede zu stellen, dass dieser Wert in Einzelfällen unterschritten oder überschritten werden kann. Greifbare Anhaltspunkte dafür, weshalb aber eine durchschnittliche - also technisch mögliche und wirtschaftlich sinnvolle - Laufleistung von 500.000 Kilometern zugrunde gelegt werden müsste - so der Kläger - oder nur noch von 250.000 Kilometern, liefen die Parteien aber jeweils nicht. Daher bestand auch kein Anlass für die Einholung eines Sachverständigengutachtens. Im konkreten Fall berechnet sich der Nutzungsvorteil daher nach der beim Kauf noch zu erwartenden Restgesamtlaufleistung von 242.887 Kilometern. Da der Kläger 68.468 Kilometer (125.581 - 57.113) seit dem Kauf zurückgelegt hatte, muss er sich einen entsprechenden Anteil des Kaufpreises in Höhe von 7.009,26 € (= 24.865,00 € / 242.887 * 68.468) als Nutzungsvorteil anrechnen lassen.

b.Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 2) kein Anspruch auf Zinsen gemäß § 849 BGB auf den Kaufpreis in Höhe von 24.865,00 € zu (hierzu unter aa.). Er kann jedoch Verzugs- und Prozesszinsen gem. § 288, 286, 291 BGB geltend machen (hierzu unter bb.).

aa.Ein Zinsanspruch aus § 849 BGB kommt, wie der Senat bereits entschieden hat (Senatsurteil vom 22. November 2019 - 17 U 44/19 - a.a.O., bei juris Rn. 71 ff.), in Verfahren über Schadenersatzansprüche im Zusammenhang mit dem sog. "Dieselskandal" nicht in Betracht.

Zwar wird Erwerbern eines mit dem streitgegenständlichen Motor mit der Typenbezeichnung EA 189 ausgestatteten Fahrzeugs aufgrund der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte zu 2) der jeweilige Kaufpreis im Sinne von § 849 BGB entzogen. Allerdings erhalten die Erwerber dafür eine andere Sache, nämlich das Fahrzeug, so dass die fehlende Nutzbarkeit des Kaufbetrags in der Folgezeit ausreichend kompensiert wird. Dieser Besitz des erworbenen Fahrzeugs und schon die Möglichkeit das Fahrzeug zu nutzen, stellen einen Vermögenswert an sich dar (siehe bereits BGH, Urteil vom 15. April 1966 - VI ZR 271/64 - NJW 1966, 1260; OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 - 13 U 37/19 -, bei juris Rn. 137 m.w.Nachw.). Das Fahrzeug war fahrbereit und im Übrigen voll funktionsfähig. Der Kläger hat durch Bezahlung des Kaufpreises somit zwar die Nutzbarkeit des Geldbetrags verloren, hierfür jedoch - im Sinne vollständiger Kompensation - die Nutzbarkeit eines Kraftfahrzeugs hinzugewonnen.

bb.Der Kläger hat jedoch einen Anspruch gegen die Beklagte zu 2) auf Zahlung von Verzugs- und Prozesszinsen gemäß §§ 288, 286, 291 BGB in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf einen Betrag von 21.245,92 € vom 10. August 2017 bis zum Verkauf des Fahrzeugs am 15. Mai 2019.

Die Beklagte zu 2) befand sich seit dem 10. August 2017 mit einem Betrag von 21.245,92 € in Verzug. Der Kläger hatte die Beklagte zu 2) mit Schreiben vom 4. Juli 2017 zur Rücknahme des Fahrzeugs Zug um Zug gegen Erstattung des Kaufpreises aufgefordert. Dies lehnte die Beklagte zu 2) mit Schreiben vom 9. August 2017 ab, so dass nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB Verzug eintrat und die Geldforderung seit dem 10. August 2017 entsprechend nach § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB zu verzinsen ist. Gegen den Eintritt des Verzuges spricht auch nicht, dass es sich um eine Leistung Zug um Zug handelte. Der Kläger hat nämlich seinen Zahlungsanspruch in einer den Annahmeverzug begründenden Weise geltend gemacht, indem er die Beklagte zu 2) zur Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich gezogener Nutzungen Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs aufforderte (vgl. zur Inverzugsetzung bei Zurückbehaltungsrechten: BGH, Urteil vom 21. Oktober 2004 - III ZR 323/03 -, NJW-RR 2005, 170).

Zum Zeitpunkt des Eintritts des Verzuges hatte der Kläger einen Zahlungsanspruch in Höhe von 21.245,92 € gegen die Beklagte zu 2). Dieser errechnet sich anhand der bis dahin vom Kläger gefahrenen 35.352 Kilometer, aufgrund derer der Kläger sich einen Nutzungsvorteil in Höhe von 3.619,08 € (= 24.865,00 € / 242.887 * 35.352) anrechnen lassen muss.

2.Die Anschlussberufung war zurückzuweisen, da sich der Kläger im Wege der Vorteilsausgleichung gemäß § 249 Abs. 1 BGB die von ihm gezogenen Nutzungen, wie bereits dargestellt, anrechnen lassen muss.

3.Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Bei Betrachtung des Obsiegens und Unterliegens der Parteien ergibt sich für die Kosten des Berufungsverfahrens eine Kostenquote von 63 % zulasten des Klägers bezogen auf einen Gesamtstreitwert in Höhe von € 15.388,54.

Soweit die Beklagte zu 2) mit der Berufung die Verurteilung zur Zahlung von Zinsen in Höhe von insgesamt 4.212,12 €, bestehend aus 1.849,60 € Verzugszinsen und 2.362,52 Zinsen aus § 849 BGB, angegriffen hat, unterliegt sie in Höhe von 1.544,42 € und obsiegt in Höhe von 2.667,70 €. Soweit es um die Kosten für den erledigten Teil der ursprünglichen Klage geht, welche sich auf 4.211,42 € belaufen, unterliegt die Beklagte zu 2). Die durch die Anschlussberufung zu einem Wert von € 6.965,00 entstandenen Kosten trägt der Kläger. Insgesamt unterliegt der Kläger demnach in Höhe von € 9.632,70.

Für die erstinstanzlichen Kosten verbleibt es bei der Kostenentscheidung des Landgerichts, da im Berufungsrechtszug nur bezüglich der Zinsforderungen eine abweichende Entscheidung getroffen wurde.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die angesprochenen Rechtsfragen grundsätzliche Bedeutung haben und die zu Einzelfragen unterschiedliche Rechtsprechung der Oberlandesgerichte eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.