VG Hamburg, Beschluss vom 20.12.2019 - 2 E 5812/19
Fundstelle
openJur 2020, 2509
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1. Das Hamburgische Schulgesetz bietet gegenwärtig nicht die erforderliche rechtliche Grundlage, um einer Schülerin das Tragen eines islamischen Gesichtsschleiers (Niqab) auf dem Schulgelände und im Unterricht zu untersagen.

2. Auch die zwangsgeldbewehrte Anordnung gegenüber den gesetzlichen Vertretern, dafür zu sorgen, dass die Tochter ohne Gesichtsschleier am Unterricht teilnimmt, ist nach gegenwärtiger Rechtslage rechtswidrig.

Tenor

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 9. Dezember 2019 wird bezüglich der Ziffer 1 dieser Verfügung wiederhergestellt und bezüglich Ziffer 2 angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

Der Streitwert wird auf 2.500 € festgesetzt.

Der Antragstellerin wird Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlungsverpflichtung gewährt. ... wird ihr zur Vertretung beigeordnet.

Gründe

I.

Die Antragstellerin wendet sich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen eine mit Zwangsmitteln bewehrte, für sofort vollziehbar erklärte Verfügung der Antragsgegnerin, dafür zu sorgen, dass ihre Tochter ohne Vollverschleierung auf dem Schulgelände erscheine und im Unterricht ihr Gesicht zeige.

Die Antragstellerin ist Mutter einer am ... Mai 2003 geborenen Tochter. Nach der Scheidung von ihrem Ehemann, der ägyptischer Staatsangehöriger ist, erhielt die Antragstellerin durch Beschluss des Amtsgerichts Hamburg-St. Georg vom 13. August 2012 (...) das alleinige Sorgerecht für ihre Tochter und den älteren Bruder. Das Gericht begründete diese Entscheidung mit dem Kindeswohl und den divergierenden Erziehungsvorstellungen der Eltern über die Werte- und Erziehungsvorstellungen. Während die Antragstellerin ihren Kindern christliche Werte vermittle, seien die Erziehungsvorstellungen des Kindsvaters geprägt durch die Wertevorstellungen des Islam. Dieser nicht zu überbrückende Gegensatz belaste die Kinder außerordentlich. Ausweislich eines Vermerks in der Schülerakte hat die Mutter seit etwa 2015 erneut einen Lebensgefährten aus dem muslimischen Umfeld. Seitdem sei sie ebenfalls konvertiert.

Die Tochter der Antragstellerin erwarb im Sommer 2019 nach 10 Schulbesuchsjahren den erweiterten ersten Schulabschluss an der Stadtteilschule .... Seit dem Schuljahr 2019/2020, ihrem 11. Schulbesuchsjahr, besucht sie eine Berufsschule in Hamburg. Seitdem die Tochter der Antragstellerin die Berufsschule besucht, trägt sie eine Vollverschleierung einschließlich eines Gesichtsschleiers (Niqab). Im Schuljahr 2019/2020 wurde die Tochter der Antragstellerin mehrfach in der Berufsschule darauf angesprochen, dass sie mit unverhülltem Gesicht, d.h. ohne Niqab, zur Schule kommen müsse. Ausweislich eines Vermerks in der Schülerakte sei insbesondere die Antragstellerin stark an der Vollverschleierung ihrer Tochter interessiert und übe aus Sicht der Schule erheblichen Druck auf ihre Tochter aus. Gespräche seien von Seiten der Mutter abgelehnt worden. Die Schule befürchtet eine Kindeswohlgefährdung.

Mit Bescheid vom 9. Dezember 2019 forderte das Hamburger Institut für Berufliche Bildung (HIBB), Abteilung Schulaufsicht, die Antragstellerin auf, dafür zu sorgen, dass ihre Tochter ab Donnerstag, dem 12. Dezember 2019, ohne Vollverschleierung auf dem Schulgelände erscheine und im Unterricht ihr Gesicht zeige. Das Tragen eines Kopftuches sei zulässig. Für den Fall, dass sie dieser Anordnung nicht nachkomme, wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 500 € gegen sie festgesetzt. Die sofortige Vollziehung zu Ziffer 1 und 2 des Bescheides wurde angeordnet. Zur Begründung führte das HIBB aus, sie als Sorgeberechtigte sei nach § 41 Abs. 1 Hamburgisches Schulgesetz (HmbSG) dafür verantwortlich, dass ihre Tochter am Unterricht und an den Unterrichtsveranstaltungen (Praktika) der Schule regelmäßig teilnehme. Dazu gehöre auch, dass die Tochter tatsächlich am Unterrichtsgeschehen teilnehme, was bei einer Vollverschleierung nicht möglich sei. Denn Schülerinnen und Schüler müssten sich untereinander und auch mit den Lehrkräften so austauschen, dass eine volle Kommunikation möglich sei. Dies könne nicht gelingen, ohne den Gesichtsausdruck des Gegenübers wahrzunehmen. Die Festsetzung eines Zwangsgeldes sei erforderlich und angemessen. Die Anordnung des sofortigen Vollzugs sei erforderlich, da ein erhebliches öffentliches Interesse an der Erfüllung der Schulpflicht und Teilnahme ihres Kindes bestehe und relevante persönliche Belange, die durch die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs zu schützen wären, nicht ersichtlich seien.

Die Tochter der Antragstellerin war vom 9. bis zum 20. Dezember 2019 krankgemeldet.

Mit Widerspruch vom 16. Dezember 2019 wandte sich die Antragstellerin gegen diesen Bescheid und führte aus, ihre Tochter sei 16 Jahre alt und gemäß § 5 des Gesetzes über die religiöse Kindererziehung somit uneingeschränkt religionsmündig. Das Tragen eines Niqab entspreche ihrer eigenen religiösen Anschauung, zu der die Antragstellerin ihre Tochter weder anhalte noch sie davon abhalte. Ihre Tochter trage den Niqab aus religiöser Überzeugung, was sie der Schulleitung bei zahlreichen Gelegenheiten mitgeteilt habe. Die Schulleitung habe auch erfolglos versucht, unter Zuhilfenahme von Mitarbeiterinnen außerschulischer Organisationen, die Tochter am Tragen des Niqab zu hindern. Die Tochter der Antragstellerin leite ihre religiöse Überzeugung aus Quellen ab, die in der beigefügten Broschüre „Niqab aus der Sicht des Qurans, der Sahih Ahadith und der Meinung der großen Gelehrten“ zu finden seien. Es gäbe hinreichende Vertreter der islamischen Lehre, die das Tragen eines Niqab als religiöses Gebot ansähen. Es stehe dem Staat diesbezüglich unter keinen Umständen zu, hier die Deutungshoheit zu übernehmen und darüber zu bestimmen, wie eine Religion auszuüben sei. Eine gesetzliche Grundlage für das Verbot, einen Niqab zu tragen, bestehe nicht. Selbst wenn man unterstellte, das Erziehungsrecht des Staates umfasse auch den Anspruch auf gesichtsfreie Kommunikation, reiche dies nicht aus, um bei einer vollständigen Abwägung das Grundrecht der Religionsfreiheit zurücktreten zu lassen. Eine Abwägung habe hier nicht stattgefunden. Schließlich sei nicht ersichtlich, wie die Antragstellerin aktiv in die Religionsfreiheit ihrer Tochter eingreifen solle. Die Tochter der Antragstellerin sei selbstverständlich bereit zur Schule zu kommen, sei freundlich, höflich, lernbegierig und friedlich. Auch die Antragstellerin fördere den Schulbesuch und habe sie zu keiner Zeit davon abgehalten, am Unterricht teilzunehmen.

Die Antragstellerin hat am 16. Dezember 2019 einen Eilantrag gestellt und sich dabei im Wesentlichen auf die Gründe des Widerspruchs berufen.

Sie beantragt,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen Ziffer 1 der Anordnung der Antragsgegnerin vom 9. Dezember 2019 wiederherzustellen und hinsichtlich Ziffer 2 der Anordnung anzuordnensowie ihr Prozesskostenhilfe unter Beiordnung ihres Prozessbevollmächtigten zu gewähren.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie führt aus, der streitgegenständliche Verwaltungsakt sei zu Recht an die sorgeberechtigte Mutter adressiert worden, die in Ausübung ihres elterlichen Erziehungsrechtes die geforderte Leistung auch erbringen könne. Auch sei es ihr trotz der Religionsmündigkeit ihrer Tochter rechtlich möglich, auf diese Einfluss zu nehmen. Denn die Religionsfreiheit sei mit dem Gesetz in praktische Konkordanz zu bringen. In der konfessionell neutralen, aber grundsätzlich religionsfreundlichen und nicht laizistischen Ordnung des Grundgesetzes finde die Religionsausübungsfreiheit dort ihre Grenze, wo überwiegende Interessen des Gemeinwohls dies rechtfertigten. Insofern habe eine Abwägungsentscheidung mit dem staatlichen Erziehungsanspruch aus Art. 7 GG stattzufinden.

Der streitgegenständliche Verwaltungsakt habe auch durch die Schulaufsicht ergehen können, da in der Einheitsverwaltung der Freien und Hansestadt Hamburg Angelegenheiten jederzeit evoziert werden könnten. Dies gelte jedenfalls dann, wenn wie hier ein Gegenstand nicht schulischen Selbstverwaltungsorganen zur Mitwirkung gesetzlich zugeschrieben sei. Die Schulaufsicht sei keinesfalls auf eine systemische Rechts- und Fachaufsicht beschränkt, sondern erlaube und erfordere gegebenenfalls den Durchgriff auf Einzelfälle.

Rechtsgrundlage der streitgegenständlichen Verfügung sei § 28 Abs. 2 HmbSG. Der Hamburgische Gesetzgeber habe davon Abstand genommen, die näheren Umstände der Unterrichtsteilnahme festzulegen. Dies sei auch nicht erforderlich. Selbstverständlich hätten Schülerinnen und Schüler hinreichend bekleidet, nicht unter dem Einfluss von Drogen, gesättigt, ausgeschlafen und gewaschen zum Unterricht zu erscheinen. Bei einer Dauerstörung sei die Inanspruchnahme der Erziehungsberechtigten zulässig. Hilfsweise werde die angegriffene Verfügung auf § 3 Abs. 1 des Gesetzes zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (SOG) gestützt. Der Verwaltungsakt sei ermessensfehlerfrei und auch im engeren Sinne verhältnismäßig. Für einen gelingenden Erziehungs- und Bildungsprozess sei die interpersonale Kommunikation der Minderjährigen mit den Lehrkräften, aber auch innerhalb der Schülerschaft unverzichtbar. Schulisches Lernen erfordere emotionale Teilhabe, die im Zustand der völligen Verschleierung nicht möglich sei. Die von der Schülerin reklamierte und von der Antragstellerin unterstützte Haltung sei zutiefst frauenfeindlich, weil sie weibliche Personen zu bloßen Gegenständen degradiere, deren auch körperliche Präsenz in der Öffentlichkeit verhüllt und entindividualisiert werde. In diesem Zustand könne die Tochter der Antragstellerin keine gleichberechtigte Akzeptanz bei den anderen Schülerinnen und Schülern erreichen. Sie sei damit von wesentlichen, in der peer group ablaufenden Erziehungs- und Reifungsprozessen ausgeschlossen. Die Tochter der Antragstellerin besuche eine Bildungsmaßnahme mit dem Ziel, eine berufliche Ausbildung beginnen zu können. Es seien keine Ausbildungsbetriebe in Hamburg bekannt, die voll verschleierte Lehrlinge beschäftigten. Es sei auch kein milderes Mittel ersichtlich, das öffentliche Interesse an Bildungsteilhabe der Tochter im persönlichen Interesse der Tochter, aber auch im öffentlichen Interesse zu erreichen. Wiederholte und intensive Einwirkungsmaßnahmen seien erfolglos geblieben. Angesichts der kulturellen Identität der Tochter und des traditionellen Familienbildes sei auch die Inanspruchnahme der Mutter anstatt der Tochter verhältnismäßig. Der Eingriff in die in Anspruch genommene Religionsausübungsfreiheit sei gering, da die Tochter nur gezwungen sei, in der begrenzten Öffentlichkeit der Schule ohne Vollverschleierung aufzutreten, den überwiegenden Teil des Tages aber ihre Gewohnheit beibehalten könne. Es werde als gerichtsbekannt vorausgesetzt, dass nach islamischer Lehre Gläubigen dann kein Vorwurf zu machen sei, wenn sie islamische Pflichten nicht vollständig erfüllten, weil sie in einem Staat lebten, der nicht nach islamischem Recht konstituiert sei.

II.

Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes ist zulässig (hierzu unter 1.) und begründet (hierzu unter 2.).

1. Die Zulässigkeit des Antrags scheitert nicht daran, dass die Antragstellerin sich allein und nicht mit ihrem geschiedenen Ehemann gegen die angegriffene Verfügung wendet. Unabhängig von der Frage, ob sie allein sorgeberechtigt ist, was vorliegend der Fall ist, ist sie antragsbefugt. Denn sie wendet sich als Adressatin einer belastenden „Schulbesuchsverfügung“ an das Gericht und macht insoweit eigene Rechte geltend (ebenso VG Darmstadt, Beschl. v. 6.8.2014, 3 L 1003/14.DA, juris Rn. 22).

2. Der Antrag ist auch begründet, sowohl hinsichtlich der begehrten Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen Ziffer 1 der Verfügung (hierzu unter a)) als auch hinsichtlich der Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen Ziffer 2 der Verfügung vom 9. Dezember 2019 (hierzu unter b)).

a) Zwar wurde die Anordnung unter Ziffer 1 des Bescheides, dafür zu sorgen, dass ihre Tochter ohne Gesichtsverschleierung das Schulgelände betritt und am Unterricht teilnimmt, in ausreichender Weise begründet, jedoch fällt die gebotene Interessenabwägung zu Gunsten der Antragstellerin aus.

aa) Die Antragsgegnerin hat im Bescheid vom 9. Dezember 2019 ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der in Ziffer 1 des Bescheidtenors getroffenen Entscheidung angenommen und dieses besondere Interesse in einer den formalen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO entsprechenden Weise begründet. Bei der Prüfung dieser Vorschrift kommt es nicht darauf an, ob die zur Begründung der Vollziehungsanordnung ausgeführten Erwägungen in der Sache zutreffend sind. Erforderlich ist vielmehr, dass die Anordnung überhaupt mit einer auf die Umstände des Einzelfalls bezogenen Begründung versehen ist (OVG Hamburg, Beschl. v. 20.2.2012, 2 Bs 14/12, juris Rn. 10). Diesen Anforderungen genügt die knappe Begründung, mit der die Antragsgegnerin die öffentlichen Interessen an der Erfüllung der Schulpflicht und der unverschleierten Teilnahme der Schülerin betont und gegenüber den persönlichen Belangen als vorrangig angesehen hat.

bb) Die vom Gericht gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung bezieht sich hinsichtlich des Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung allein auf das private Interesse der Antragstellerin, von der sofortigen Vollziehbarkeit der Ziffer 1 des Bescheides vom 9. Dezember 2019 verschont zu bleiben. Die Abwägung dieses Interesses mit dem öffentlichen Interesse am sofortigen Vollzug der Ziffer 1 dieser Verfügung fällt zugunsten der Antragstellerin aus. Die in Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung getroffene Regelung erweist sich nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren allein gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig, sodass kein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der Anordnung bestehen kann.

Ziffer 1 der Verfügung vom 9. Dezember 2019 ist sowohl formell (hierzu unter (1)) als auch materiell (hierzu unter (2)) zu beanstanden.

(1) Die Verfügung ist bereits formell rechtswidrig, da eine unzuständige Stelle gehandelt hat. Denn zuständig für den Erlass einer Schulbesuchsverfügung gemäß § 41 Abs. 1 Satz 1 HmbSG oder einer anderen Rechtsgrundlage wäre im Rahmen der schulischen Selbstverwaltung nach § 50 HmbSG die Berufsschule selbst, vertreten durch die Schulleitung gemäß § 89 Abs. 1 Satz 1 HmbSG. Nach § 89 Abs. 1 Satz 1 HmbSG leitet die Schulleiterin oder der Schulleiter die Schule im Rahmen der geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften, der Anordnungen der zuständigen Behörde sowie der Beschlüsse der Schulkonferenz oder des Schulvorstands und der Lehrerkonferenz und ist verantwortlich für die ordnungsgemäße Durchführung der Unterrichts-, Erziehungs- und Verwaltungsarbeit. Demgegenüber ist das HIBB gemäß § 85a Abs. 1 HmbSG für die Schulverwaltung und Schulaufsicht der staatlichen beruflichen Schule zuständig und hat gemäß § 85b Abs. 1 Nr. 2 HmbSG die Rechts- und Fachaufsicht über die beruflichen Schulen wahrzunehmen. Im Unterschied zu Regelungen in anderen Bundesländern (vgl. § 41 Abs. 5 SchulG NRW) beinhaltet das Hamburger Schulgesetz keine eigenständige Ermächtigungsgrundlage für den Erlass einer Schulbesuchsanordnung und Zwangsmittelandrohung durch die Schulaufsichtsbehörde (ebenso im Erg. zu anderen landesspezifischen Schulgesetzen VG Leipzig, Beschl. v. 22.9.2016, 4 L 585/16, juris Rn. 17; VG Arnsberg, Beschl. v. 20.12.2005, 10 L 1020/05, juris Rn. 28).

Ein Selbsteintrittsrecht des HIBB als Aufsichtsbehörde ist nicht ersichtlich. Hierfür fehlt es an einer normativen Anordnung (zu diesem Erfordernis vgl. OVG Bremen, Beschl. v. 22.11.2018, 1 B 232/18, juris Rn. 22), auch liegt keine Gefahr im Verzug vor oder hat das beaufsichtigte Organ einer konkreten Weisung nicht entsprochen (vgl. VGH Kassel, Urt. v. 24.11.1992, 11 UE 851/90, juris Rn. 30).

Auch liegt entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin kein Fall der Evokation vor. Diese ist in § 1 Abs. 4 des Gesetzes über Verwaltungsbehörden (HmbVwBehG) geregelt. Danach kann der Senat allgemein und im Einzelfall Weisungen erteilen und Angelegenheiten selbst erledigen, auch soweit eine Fachbehörde oder ein Bezirksamt zuständig ist. Im Verhältnis zwischen dem Senat und den Bezirksämtern ist das Evokationsrecht darüber hinaus in § 42 Satz 2 des Bezirksverwaltungsgesetzes geregelt. Vorliegend ist kein Fall der Evokation gegeben. Es fehlt bereits daran, dass der Senat eine Entscheidung darüber getroffen hat, dass er eine Angelegenheit evozieren möchte. Dies geschieht üblicherweise durch Beschluss und wird als Senatsdrucksache veröffentlicht (vgl. Senatsdrucksache Nr. 2003/0214 v. 12.2.2003). Hier hat schon nicht der Senat gehandelt, sondern ein Landesbetrieb, der in eine Fachbehörde, nämlich die Behörde für Schule und Berufsbildung gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 HmbVwBehG eingebunden ist. Einer Fachbehörde steht jedoch nach § 1 Abs. 4 HmbVwBehG kein eigenständiges Evokationsrecht zu. Vor diesem Hintergrund bedarf es keiner weiteren Prüfung, ob ein Evokationsrecht inhaltlich angesichts des Selbstverwaltungsrechts der Schule (und nicht nur einzelner Organe und Gremien) nach § 50 HmbSG zulässig wäre (vgl. zu den gestärkten Selbstverwaltungsrechten der Schulen Bü.-Drs. 18/3780 v. 21.2.2006, S. 3).

Zwar kommt in Betracht, dass der Fehler der sachlichen Zuständigkeit im Rahmen des Widerspruchsverfahrens durch den Erlass eines zurückweisenden Widerspruchsbescheides durch die zuständige Rechtsabteilung der Behörde für Schule und Berufsbildung geheilt werden könnte (vgl. VG Göttingen, Urt. v. 25.10.2019, 2 A 516/17, juris Rn. 34; Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 68 Rn. 11). Denn der belastende Verwaltungsakt wird gemäß § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO in der Gestalt des Widerspruchsbescheides angegriffen. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt ist eine Heilung jedoch noch nicht eingetreten. Die Antragstellerin kann daher bereits während des laufenden Widerspruchsverfahrens die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs allein aufgrund der sachlichen Unzuständigkeit der handelnden Stelle verlangen.

(2) Die Anordnung in Ziffer 1 der Verfügung vom 9. Dezember 2019 erweist sich nach der allein vorzunehmenden summarischen Prüfung auch aus materiellen Gründen als rechtswidrig. Es besteht bereits keine rechtliche Grundlage dafür, von der sorgeberechtigten Antragstellerin zu verlangen, ihre Tochter aufzufordern, ohne Niqab die Schule zu besuchen (hierzu unter (a)). Zudem kann die Antragsgegnerin auch von der schulpflichtigen Tochter der Antragstellerin den Verzicht auf eine Gesichtsverhüllung während des Schulbesuchs nicht verlangen, da es hierfür gegenwärtig an der erforderlichen, hinreichend bestimmten rechtlichen Grundlage fehlt (hierzu unter (b)).

(a) Die nach dem Vorbehalt des Gesetzes erforderliche Ermächtigungsgrundlage der Schulbehörde, die Mutter dazu zu verpflichten, dafür zu sorgen, dass ihre Tochter ohne Gesichtsschleier am Unterricht teilnimmt, ist nicht ersichtlich.

(aa) Auf § 41 Abs. 1 Satz 1 HmbSG kann die Maßnahme nicht gestützt werden. Nach dieser Norm sind die Sorgeberechtigten dafür verantwortlich, dass die Schulpflichtigen am Unterricht und an den Unterrichtsveranstaltungen der Schule regelmäßig teilnehmen.

Zwar sieht die Kammer die Vorschrift des § 41 Abs. 1 Satz 1 HmbSG als ausreichende Rechtsgrundlage für eine an Sorgeberechtigte gerichtete „Schulbesuchsverfügung“ an, obwohl die Norm ausdrücklich keine Befugnis der Antragsgegnerin beinhaltet, einen Verwaltungsakt zu erlassen (hierzu ausführlich VG Hamburg, Beschl. v. 24.5.2017, 2 E 5613/17, juris Rn. 21).

Die vorliegende Verfügung, mit welcher der Antragstellerin auferlegt wurde, dafür zu sorgen, dass die Tochter ohne Gesichtsverschleierung auf dem Schulgelände erscheint und im Unterricht ihr Gesicht zeigt, erfüllt jedoch nicht die Tatbestandsvoraussetzungen des zitierten § 41 Abs. 1 Satz 1 HmbSG und ordnet eine unzulässige Rechtsfolge an.

Der Tatbestand des § 41 Abs. 1 Satz 1 HmbSG ist zwar insoweit erfüllt, als die Tochter der Antragstellerin schulpflichtig ist. Denn die Schulpflicht besteht gemäß § 37 Abs. 3 Satz 1 HmbSG für elf Schulbesuchsjahre. Die Tochter der Antragstellerin befindet sich in ihrem elften Schulbesuchsjahr.

Des Weiteren setzt der Tatbestand des § 41 Abs. 1 Satz 1 HmbSG für den Erlass einer Aufforderung voraus, dass der oder die Schulpflichtige am Unterricht und an den Unterrichtsveranstaltungen der Schule in der Vergangenheit nicht regelmäßig teilgenommen hat. Anderenfalls besteht kein Anlass für eine Regelung gegenüber den Sorgeberechtigten. Daran fehlt es vorliegend. Die Kammer folgt nicht der Auffassung der Antragsgegnerin, dass unter „Teilnahme“ am Unterricht nur eine Teilnahme ohne Gesichtsschleier zu verstehen ist. Vielmehr ist die Vorschrift des § 41 Abs. 1 Satz 1 HmbSG aufgrund ihres Wortlauts, ihrer Zielrichtung und aus systematischen Erwägungen dahingehend auszulegen, dass Sorgeberechtigte nach dieser Norm nur für die Anwesenheitspflicht der Schülerin bzw. des Schülers im Unterricht zu sorgen haben. Weitere hier von der Antragsgegnerin geltend gemachte Verhaltenspflichten der Schülerinnen und Schüler können über diese Norm nicht mittelbar den Eltern übertragen werden.

§ 41 Abs. 1 Satz 1 HmbSG bezieht sich auf die Schulbesuchsverpflichtung von schulpflichtigen Schülerinnen und Schülern, die aus §§ 28 Abs. 2, 37 Abs. 1 Satz 1 HmbSG folgt. Die Schulbesuchspflicht ist Teil der Schulpflicht. Die Schulpflicht umfasst materiell die Pflicht der Vorstellung zur Überprüfung des Entwicklungsstandes, die Pflicht der Vorstellung zur Anmeldung für die erste Klasse, die Pflicht der Vorstellung zur Anmeldung, Aufnahme und Beratung bei späterem Schulwechsel (Anmeldepflichten, vgl. dazu § 41 Abs. 1 Satz 2 HmbSG) sowie die Pflicht, am laufenden Schulunterricht und anderen schulischen Veranstaltungen teilzunehmen und hierzu die Schule aufzusuchen (Schulbesuchspflicht, vgl. Bü.-Drs. 18/1962 v. 15.3.2005, S. 4). In § 28 Abs. 2 HmbSG ist die Verpflichtung der Schülerinnen und Schüler geregelt, regelmäßig am Unterricht und an den pflichtmäßigen Schulveranstaltungen teilzunehmen und die erforderlichen Arbeiten anzufertigen. Mit der Formulierung in § 41 Abs. 1 Satz 1 HmbSG hat sich der Gesetzgeber dazu entschieden, nicht den gesamten Inhalt der den Schülerinnen und Schülern obliegenden Schulpflicht aus § 28 Abs. 2 HmbSG den Eltern als Teil ihrer Mitwirkungspflicht aufzuerlegen. Die Verpflichtung der Eltern im Hinblick auf die Schulbesuchspflicht betrifft demnach allein den Umstand, ob eine Schülerin oder ein Schüler anwesend ist, und nicht das „Wie“ des Schulbesuchs. Auf weitere etwaige Verhaltenspflichten oder Obliegenheiten der Schülerinnen und Schüler während des Unterrichts, zum Beispiel eine aktive mündliche Beteiligung und Kommunikation oder ein rücksichtsvolles Verhalten gegenüber Mitschülern und Lehrkräften, könnten die Sorgeberechtigten im Übrigen auch faktisch kaum Einfluss nehmen. Entgegen der im angegriffenen Bescheid geäußerten Auffassung der Antragsgegnerin ist eine Teilnahme im Sinne einer körperlichen Anwesenheit auch mit einer Gesichtsverschleierung nicht unmöglich, sondern hat in der Vergangenheit auf diese Weise stattgefunden. Dass die Antragsgegnerin aus pädagogischer Sicht eine Kommunikation von Angesicht zu Angesicht bevorzugt, betrifft nicht das „Ob“ der Schulpflicht, d.h. das pünktliche und regelmäßige Erscheinen in Gestalt der physischen Anwesenheit, sondern das „Wie“, d.h. die Ausgestaltung des Unterrichts bzw. der Teilnahme am Unterricht bzw. Rücksichtnahmepflichten bezogen auf Mitschüler und Lehrkräfte. Selbst wenn die Kommunikationsbereitschaft vom Begriff der „Teilnahme am Unterricht“ erfasst wäre, führt das Tragen des Gesichtsschleiers nicht zu einer Unmöglichkeit der Kommunikation, sondern nur zu einer Erschwerung, welche eine „Teilnahme“ begrifflich nicht ausschließt.

Schließlich steht die Vorschrift des § 41 Abs.1 Satz 1 HmbSG in engem systematischen Zusammenhang mit dem Abs. 2 dieser Vorschrift, der sich ebenfalls ausschließlich auf die Anwesenheitspflicht und die Anwesenheitsrechte von Schülerinnen und Schülern in der Schule befasst. Auch § 41a HmbSG, der den Schulzwang regelt, betrifft lediglich die Durchsetzung des Schulbesuchs in Gestalt der persönlichen Anwesenheit der Schülerin oder des Schülers.

Zur Verpflichtung der Sorgeberechtigten, die Schülerinnen und Schüler zur Einhaltung weiterer Verhaltenspflichten aus dem Schulverhältnis anzuhalten, trifft das Hamburger Schulgesetz auch bei dauerhaften Pflichtverletzungen keine Regelung. Hier kommen allein Maßnahmen gegenüber den Schülerinnen und Schülern selbst nach § 49 HmbSG in Betracht.

Eine über den Wortlaut hinausgehende, erweiternde Auslegung des § 41 Abs. 1 Satz 1 HmbSG im Hinblick auf eine Verpflichtung der Sorgeberechtigten, darauf hinzuwirken, dass die Schülerinnen und Schüler weitere im schulischen Kontext bestehende Verhaltensgebote beachten, hält das Gericht weder für geboten noch für zulässig. Denn eine Eingriffsnorm ist im Hinblick auf den Vorbehalt des Gesetzes grundsätzlich eng auszulegen; dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Sorgeberechtigten nicht dem staatlichen Erziehungsauftrag nach Art. 7 Abs. 1 GG unterliegen und die Auferlegung von Pflichten ihnen gegenüber im Schulwesen Ausnahmecharakter besitzt.

Nach dem vorliegenden Verständnis der „Teilnahme am Unterricht“ im Sinne des § 41 Abs. 1 Satz 1 HmbSG besteht kein Anlass anzunehmen, dass die Tochter der Antragstellerin diese Verpflichtung, körperlich anwesend zu sein, in der Vergangenheit nicht erfüllt hat. Die Tochter der Antragstellerin war und ist nach den hier vorliegenden Erkenntnissen bereit, die Schule aufzusuchen; dies bestreitet auch die Antragsgegnerin nicht.

Vor diesem Hintergrund erübrigt sich die Frage, ob es der Antragstellerin im Hinblick auf § 5 KErzG rechtlich möglich wäre, in die Religionsfreiheit ihrer Tochter einzugreifen und wie sie dies faktisch bewerkstelligen sollte.

Selbst wenn § 41 Abs. 1 HmbSG eine taugliche Rechtsgrundlage für die gegenüber der Antragstellerin ausgesprochene Aufforderung zur Mitwirkung an der Einhaltung weiterer Pflichten durch die Tochter wäre, wäre sie im vorliegenden Fall rechtswidrig. Denn die Antragsgegnerin darf von der Schülerin den konkret geforderten Verzicht auf die Gesichtsverhüllung nach gegenwärtiger Rechtslage nicht verlangen (hierzu unter (b)), so dass keine Mitwirkungspflicht der Antragstellerin bestehen kann.

(bb) Die von der Antragsgegnerin genannte Vorschrift des § 28 Abs. 2 HmbSG kommt bereits deshalb nicht als taugliche Ermächtigungsgrundlage für eine Anordnung gegenüber der sorgeberechtigten Mutter in Betracht, da die Vorschrift lediglich Verpflichtungen der Schülerinnen und Schüler regelt. Wenn die Sorgeberechtigten nicht Adressaten der Norm sind, kann diese Vorschrift nicht als Befugnisnorm für den Erlass eines belastenden Verwaltungsakts ihnen gegenüber angesehen werden.

(cc) Auch auf die polizeiliche Generalklausel nach § 3 Abs. 1 HmbSOG kann die Antragsgegnerin die angegriffene Verfügung nicht stützen. Denn für spezielle aus dem Schulverhältnis resultierende Rechte und Pflichten ist das Hamburger Schulgesetz lex specialis und verdrängt das allgemeine Polizeirecht. Der hamburgische Gesetzgeber hat sich bewusst dafür entschieden, Sorgeberechtigten im Hinblick auf die aus dem Schulverhältnis resultierenden Pflichten ihrer Kinder nur eingeschränkte eigene, mit einem Verwaltungsakt durchsetzbare Pflichten aufzuerlegen. Diese gesetzgeberische Entscheidung kann nicht durch die Inanspruchnahme der polizeilichen Generalklausel erweitert werden.

Im Übrigen ließe sich die Anordnung, dafür zu sorgen, dass ihre Tochter ohne Gesichtsverschleierung in die Schule kommt, auch deshalb nicht auf § 3 Abs. 1 HmbSOG stützen, weil in dem Tragen des Niqab auf dem Schulgelände keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung besteht. Die Tochter der Antragstellerin ist nach gegenwärtiger Rechtslage nicht verpflichtet, gegen ihren Willen im schulischen Umfeld auf den Gesichtsschleier zu verzichten (hierzu unter b)).

(b) Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist diese nach der gegenwärtigen Rechtslage nicht berechtigt, von der Tochter der Antragstellerin eine Teilnahme am Schulunterricht ohne Gesichtsschleier zu verlangen.

Zwar sind die Lehrkräfte bereits aus den allgemeinen Bestimmungen über die Schulpflicht und dem Bildungs- und Erziehungsauftrag der Schulen nach Art. 7 Abs. 1 GG zu zahlreichen Regelungen und Maßnahmen legitimiert, die keiner besonderen gesetzlichen Grundlage bedürfen, um für einen ordnungsgemäßen Schulbetrieb zu sorgen und inhaltlich-didaktisch das Schulwesen zu gestalten (staatliches Bestimmungsrecht). Dies betrifft etwa die Sitzordnung innerhalb der Klasse, die Verwendung bestimmter Lehrmethoden – z.B. eines kommunikativen Unterrichtsstils – oder die den Schülerinnen und Schülern auferlegte Verpflichtung, Hausaufgaben zu erledigen. Insbesondere im Hinblick auf ihren Erziehungsauftrag haben die Schulen einen sehr weiten Spielraum (BVerwG, Urt. v. 11.9.2013, 6 C 25/12, juris Rn. 11; Rux/Niehues, Schulrecht, 5. Aufl. 2013, S. 107 Rn. 393).

Im Spannungsfeld mit Grundrechten betroffener Schülerinnen und Schüler oder auch der Lehrkräfte stellt sich jedoch die Frage, ob für einzelne Maßnahmen eine hinreichend bestimmte gesetzliche Rechtsgrundlage erforderlich ist. Dies ist vorliegend der Fall.

Dieses Spannungsfeld besteht hier im Hinblick auf den Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1 GG. Danach sind die Freiheit des Glaubens, des Gewissens und die Freiheit des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses unverletzlich. Eine Beeinträchtigung der Glaubensfreiheit kommt allerdings nur in Betracht, sofern ein religiöses Verhaltensgebot aus Sicht des Betroffenen imperativen Charakter aufweist (BVerwG, Urt. v. 11.9.2013, 6 C 25/12, juris Rn. 22). Insoweit sind jedoch auch minder verbreitete religiöse Bekleidungsvorschriften zu beachten, die der oder die Betroffene für sich für verbindlich hält. Deshalb kann auch das Tragen einer Bedeckung in Form des Niqabs, d.h. eines Gesichtsschleiers, wie sie heute noch im Jemen und Saudi-Arabien verbreitet ist und von fundamentalistischen Muslimen gefordert bzw. empfohlen wird (https://de.wikipedia.org/wiki/Niqab, Aufruf v. 18.12.2019), dem Schutz der Religionsfreiheit unterfallen (ebenso VG Osnabrück, Beschl. v. 26.8.2016, 1 B 81/16, juris Rn. 31; Anger, Islam in der Schule, 2003, S 150 f.). Ein einheitliches Verständnis der Reichweite der Bekleidungsvorschriften des Koran existiert ebenso wenig wie eine einheitliche Praxis ihrer Befolgung (Anger, a.a.O., S. 152). Daher sind bei einer Religion, die – wie der Islam – unterschiedliche Auffassungen vertritt, nicht der Islam insgesamt oder etwa die sunnitischen oder schiitischen Glaubensrichtungen dieser Religion relevant. Die Frage nach einer Existenz zwingender Vorschriften ist vielmehr für die konkrete ggf. innerhalb einer solchen Glaubensrichtung bestehende Religionsgemeinschaft zu beantworten (vgl. zur Ausnahmegenehmigung für das sog. Schächten: BVerfG, Urt. v. 15.01.2002, BVerfGE 104, 337, 354 f.). Ist die Darlegung erfolgt, dass nach der gemeinsamen Glaubensüberzeugung einer Religionsgemeinschaft zwingende Vorschriften einzuhalten sind, hat der Staat, der ein solches Selbstverständnis der Religionsgemeinschaft nicht unberücksichtigt lassen darf, sich einer Bewertung dieses Glaubensbekenntnisses zu enthalten (vgl. BVerfG, Beschl. v. 11.4.1972, 2 BvR 75/71, juris Rn. 13). Insofern hat sich das Gericht auch nicht damit zu befassen, ob und in welchem Umfang eine freiwillige Vollverschleierung die Rechte der Frauen beeinträchtigt. Ob eine Glaubensüberzeugung nachvollziehbar ist, von einer großen Zahl von Gläubigen vertreten wird oder auf welchen Lehrmeinungen sie beruht, hat das Gericht ebenfalls nicht zu beurteilen (vgl. jedoch VGH München, Beschl. v. 22.4.2014, 7 CS 13.2592, juris Rn. 24; Anger, a.a.O., S. 198). Daher ist das Tragen eines gesichtsverhüllenden Schleiers regelmäßig am Grundrecht der Religionsfreiheit zu messen, obwohl dies nur von einer Minderheit in der islamischen Welt als ein religiöses Gebot begriffen wird (ebenso Anger, a.a.O., S. 198).

Bei bestehenden gesetzlichen Pflichten, von denen eine Befreiung begehrt wird, geht die Rechtsprechung davon aus, dass derjenige, der sich auf das Grundrecht aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG beruft, eine Darlegungslast dafür hat, dass er durch verbindliche Ge- oder Verbote seines Glaubens gehindert ist, der gesetzlichen Pflicht zu genügen und dass er in einen Gewissenskonflikt gestürzt würde, wenn er entgegen den Ge- oder Verboten seines Glaubens die gesetzliche Pflicht erfüllen müsste (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.8.1993, 6 C 8.91, juris Rn. 20 zum koedukativen Schwimmunterricht; VG Hamburg, Beschl. v. 14.4.2005, 11 E 1044/05, juris Rn. 14 f.). In solchen Fällen hat grundsätzlich das Tatsachengericht Feststellungen darüber zu treffen, ob die betroffene Person die von ihr als für sie verbindlich bezeichneten Bekleidungsvorschriften des Korans, wie sie sie versteht, in ihrem täglichen Leben konsequent beachtet (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.8.1993, a.a.O.). Im vorliegenden Fall begehrt zwar die Tochter der Antragstellerin keine Befreiung von einer gesetzlichen Pflicht, sondern wehrt sich gegen einen Eingriff. Da auch hier eine Rechtsverletzung nur in Betracht kommt, wenn der Gesichtsschleier aus ernsthaften, religiösen, d.h. inneren Gründen getragen wird, könnte eine ähnliche Darlegungslast bestehen (so VG Osnabrück, Beschl. v. 26.8.2016, 1 B 81/16, juris Rn. 39 f.), wobei zu berücksichtigen ist, dass vorliegend ein Eingriff abgewehrt werden soll und nicht eine Leistung begehrt wird.

Hier liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass die Tochter der Antragstellerin, die sich schon mehrfach unter Berufung auf religiöse Vorgaben gegen die Ablegung des Gesichtsschleiers gewendet hat, nicht ernsthaft dieser Anschauung folgt. Die religionsmündige 16jährige Tochter der Antragstellerin, die sich mit den mütterlichen und den väterlichen Werten auseinandergesetzt haben wird, dürfte in ihrer gegenwärtigen religiösen Anschauung nicht nur von ihrem leiblichen Vater, sondern auch von ihrer zum Islam konvertierten Mutter und von deren neuen Lebensgefährten beeinflusst worden sein. Denn sie lebt gegenwärtig in einem traditionell muslimisch geprägten Umfeld. Die Antragsgegnerin hat nicht vorgetragen, dass es an einer ernsthaften Überzeugung der Tochter fehle, auch nicht, dass die Tochter der Antragstellerin den Gesichtsschleier nicht konsequent trage. Soweit Lehrkräfte der Berufsschule den Eindruck eines starken familiären Drucks gewonnen haben sollten, genügt dies noch nicht, um bei einer 16jährigen Schülerin davon auszugehen, dass sie die Entscheidung, den Gesichtsschleier zu tragen, nicht freiwillig getroffen hat. Hierfür bedürfte es weiterer Anhaltspunkte. Im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO, in dem es um die sofortige Vollziehung einer die Glaubensfreiheit der Tochter beeinträchtigenden Maßnahme geht, ist vor diesem Hintergrund keine Anhörung der Antragstellerin oder ihrer Tochter zur weiteren Aufklärung der religiösen Überzeugung geboten und die geltend gemachte Beeinträchtigung der Religionsfreiheit zu unterstellen.

Auch im Schulrecht gilt der „Wesentlichkeitsgrundsatz“, der besagt, dass die wesentlichen Entscheidungen im Schulwesen durch den parlamentarischen Gesetzgeber zu treffen sind und nicht der Schulverwaltung überlassen werden dürfen (BVerfG, Urt. v. 24.9.2003, 2 BvR 1436/02, juris Rn. 38, 69 zum Erfordernis einer hinreichend bestimmten Rechtsgrundlage für ein Kopftuchverbot für Lehrerinnen; Beschl. v. 20.10.1981, 1 BvR 640/80, Rn. 43 m.w.N.). „Wesentliche Entscheidungen“ zeichnen sich insbesondere dadurch aus, dass sie den grundrechtsrelevanten Bereich betreffen und wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte sind (BVerfG, Beschl. v. 20.10.1981, a.a.O., juris Rn. 44). Insbesondere bedarf die Einschränkung der vorbehaltlos gewährleisteten Glaubensfreiheit nach Art. 4 Abs. 1 GG einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage (BVerfG, Urt. v. 24.9.2003, 2 BvR 1436/02, juris Rn. 38; BVerwG, Urt. v. 30.11.2011, 6 C 20/10, juris Rn. 26). Die Glaubensfreiheit umfasst nicht nur das Recht, eine unmittelbar gegenläufige Indoktrination von staatlicher Seite abzuwehren. Sondern sie umfasst darüber hinaus auch das Recht, die eigene Lebensführung umfassend an den eigenen Glaubensüberzeugungen auszurichten. Dieses Recht würde leerlaufen und damit das Gebot einer ausgleichend schonenden Zuordnung beider Verfassungspositionen auf ihrer vollen Breite verfehlt, dürfte die Schule sich im Rahmen der Unterrichtsgestaltung über die individuell erachtete Maßgeblichkeit bestimmter religiöser Verhaltensregeln stets ohne jede Einschränkung hinwegsetzen (BVerwG, Urt. v. 11.9.2013, 6 C 25/12, juris Rn. 15). Da die Tochter der Antragstellerin noch schulpflichtig ist, stellt das von der Antragsgegnerin ausgesprochene Verbot, den Gerichtsschleier im Unterricht zu tragen, einen wesentlichen Eingriff in ihre Rechte aus Art. 4 Abs. 1 GG dar (vgl. BVerfG, Urt. v. 24.9.2003, 2 BvR 1436/02, juris Rn. 70). Denn sie verbringt an Unterrichtstagen mehrere Stunden in einer koedukativen Schule, an der auch männliche Lehrkräfte unterrichten. Daher bedarf eine Anordnung der Schule oder Schulbehörde jedenfalls an eine schulpflichtige Schülerin, auf den im Einzelfall religiös motiviert getragenen Gesichtsschleier zu verzichten, einer hinreichend bestimmten, nicht generalklauselartigen Rechtsgrundlage durch den Gesetzgeber (ebenso VG Osnabrück, a.a.O., juris Rn. 37; Anger, a.a.O., S. 201 ff.; a.A.: VGH München, Beschl. v. 22.4.2014, 7 CS 13.2592, juris Rn. 23 ff. zu einer nicht schulpflichtigen Schülerin, deren Glaubensbeeinträchtigung nicht als erheblich angesehen wurde).

Unter Berücksichtigung der Wesentlichkeitstheorie sind verschiedentlich gesetzliche Regelungen erlassen worden, um Gesichtsschleier bzw. Ganzkörperverschleierungen zu verbieten wie z.B. § 176 Abs. 2 Satz 1 GVG (v. 13.12.2019) für an einer Gerichtsverhandlung beteiligte Personen und Art. 56 Abs. 4 Satz 2 Bayerisches Gesetz über das Erziehungs- und Unterrichtswesen (v. 12.7.2017) für bayerische Schülerinnen und Schüler. Eine spezielle Rechtsgrundlage, auf die sich ein Verbot der Gesichtsverschleierung stützen könnte, findet sich jedoch gegenwärtig im Hamburger Schulgesetz nicht.

Ob eine hypothetische gesetzliche Grundlage, die das Tragen einer Gesichtsverschleierung im Schulunterricht verbietet, mit höherrangigem Recht vereinbar wäre, bedarf keiner gerichtlichen Prüfung (verneint für ein Kopftuchverbot: BVerfG, Beschl. v. 27.1.2015, 1 BvR 471/10, juris; bejaht für die Vollverschleierung im öffentlichen Raum: EGMR, Entsch. v. 1.7.2014, 43835/11 - S.A.S. gegen Frankreich). Dasselbe gilt für die Berechtigung der pädagogischen Erwägungen der Antragsgegnerin für den Ausspruch des Verbots.

2. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen Ziffer 2 der angegriffenen Verfügung vom 9. Dezember 2019 ist ebenfalls begründet. Die Regelung begegnet ernstlichen Zweifeln. Denn die Festsetzung von Zwangsmaßnahmen nach dem Hamburgischen Vollstreckungsgesetz setzt, sofern wie hier aus einem Verwaltungsakt vollstreckt werden soll, gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 2 HmbVwVG voraus, dass die sofortige Vollziehung dieses Verwaltungsakts angeordnet worden ist. Mit dem Beschluss vom heutigen Tage hat die Kammer jedoch die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen Ziffer 1 des Bescheides vom 9. Dezember 2019 wiederhergestellt, sodass die Anordnung der sofortigen Vollziehung keine Wirkung mehr entfaltet.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG, wobei für das hier vorliegende Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes der halbe Regelstreitwert angesetzt wurde.

IV.

Der Antragstellerin war gemäß § 166 VwGO i.V.m. §§ 114, 121 ZPO unter Beiordnung ihres Prozessbevollmächtigten Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlungsverpflichtung zu gewähren. Denn die Antragstellerin hat ihre Bedürftigkeit nachgewiesen, der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes besitzt, wie dargestellt, hinreichende Erfolgsaussichten, und die Rechtsverfolgung ist nicht mutwillig.