OLG Hamburg, Urteil vom 14.09.2018 - 11 U 138/17
Fundstelle
openJur 2020, 2385
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Tenor

Auf die Berufung des Klägers und des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 22.06.2017 (Az. 313 O 29/15) abgeändert und unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel beider Parteien wie folgt neu gefasst:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 7.150,- nebst 5 Prozentpunkten Zinsen seit dem 11. Dezember 2014 zu zahlen.

2. Die Widerklage wird abgewiesen.

3. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf € 59.910,- festgesetzt. Dabei entfallen auf die Klage € 7.150,-, weitere € 7.150,- auf die Hilfsaufrechnung des Beklagten sowie € 45.610,- auf die in der Berufung erweiterte Widerklage.

Gründe

I.

Die Parteien streiten in Bezug auf zwei Bauvorhaben um restliche Werklohnforderungen und Schadensersatzansprüche wegen Baumängeln.

Der Kläger führte im Jahr 2014 diverse Werkleistungen im Wohnhaus des Beklagten im ... 51 durch. Für den Einbau von dreifach verglasten Fenstern im Wohnzimmer des Beklagten, eines verglasten Treppengeländers sowie dreier weiterer Fensterelemente in Küche, Schlafzimmer und Treppenhaus des Beklagten vereinbarten die Parteien eine Vergütung von insgesamt € 14.150,-.

Ebenfalls im Jahr 2014 führte der Kläger an dem Mehrfamilienhaus des Beklagten in der ... 123 Renovierungsarbeiten, insbesondere Trockenbauarbeiten durch. Vor dem Hintergrund zunehmender Streitigkeiten über die klägerseits zu erbringenden Leistungen und deren Bezahlung erklärte der Beklagte mit E-Mail vom 30. Oktober 2014 (Anlage K 8) gegenüber dem Kläger die Kündigung des Werkvertrags in Bezug auf die ... 123. Der Umfang der durch den Kläger hier geleisteten Trockenbauarbeiten ist zwischen den Parteien streitig.

Unter dem 10. Februar 2015 leitete der Beklagte zum landgerichtlichen Aktenzeichen 313 OH 1/15 die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens hinsichtlich behaupteter Mängel der klägerischen Arbeiten in der ... 123 ein (313 OH 1/15). Nach Abschluss der Begutachtung ließ der Beklagte die durch den Sachverständigen im Beweisverfahren als mangelhaft erkannten Trockenbauarbeiten neu vornehmen.

Unter Abzug einer unstreitigen Vorschusszahlung von € 7.000,- begehrt der Kläger für seine Arbeiten im ... 51 restlichen Werklohn in Höhe von € 7.150,- zuzüglich außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 612,80, mithin insgesamt € 7.762,80.

Der Beklagte hat unter anderem die Nichtigkeit des Werkvertrages wegen Verstoßes gegen das Schwarzarbeitergesetz sowie Mängel der Werkleistung eingewandt. Hilfsweise hat er mit weiteren geleisteten Vorschüssen aufgerechnet sowie schließlich mit Schadensersatzansprüchen aufgrund mangelhafter Werkleistungen im Zusammenhang mit Trockenbauarbeiten des Beklagten in der ... 123. Den die Klageforderung überschießenden Betrag hat er im Wege der Widerklage geltend gemacht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird im Übrigen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger € 7.762.80 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hierauf seit dem 11. Dezember 2014 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend hat der Beklagte beantragt,

den Kläger und Widerbeklagten zu verurteilen, an den Beklagten und Widerkläger € 13.000- nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Das Landgericht hat die Klage auf die Hilfsaufrechnung des Beklagten mit Schadensersatzansprüchen in Höhe von € 11.165,- wegen mangelhafter Trockenbauarbeiten in der ... 123 abgewiesen und den Kläger in Höhe des die Widerklagforderung übersteigenden Betrages zur Zahlung von € 4.015,- nebst Zinsen verurteilt. Die weitergehende Widerklage hat das Landgericht abgewiesen. Dem Beklagten stehe jedenfalls in Höhe eines auf den Kläger entfallenden Anteils von 25 Prozent - entsprechend der von diesem zugestandenen geleisteten Trockenbauarbeiten - ein Viertel der durch den Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren angesetzten Mängelbeseitigungskosten zu. Eine Fristsetzung sei insoweit entbehrlich gewesen, da der Kläger mit Schreiben vom 10. März 2015 jegliche Verantwortlichkeit verneint habe und auch im Übrigen eine Bereitschaft zur Nachbesserung in keiner Weise habe erkennen lassen. Die durch den Sachverständigen benannten Mängelbeseitigungskosten seien als Grundlage einer Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO geeignet.

Gegen dieses Urteil, das dem Kläger am 28. Juni 2017 und dem Beklagten am 4. Juli 2017 zugestellt wurde, haben beide Parteien form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese innerhalb der jeweiligen Fristen begründet.

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Dem Beklagten stünden keine aufrechenbaren Schadensersatzansprüche zu. Zu Unrecht habe das Landgericht insoweit auf der Grundlage des Schreibens vom 10. März 2015 eine endgültige Erfüllungsverweigerung angenommen. Mängelbeseitigungsansprüche für die von ihm geleisteten Arbeiten habe der Kläger zu keiner Zeit verweigert. Soweit das Landgericht einen Schadensersatzanspruch des Beklagten im Ergebnis zuerkannt habe, handele es sich angesichts des entgegenstehenden richterlichen Hinweises in der Sitzung vom 22. Dezember 2016 um ein Überraschungsurteil. Nachdem Mängel festgestanden hätten, hätte der Beklagte den Kläger ohne weiteres zur Mängelbeseitigung auffordern können. Eine solche Mängelbeseitigung hätte der Kläger vorgenommen. Im Übrigen habe der Beklagte dem Kläger gar nicht eingeräumt, das Objekt im Rahmen der Nacherfüllung auf Mängelbeseitigung zu überprüfen. Der Kläger habe erstmals mit Beginn des selbständigen Beweisverfahrens davon erfahren, dass der Beklagte Mängel behauptet.

Auch die Ausführungen des Landgerichts zur Höhe des Schadensersatzanspruchs seien unzutreffend. Das Gericht hätte aufgrund der Konkretisierung der tatsächlich durch den Kläger geleisteten Arbeiten nicht von den glatten 25 % ausgehen dürfen, sondern hätte die Mängelbeseitigung für exakt die vom Kläger angegebenen Arbeiten ansetzen müssen. Addiere man die entsprechenden Wände, würden sich insgesamt nur knapp mehr als 20 % ergeben. Im Rahmen seiner Schadensminderungspflicht müsse sich der Beklagte darüber hinaus diejenigen Spezialpreise anrechnen lassen, die er durch Bestellung der Materialien - wie es bei dem streitgegenständlichen Bauvorhaben üblich war - über eine seiner Baufirmen, nämlich die Firma ... GmbH erlangt habe.

Im Übrigen habe der Sachverständige ausdrücklich ausgeführt, dass er hinsichtlich der Mängelbeseitigungskosten lediglich einen Anhalt habe geben sollen. Das Gutachten eigne sich damit nicht für eine Schadenschätzung.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 22. Juni 2017 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger € 7.762,80 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hierauf seit dem 11. Dezember 2014 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Widerklagend beantragt er,

das Urteil des Landgerichts Hamburg dahingehend abzuändern, dass die Klage abgewiesen wird und der Kläger auf die Widerklage hin verurteilt wird, an den Beklagten / Widerkläger € 45.610,- nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

ferner, den Kläger zur verurteilen, die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu tragen, soweit diese nicht schon als Kosten dieses Verfahrens anzusehen sind.

Im Hinblick auf die Klageforderung habe das Landgericht den Einwand der Nichtigkeit gemäß § 134 BGB in Verbindung mit §§ 1, 2 SchwArbG zu Unrecht zurückgewiesen. Der Beklagte habe keine Schwarzgeldabrede behauptet, sondern eingewandt, dass der Vertrag wegen der fehlenden Eintragung des Klägers in der Handwerksrolle gemäß § 134 BGB nichtig sei. Er – der Beklagte – sei davon ausgegangen, dass der Kläger keinen Meisterbrief für das Handwerk des Metallbauers gehabt habe.

Nicht der Beklagte, sondern der Kläger müsse hinsichtlich des ...s 51 beweisen, dass seine Gewerke mangelfrei errichtet worden sein. Soweit das Landgericht eine Abnahme mit einer „rügelosen Ingebrauchnahme“ des Beklagten begründet habe, habe das Gericht übersehen, dass der Beklagte bereits in dem Haus gewohnt habe und schon deshalb keine andere Wahl gehabt habe. Zu einer Rüge sei er auch nicht verpflichtet gewesen. Hiervon ausgehend habe das Landgericht die Beweislast verkannt.

Darüber hinaus habe das Landgericht weitere Zahlungen des Beklagten an den Kläger in Höhe von € 3.500,- nicht berücksichtigt. Diese würden sich aus Anlage B4 ergeben.

Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte seine Widerklage in erweitertem Umfang weiter. Die Widerklagforderung sei nicht nur bezüglich 25 % der Trockenbauarbeiten am Objekt ... 123 begründet, sondern für den gesamten Schaden, wie er im selbständigen Beweisverfahren durch den Sachverständigen festgestellt worden sei. Zu Unrecht habe das Landgericht hier dem Beklagten die volle Beweislast dafür auferlegt, dass der Kläger tatsächlich sämtliche Trockenarbeiten durchgeführt habe. Anhaltspunkte dafür, dass auch andere Trockenbauarbeiter auf dem Bauvorhaben tätig gewesen seien, gebe es nicht. Hierzu habe sich der Beklagte schon deshalb nicht weiter einlassen können, weil der Kläger seinerseits nicht mehr gewusst habe, wer für ihn dort als „Subunternehmer“ gearbeitet habe. Dies komme einer Beweisvereitelung gleich. Ein durch das Landgericht angenommenes „non-liquet“ führe danach zu einem Unterliegen des Klägers, der beweisen müsse, dass er die Arbeiten – anders als mit der Auftragsannahme erklärt – dann doch nicht mehr in dem vereinbarten Umfang ausgeführt habe.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen und die Widerklage sowie den Antrag, die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu tragen, abzuweisen.

Der zwischen den Parteien hinsichtlich des Bauvorhabens ... 51 abgeschlossene Werkvertrag sei nicht deshalb nichtig, weil eine Eintragung des Klägers in der Handwerksrolle fehlen würde. Eine Eintragung des Klägers zur Errichtung des Terrassengeländers habe es schon nicht bedurft, da es sich hierbei nur um den Aufbau vorgefertigter Bauteile gehandelt habe. Unabhängig davon seien diese Arbeiten unstreitig durch einen Metallbauer ausgeführt worden. Der Beklagte könne sich schon gemäß § 242 BGB nicht auf eine Nichtigkeit berufen, da er selbst behauptet habe, Kenntnis von diesen Umständen gehabt zu haben.

Was die von dem Beklagten behauptete angebliche Mangelhaftigkeit der Arbeiten im ... 51 betreffe, habe der Beklagte nach Fertigstellung der Arbeiten im August 2014 keine Beanstandungen gehabt. Dem Hinweis des Landgerichts, dass von einer konkludenten Abnahme auszugehen sei, sei der Beklagte nicht weiter entgegengetreten.

Soweit der Beklagte für weitere Zahlungen auf Anlage B4 verweist, sei sein Vortrag unschlüssig. Dies gelte auch für den Hinweis in diesem Zusammenhang, der Kläger habe 19 % Umsatzsteuer hinterziehen können.

Gegenansprüche des Beklagten in Bezug auf die ... 123 bestünden nicht. Eine Beweisvereitelung des Klägers liege fern. Dem Kläger als Bauunternehmer könne es nicht angelastet werden, den exakten Namen eines Subunternehmers nicht zu kennen.

Der Kläger habe auch die Kosten des Beweisverfahrens nicht zu tragen. Zumindest im Hinblick auf die über 25 % hinausgehenden Arbeiten bestünden keine Schadensersatzansprüche gegen den Kläger, sodass auch die Gutachterkosten nicht zu ersetzen seien.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 14. August 2018 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat ganz überwiegend Erfolg (1.). Die zulässige Berufung des Beklagten war zurückzuweisen (2.).

1. Auf die Berufung des Klägers war das Urteil des Landgerichts wie aus dem Tenor ersichtlich abzuändern. Der Kläger kann von dem Beklagten für die von ihm erbrachten Leistungen im ... 51 weitere Vergütung in Höhe von € 7.150,- gemäß § 631 Abs. 1 BGB verlangen.

a) Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag über die Erbringung von Werkleistungen im Haus des Beklagten ist wirksam. Die fehlende Eintragung des Klägers in der Handwerksrolle verstößt zwar gegen § 1 Abs. 2 Nr. 5 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung (SchwarzArbG). Danach leistet Schwarzarbeit, wer Dienst- oder Werkleistungen erbringt oder ausführen lässt und dabei als Erbringer von Dienst- oder Werkleistungen ein zulassungspflichtiges Handwerk als stehendes Gewerbe selbständig betreibt, ohne in der Handwerksrolle eingetragen zu sein (§ 1 der Handwerksordnung).

Unabhängig von der Bedeutung des unbestrittenen klägerischen Vortrags, wonach es sich lediglich um den Aufbau vorgefertigter Bauteile gehandelt habe und das Terrassengeländer darüber hinaus durch einen Metallbauer errichtet worden sei, hat ein Verstoß des Klägers gegen das SchwarzArbG allein nicht die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Beklagte den Verstoß des Klägers gekannt und bewusst zu seinem eigenen Vorteil ausgenutzt hat (BGH, Urteil vom 20. Dezember 1984, VII ZR 388/83, Rn. 12, juris). Eine derartige Kenntnis hat letztlich der Beklagte selbst nicht behauptet, soweit er im Rahmen seiner Berufungsbegründung bzw. Berufungserwiderung lediglich ausgeführt hat, er sei „davon ausgegangen“, dass der Kläger keinen Meisterbrief für das Handwerk des Metallbauers innehabe. Dass und wann er hiervon sichere Kenntnis gehabt habe, die er noch dazu zu seinem eigenen Vorteil ausgenutzt hätte, ist nicht feststellbar. Die von dem Beklagten angenommene Nichtigkeit des Vertrages aufgrund Verstoßes gegen das Schwarzarbeitergesetz steht nicht zuletzt auch im Widerspruch dazu, dass der Beklagte andererseits Mängelgewährleistungsrechte aus gerade diesem Vertragsverhältnis für sich beansprucht.

b) Soweit der Beklagte eine fehlerhafte Beweislastverteilung des Landgerichts im Rahmen der von ihm in Bezug auf den ... 51 geltend gemachten Gewährleistungsansprüche rügt, kann er hiermit nicht durchdringen. Zu Recht hat das Landgericht eine stillschweigende (konkludente) Abnahme der Werkleistungen durch rügelose Ingebrauchnahme angenommen. Eine konkludente Abnahme setzt voraus, dass nach den Umständen des Einzelfalls das Verhalten des Auftraggebers den Schluss rechtfertigt, er billige das Werk als im wesentlichen vertragsgemäß. Ein typischer Sachverhalt, auf den dies gestützt werden kann, ist der Einzug und die Nutzung des Gebäudes (BGH, Urteil vom 10. Juni 1999, VII ZR 170/98, Rn. 16, juris). Die Dauer der hierfür zugrunde zu legenden angemessenen Prüfungs- und Bewertungsfrist orientiert sich an den Umständen des Einzelfalls (OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.04.2016, I-22 U 165/15, 22 U 165/15, Rn. 8, juris).

Bei dem Objekt ... 51 handelt es sich unstreitig um das Wohnhaus des Beklagten, in dem dieser im Anschluss an die Fertigstellung der klägerischen Arbeiten im Sommer 2014 weiterhin wohnte. Mängel zeigte der Beklagte gleichwohl erstmals mit seiner Klagerwiderung vom 7. April 2015 an. Gemessen an den obigen Grundsätzen war zu diesem Zeitpunkt infolge des unstreitigen erheblichen Zeitablaufs ab Nutzungsbeginn auch unter Annahme einer großzügig bemessenen mehrwöchigen Prüfungsfrist unproblematisch von einer Abnahme durch schlüssiges Verhalten des Beklagten auszugehen. Dass der Beklagte - wie er mit seiner Berufung ausführt - hinsichtlich des Wohnens in seinem Haus „keine andere Wahl“ gehabt habe, ändert hieran nichts. Umso naheliegender wäre eine frühzeitige Mängelanzeige gewesen. Im Übrigen hat der Beklagte nicht dargelegt, sich insoweit die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen vorbehalten zu haben. Damit aber trifft ihn für die von ihm behaupteten Mängel am Objekt ... 51 die Beweislast. Soweit er den angeforderten Auslagenvorschuss zur Einholung eines Sachverständigengutachtens trotz Nachfristsetzung nicht einbezahlt hat, ist er hierfür beweisfällig geblieben.

c) Dem dahingehenden Vortrag des Beklagten, er habe - wie sich aus der Anlage B4 ergebe - weitere € 3.500,- an den Kläger gezahlt, war nicht weitergehend nachzugehen. Der Vortrag ist unter Bezugnahme auf die vorgelegte Anlage bereits unschlüssig. Aus der vorgelegten Quittung ergibt sich schon nicht der Kläger als Zahlungsempfänger. Die weitergehenden Ausführungen zu den vermuteten Abrechnungsmodalitäten auf Seiten des Beklagten sind unsubstantiiert.

Soweit der Beklagte erstinstanzlich weitere Vorschusszahlungen an den Kläger behauptet hat, hat er dies - jenseits der vorgenannten € 3.500,- - in seiner Berufung nicht mehr weitergehend ausgeführt.

d) Aufrechenbare Gegenansprüche aus dem Bauvorhaben ... 23, mit denen der Beklagte - wie zuletzt erklärt im Termin zur mündlichen Verhandlung am 14. August 2018 - hilfsweise bis zur Höhe der Klagforderung aufrechnet, stehen ihm nicht zu. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Beklagte den Werkvertrag hinsichtlich der ... 123 in Bezug auf die dortigen Auftragsarbeiten des Klägers mit E-Mail vom 30. Oktober 2014 (Anlage K 8) gekündigt hat. Aus der vorliegenden E-Mail Korrespondenz der Parteien (Anlage zum Terminsprotokoll vom 30. März 2017, Bl. 210 bis 212 d.A.) ergibt sich ferner, dass die Arbeiten des Klägers zum Zeitpunkt der Kündigung nicht abgeschlossen waren.

Zwar wird die Geltendmachung der dem Besteller gemäß § 634 zustehenden Mängelrechte durch die Kündigung als solche nicht ausgeschlossen. Da der zwischen den Parteien geschlossene Werkvertrag insoweit Rechtsgrund für die Herstellung des Werkes bleibt, trifft den Unternehmer auch die Verpflichtung, das Teilwerk frei von Sach- und Rechtsmängeln herzustellen, § 631 Abs. 1 in Verbindung mit § 633 Abs. 1 BGB. Dem Besteller steht ein sachlich auf das bis dahin erstellte Teilwerk beschränkter Anspruch auf Nacherfüllung zu (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000, VII ZR 488/99, Rn. 9, juris). Korrespondierend hiermit hat der Unternehmer insoweit auch ein Nachbesserungsrecht. Ausgeschlossen ist die Geltendmachung von Mängelrechten, wenn der Besteller das Werk nach der Kündigung vorbehaltlos abnimmt (vgl. zum Vorstehenden Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2018, § 648 Rn. 16 m.w.N.).

Anhaltspunkte für eine vorbehaltlos erklärte ausdrückliche Abnahme des Beklagten hinsichtlich der bis zur Kündigung durch den Kläger vorgenommenen Arbeiten liegen nicht vor und sind angesichts der konfliktbehafteten Vorgeschichte der Parteien im Vorfeld der Kündigung im Übrigen auch fernliegend.

Hinsichtlich des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 2 BGB fehlt es jedoch - unabhängig von der im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens zum Aktenzeichen 313 OH 1/15 sachverständig festgestellten (bindenden) Mangelhaftigkeit der bei Begutachtung vorgefundenen Trockenbauarbeiten - an einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Die insoweit in Bezug auf den vorrangigen Primäranspruch erforderliche Leistungsaufforderung und Fristsetzung war nicht nach § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich. Eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung setzt voraus, dass der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert. Dabei sind an das Vorliegen einer solchen Erfüllungsverweigerung strenge Anforderungen zu stellen. Notwendig ist ein Verhalten des Schuldners, aus dem zu schließen ist, dass dieser sich durch eine weitere Aufforderung zur Leistung nicht umstimmen lassen wird. Die Weigerung des Schuldners muss als sein letztes Wort aufzufassen sein (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2014, XII ZR 76/13, Rn. 27, juris). Das bloße Bestreiten des Mangels oder des Anspruchs reicht insoweit nicht aus (BGH, Urteil vom 29. Juni 2011, VIII ZR 202/10, Rn. 14, juris).

Zwar trifft es andererseits zu, dass eine solche Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung dann entbehrlich ist, wenn sie reine Förmelei ist. Das gilt vor allem dann, wenn der Unternehmer seine Pflicht zur Gewährleistung schlechthin bestreitet oder wenn er die Beseitigung des Mangels in anderer Weise ernsthaft verweigert. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls, wobei das gesamte Verhalten des Unternehmers zu würdigen ist (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000, VII ZR 488/99, Rn. 13). Zu berücksichtigen ist insbesondere auch seine spätere Einlassung im Prozess (BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002, VII ZR 360/01, Rn. 11, juris).

Nach diesen Grundsätzen tragen die vorliegend getroffenen Feststellungen eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung jedoch zumindest nicht, soweit der Kläger die Urheberschaft der in Rede stehenden Arbeiten in einem Umfang von etwa 25 Prozent eingeräumt hat.

Unstreitig ist der Kläger vor Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens nicht zur Mängelbeseitigung in der ... 123 aufgefordert worden, sondern hat von den durch den Beklagten gerügten Mängeln erstmals durch dessen Antragsschriftsatz vom 10. Februar 2015 Kenntnis erlangt. In der Folge hat der Kläger sowohl im Verlauf des selbständigen Beweisverfahrens als auch im hiesigen Klageverfahren weder die Pflicht zur Gewährleistung schlechthin bestritten noch hat er die Nachbesserung der von ihm ausgeführten Arbeiten ernsthaft verweigert. Auch mit Schreiben vom 10. März 2015 (Anlage BK1) weist er Mängelansprüche nur insoweit von sich, als er die betreffenden Arbeiten nicht vollumfänglich durchgeführt haben will. Ausgenommen hiervon hat er ausdrücklich seine Arbeiten mit Gipskartonplatten.

Auch aus dem weiteren Prozessverlauf ergibt sich nicht, dass das Erfordernis einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung angesichts einer kategorischen Verweigerungshaltung des Klägers entfallen wäre. So lässt der Kläger etwa mit Schriftsatz vom 18. Juli 2016 (Bl. 156, 157 d.A.) ausführen, dass er jederzeit bereit sei, die Mängel (in Bezug auf die von ihm stammenden Arbeiten) zu beseitigen, wenn er hierzu aufgefordert würde.

Allein der Umstand, dass eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung - wie der Beklagte meint - angesichts der lediglich beschränkt zugestandenen Arbeiten des Klägers in einem Umfang von 25 Prozent schwer zur konkretisieren sei, lässt das Erfordernis einer Fristsetzung nicht entfallen. Schließlich kann der Beklagte auch nicht damit durchdringen, der Kläger hätte jedenfalls nach Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens bis zu dessen Beendigung innerhalb des dazwischen liegenden mehrmonatigen Zeitfensters die Mängel beseitigen können, was er nicht getan habe. Der Kläger musste nicht tätig werden, solange er hierzu nicht aufgefordert worden war, was unstreitig nicht der Fall war.

Mangels Fristsetzung entfällt ein etwaiger Schadensersatzanspruch des Beklagten somit bereits dem Grunde nach.

e) Im Übrigen fehlt es auch an einem konkret dargelegten Schaden des Beklagten. Unstreitig hat der Beklagte sämtliche Mängelbeseitigungsarbeiten in Bezug auf den Trockenausbau in der ... 123 zwischenzeitlich vornehmen lassen. Damit aber kann er allein die von ihm hierbei aufgewandten Mängelbeseitigungskosten - soweit er sie bei verständiger Würdigung für erforderlich halten durfte - als Schaden gemäß §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB ersetzt verlangen.

Hinsichtlich der tatsächlichen Kosten der Mängelbeseitigung hat der Beklagte keine konkreten Angaben gemacht. Nach seinen Angaben im Termin vom 14. August 2018 hätten sich die „Fertigstellungskosten“ (unter Einschluss der Nachbesserungsarbeiten in Bezug auf die Trockenbau- arbeiten) aber jedenfalls auf deutlich mehr als € 45.000,- belaufen.

Anders als der Beklagte im Rahmen der Terminserörterungen am 14. August 2018 durch seinen Prozessbevollmächtigten ausgeführt hat, steht ihm die Möglichkeit einer Abrechnung auf Basis fiktiver Mängelbeseitigungskosten nicht zu.

Eine Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten bildet das Leistungsdefizit im Werkvertragsrecht - insbesondere im Baurecht - auch bei wertender Betrachtung nicht zutreffend ab. Vielmehr führt sie häufig zu einer Überkompensation und damit einer nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen nicht gerechtfertigten Bereicherung des Bestellers. Denn der (fiktive) Aufwand einer Mängelbeseitigung hängt von verschiedenen Umständen ab, zum Beispiel von der Art des Werks, dem Weg der Mängelbeseitigung, dem Erfordernis der Einbeziehung anderer Gewerke in die Mängelbeseitigung, und kann die vereinbarte Vergütung, mit der die Parteien das mangelfreie Werk bewertet haben (nicht nur in Ausnahmefällen) deutlich übersteigen (BGH, Urteil vom 22. Februar 2018, VII ZR 46/17, Rn. 34, juris). Erst wenn der Besteller den Mangel beseitigen lässt und die Kosten hierfür begleicht, entsteht ihm ein Vermögensschaden in Höhe der aufgewandten Kosten (BGH, a.a.O., Rn. 32, juris).

Eine Schadensabrechnung auf Basis der durch den Sachverständigen ... fiktiven Kostenschätzung gemäß Gutachten vom 18. November 2015 (Anlage B7) ist dem Beklagten somit im Ergebnis nicht möglich. Soweit mit der vorstehenden Rechtsprechung eine Überkompensation des Bestellers durch Abrechnung fiktiver Mängelbeseitigungskosten vermieden werden soll, zeigt sich die Berechtigung dieses Ansatzes vorliegend auch in dem deutlichen Missverhältnis zwischen der auf die auftragsgemäßen Gesamttrockenbauarbeiten des Klägers entfallende Vergütung von € 13.200,- (Anlage B 6) einerseits und der Höhe der sachverständig geschätzten Beseitigungskosten von € 45.550,- andererseits. Soweit der Beklagte zuletzt im Termin vom 14. August 2018 eingewandt hat, bei der vereinbarten Vergütung sei das von ihm zu beschaffende Material nicht berücksichtigt, führt auch dies - unter Berücksichtigung der aus Anlage 4 zum Terminsprotokoll vom 30. März 2017 entnehmenden Einkaufspreise - ersichtlich nicht zu einem ausgeglichenen Äquivalenzverhältnis.

f) Die Zinsforderung folgt aus §§ 288 Abs. 1 S. 2, 286 BGB. Der Beklagte befand sich nach Zugang der Zahlungsaufforderung und Fristablauf beginnend mit dem 11. Dezember 2014 in Zahlungsverzug.

g) Ein darüber hinaus gehender Anspruch des Klägers auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 612,80 besteht aus den Gründen des angefochtenen Urteils nicht. Hierzu hat der Kläger mit seiner Berufung auch nicht weitergehend vorgetragen.

2. Die Berufung des Beklagten war zurückzuweisen. Die mit der Berufung verfolgte erweiterte Widerklage ist zwar zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.

a) Die Widerklage in Höhe von € 45.610,- ist gemäß § 533 Abs. 1 ZPO zulässig.

Über die erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte erweiterte Widerklage gemäß Schriftsatz vom 16. Mai 2017 musste das Landgericht nicht entscheiden (OLG Stuttgart, Urteil vom 23. April 2003, 14 U 42/02, Rn. 28, juris).

Die erweiterte Widerklage ist dennoch in der Berufungsinstanz zulässig. Eine in erster Instanz noch nicht rechtshängige (erweiterte) Widerklage ist gemäß § 533 ZPO zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich erachtet. Wegen der Verweisung des § 525 ZPO auch auf § 267 ZPO kann die Einwilligung des Gegners stillschweigend erteilt werden, indem er sich rügelos auf die Widerklage einlässt (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2004, II ZR 394/02, Rn. 10, juris). Dies hat der Kläger hier spätestens mit Antragstellung getan.

Gemäß § 533 Nr. 2 ZPO darf die Widerklage zudem nur auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Auch dies trifft vorliegend zu. Die Entscheidung über die der Höhe nach erweiterte Widerklage basiert auf derselben Tatsachengrundlage, soweit hierüber insbesondere auch bereits erstinstanzlich Zeugenbeweis erhoben wurde.

b) Die Widerklage ist jedoch unbegründet. Dem Beklagten stehen Schadensersatzansprüche aus §§ 634 Nr. 4, 280 BGB auch hinsichtlich derjenigen Trockenbauarbeiten nicht zu, deren Ausführung der Kläger in einem Umfang von 75 Prozent bestritten hat.

Zwar dürfte eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung gemäß § 281 Abs. 2 BGB insoweit entbehrlich gewesen sein, als dass der Kläger in der Folge seines Bestreitens, diese Arbeiten tatsächlich vorgenommen zu haben, auch eine Nachbesserung dieser Arbeiten endgültig verweigert hat.

Gleichwohl besteht ein Schadensersatzanspruch des Beklagten bereits dem Grunde nach nicht. Im Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme, deren tatsächliche Würdigung mit der Berufung im Übrigen nicht angegriffen ist, konnten sichere Feststellungen zur Urheberschaft der weiteren Trockenbauarbeiten nicht getroffen werden. Zu Recht hat das Landgericht damit auf der Grundlage eines „non-liquet“ die Widerklageforderung des Beklagten - soweit sie erstinstanzlich den zugesprochenen Betrag von € 11.165,- überschritt und eine Beweisaufnahme erforderlich machte - abgewiesen.

Die hiergegen erhobenen Einwände des Beklagten zur Beweislastverteilung überzeugen nicht. Wie bereits an anderer Stelle ausgeführt, hat der Kläger die ursprünglich von ihm beauftragten Arbeiten aufgrund der Kündigung des Beklagten ab Ende Oktober 2014 nicht mehr fortgesetzt. Soweit der Beklagte den Kläger mit seiner Widerklage nunmehr für sämtliche mangelhaften Trockenbauarbeiten in Anspruch nimmt, hat er als Anspruchssteller zunächst zu beweisen, dass der Kläger die mangelhaften Arbeiten tatsächlich ausgeführt hat. In diesem Zusammenhang hat der Beklagte aber schon nicht dargelegt, dass sämtliche der von ihm bemängelten Arbeiten bis zur Kündigung des Klägers überhaupt abgeschlossen waren. Die geäußerte Vermutung, wonach die Arbeiten nur von dem Kläger und dessen Subunternehmern stammen können, da vergleichbar festgestellte Mängel auf eine vergleichbare Urheberschaft der Arbeitsleistungen schließen ließen, überzeugt schon deshalb nicht, weil bereits unklar ist, wer in der Folge der Kündigung des Klägers die Arbeiten fortgesetzt hat. Diese Kenntnis hatte mit Kündigung des Vertrages allein der Beklagte.

Der Kläger hat sich im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast zu seiner (beschränkten) Urheberschaft der Arbeiten erklärt. Soweit der Beklagte zuletzt nochmals im Schriftsatz vom 12. September 2018 die Glaubwürdigkeit dieser Angaben anzweifelt, führt auch dies nicht zu einer Umkehr der Beweislast. Das im Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme unangegriffene non-liquet geht damit zu Lasten des beweisbelasteten Beklagten.

Im Übrigen fehlt es auch für den erweiterten Widerklaganspruch an der Darlegung eines konkreten Vermögensschadens. Auf die obigen Ausführungen unter 1. e) wird an dieser Stelle umfassend Bezug genommen.

Aus dem nicht nachgelassenen Schriftsatz des Beklagten vom 12. September 2018 ergeben sich keine Anhaltspunkte, nach denen eine Wiedereröffnung der Verhandlung geboten gewesen wäre, § 156 ZPO.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Bei den Kosten des selbständigen Beweisverfahrens handelt es sich um Verfahrenskosten.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO.