OLG Hamburg, Urteil vom 31.01.2019 - 3 U 204/17
Fundstelle
openJur 2020, 2368
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Tenor

Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 12.07.2017 (Az.: 315 O 471/16) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 3. Januar 2017 (Az. 315 O 471/16) wird im Hauptsachetenor hinsichtlich der Ziffer I.1. bestätigt. Im Übrigen wird die einstweilige Verfügung aufgehoben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung insoweit zurückgewiesen.

Die Kosten der ersten Instanz werden der Antragstellerin zu 62,5% und der Antragsgegnerin zu 37,5% auferlegt. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Antragstellerin 57% und die Antragsgegnerin 43%.

Der Streitwert wird (im Hinblick auf die Entscheidung über den hilfsweise geltend gemachten markenrechtlichen Ansprüche) in Abänderung des Beschlusses des Landgerichts vom 03.01.2017 für die erste Instanz auf EUR 500.000,00 festgesetzt. Der Wert der Berufung beträgt EUR 437.500,00.

Gründe

A.

Die Antragstellerin macht gegen die Antragsgegnerin Unterlassungsansprüche aus Lauterkeitsrecht sowie hilfsweise aus zwei Unionsmarken geltend.

Die Antragstellerin ist eine Tochtergesellschaft der X AB (nachfolgend auch „X“), welche für diverse Branchen (Schiffstechnik, Bauwesen, verarbeitende Branchen und Schwerindustrie, Telekommunikation, Offshore-Öl und –Gas, Telekommunikation, Energie) Dichtungssysteme für Kabel und Rohre entwirft, produziert und vertreibt, welche dazu dienen, Räume im Bereich der Wanddurchführung von Kabeln und Rohren vor dem Eindringen von Wasser, Staub, Feuer etc. zu schützen und abzudichten.

X hat hierfür eine sog. Multidiameter- bzw. Mehrfachdurchmessertechnik entwickelt. Hiermit lassen sich die Dichtungsprodukte mittels der herausnehmbaren Gummischichten/-lamellen individuell an den Durchmesser der jeweiligen Kabel oder Rohre anpassen. Die auf dieser Technik beruhenden Dichtmodule, für welche X die Farben Schwarz und Blau verwendet, gibt es in diversen Größen bzw. Ausführungen, wie die nachfolgende Abbildung der RM-Modulserie beispielhaft zeigt (vgl. Anlage AST 15, S. 26):

Derartige Module werden, wenn es um Kabel- oder Leitungsdurchführungen durch eine Wand geht, innerhalb eines Rahmens, welcher neben den Modulen auch sog. Kraftverteilungsplatten und sowie ein Kompressionsmodul bzw. eine Keildichtung enthält, in die fragliche Wand eingesetzt. Bei unterirdischen Leitungen kommen demgegenüber typischerweise Mantelrohr-Dichtmodule zum Einsatz. Die Antragstellerin vertreibt die X-Produkte in der Bundesrepublik Deutschland.

Zu Gunsten von X bestand für diese Mehrfachdurchmesser- bzw. Multidiametertechnik Patentschutz, wobei das Europäische Patent in Bezug auf die Dichtmodule und Mantelrohre im Jahr 2010 ausgelaufen ist und das Europäische Patent bezüglich der in den Keildichtungen verwendeten Technik im Jahr 2015.

Die Antragstellerin und X verwenden die ausschnittsweise Abbildung einer solchen Modulvorderseite als graphisches Element in Verbindung mit dem Firmennamen, wie nachfolgend dargestellt:

X verfügt ferner über mehrere Unionsbildmarken, welche das Abbild einer solchen Modulvorder- bzw. Rückseite wiedergeben.

So wurde am 21.07.2009 zu der Registernummer 007376023 folgende Bildmarke in das Markenregister des EUIPO eingetragen:

Am 10.03.2016 (basierend auf der Markenanmeldung vom 11.11.2015) ist sodann die nachfolgend abgebildete Marke 014784375 beim EUIPO eingetragen worden:

Gegen letztere Marke hat die 2011 gegründete Antragsgegnerin, welche ebenfalls auf dem Gebiet der Kabel- und Rohrdichtungssysteme tätig ist und nach Ablauf des Patentschutzes ebenfalls Dichtungsprodukte mit der Mehrfachdurchmessertechnik anbietet (und zwar mit orange-schwarzer Farbgebung, wobei auf den Produktkörpern u.a. die Aufschrift www.y....it angebracht ist), ein Löschungsverfahren eingeleitet. In erster Instanz wurde der Löschungsantrag mit Entscheidung vom 14.03.2017 durch das EUIPO zurückgewiesen (Anlage AG 15). Die von der Antragsgegnerin angerufene Beschwerdekammer („Board of Appeal“) hat mit Entscheidung vom 16.11.2018 die Marke für verfallen erklärt (Anlage BB 24). X hat in der Folge beim Gericht der Europäischen Union Klage auf Aufhebung dieser Entscheidung erhoben; dieses Verfahren ist noch nicht abgeschlossen.

Zwischen der Antragsgegnerin und X bzw. Gesellschaften des X-Konzernverbundes wurden bzw. werden nach dem Markteintritt der Antragsgegnerin darüber hinaus noch weitere Rechtsstreitigkeiten geführt. Im Jahr 2015 strengte die X ein Verfügungsverfahren gegen die Antragsgegnerin beim High Court in Neu Delhi an, nachdem diese ihre Dichtungsprodukte mit der orange-schwarzen Farbgebung auf den indischen Markt gebracht hatte. Im Nachgang hierzu kam es zu weiteren Prozessen, u.a. in Italien, den USA und den Niederlanden. Die Antragsgegnerin hat u.a. eine negative Feststellungsklage gegen X und X Italia beim Tribunale di Milano eingereicht; diese betrifft nicht die hier streitgegenständlichen orange-schwarzen Produktgestaltungen der Antragsgegnerin, sondern die Nachfolgeausführungen in einer „Multicolor“-Gestaltung. Ferner hat die Antragsgegnerin auch die als Anlage BB 8 eingereichte Entscheidung des EUIPO gegen eine weitere X-Unionsmarke (Registernummer 14338735) erwirkt.

Die Antragstellerin, welche die Antragsgegnerin zunächst mit Schreiben vom 14.12.2016 abgemahnt hat, hat, nachdem die Antragsgegnerin im Rahmen eines von der Antragstellerin veranlassten Testkaufs Dichtungsmodule nach Deutschland geliefert hatte, mit Schriftsatz vom 19.12.2016 beim Landgericht Hamburg den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt, wobei sie geltend gemacht hat, ihr stünden lauterkeitsrechtliche Unterlassungsansprüche gegen die Antragsgegnerin zu, da deren Produktgestaltungen zu einer wettbewerbswidrigen Herkunftstäuschung und Rufausbeutung gemäß § 4 Nr. 3 a) und b) UWG sowie eine Irreführung des Verkehrs im Sinne von § 5 UWG führe. Hilfsweise stütze sie sich auf die Unionsmarken 014784375 und 007376023, da sie die Rechte aus diesen Marken aufgrund einer Ermächtigung durch X im eigenen Namen geltend machen könne.

Mit Beschluss vom 03.01.2017 (Az. 315 O 471/16) hat das Landgericht Hamburg, Zivilkammer 15, der Antragsgegnerin verboten

im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland

1. Dichtungsmodule in der nachfolgend wiedergegebenen Ausgestaltung:

a)

Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen

und/oder

b)

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und/oder

c)

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und/oder

d)

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und/oder

e)

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und/oder

f)

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und/oder

2. eine Keildichtung in der nachfolgend wiedergegebenen Ausgestaltung:

und/oder

3. ein Mantelrohr in der nachfolgend wiedergegebenen Ausgestaltung

Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen

anzubieten und/oder anbieten zu lassen und/oder zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen und/oder zu bewerben und/oder einzuführen.

Gegen diese einstweilige Verfügung hat die Antragsgegnerin Widerspruch eingelegt.

Zur Begründung hat sie vorgetragen:

Es fehle bereits an einem Verfügungsgrund. Die Antragstellerin habe bereits auf der Messe „FeuerTRUTZ“ in Nürnberg, welche am 17./18.2.2016 stattgefunden habe, Kenntnis von dem Vertrieb der streitgegenständlichen Produkte in der Bundesrepublik Deutschland erlangt. Die Stände der Parteien seien nur ca. 15m voneinander entfernt gewesen. Herr Harald N., der sich als Business Development Manager der Antragstellerin vorgestellt habe, habe ca. 10 Minuten an ihrem Stand verbracht und die streitgegenständlichen Produkte eingehend inspiziert, wobei er das Abziehen der Lamellenschichten selbst getestet habe (vgl. Anlagen AG 12/AG 14). Die Antragsgegnerin habe gegenüber den Besuchern der Messe, wie auch gegenüber Herrn N., deutlich gemacht, dass sie ihre Produkte ggf. auch nach Deutschland liefern könne.

Es fehle auch eine Wiederholungsgefahr hinsichtlich des Vertriebs und des Inverkehrbringens der Dichtungsmodule in Deutschland. Es habe bislang keinen ernsthaften Auftrag aus Deutschland gegeben. In Deutschland habe sie mit Ausnahme des Testkaufs mit den „Verletzerprodukten“ noch keinen Umsatz generiert. Der Testkauf sei von der Antragstellerin bewusst in Auftrag gegeben worden, um eine Wiederholungsgefahr sowie einen Gerichtsstand in Deutschland zu konstruieren, nachdem in Italien keine Dringlichkeit mehr gegeben gewesen sei. Da die Antragstellerin es darauf angelegt habe, sie zu einem Verkauf nach Deutschland zu verleiten, fehle es an einem Rechtschutzinteresse; die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen sei missbräuchlich iSv § 8 Abs. 4 UWG. .

Sie handle, indem sie Produkte mit der nunmehr gemeinfreien Technik anbiete, nicht wettbewerbswidrig. Allein aufgrund des Patentes habe der X-Konzern auf dem relevanten Markt keine ernsthaften Wettbewerber gehabt. Sie, die Antragsgegnerin, habe nach Ablauf des Patents als einzige Mitbewerberin unter Einsatz eines immensen Entwicklungsaufwandes und immenser Entwicklungskosten eigene Dichtsysteme unter Verwendung der nunmehr gemeinfreien Mehrfachdurchmessertechnik entwickelt, nachdem Kunden ihrem Gründer immer wieder mitgeteilt hätten, dass sie die Flexibilität der Mehrfachdurchmessermodule von X gegenüber den zuvor von der Antragsgegnerin vertriebenen Dichtmodulen mit Fixdurchmessern bevorzugten. Nun versuche die Antragstellerin, die ihre Monopolstellung beibehalten wolle, sie quasi ausbluten zu lassen, es sei ein Streit „David gegen Goliath“.

Es stelle sich bereits die Frage, ob eine wettbewerbliche Eigenart der Produkte der Antragstellerin bejaht werden könne. Jedenfalls aber könne diese sich nur auf die Verwendung der Farbe Blau beziehen, weil im Übrigen die Form und Gestaltung der Produkte technischen Notwendigkeiten geschuldet sei.

So sei die Quaderform dadurch bedingt, dass solche Module innerhalb des vorgegebenen Rahmens nebeneinander und übereinander ohne Lücken/Abstände einzusetzen seien. Die äußeren Maße der Produkte der Antragstellerin seien von MCT B. übernommen und entsprächen dem Marktstandard; im Wesentlichen böten alle Hersteller Dichtmodule an, welche dieselben Abmessungen hätten. X habe ab 1990 ihre Produkte auf der Basis der baugleichen Produkte der seit 1950 tätigen MCT B. A.B. hergestellt, welche 1990 absoluter Marktstandard gewesen seien. Auch dass der Grundkörper aus zwei symmetrischen Halbschalen bestehe, sei technisch bedingt und entspreche dem bereits durch die Fa. von MCT B. gesetzten Standard. Die unterschiedliche Farbgebung der Lamellen, welche notwendig seien, weil sie ermöglichten, dass die Produkte vor Ort an den jeweiligen Kabel- bzw. Rohrdurchmesser angepasst werden könnten, ermögliche es, den Innendurchmesser während der Montage schnell und fehlerfrei anzupassen, da die Ringe so schnell optisch erfasst und abgezählt werden könnten. Dies gelte analog für eine nachträgliche Inspektion. Die Dicke der Gummischichten und der Durchmesser der Lammelenschicht orientiere sich an den Größen der standardisierten Kabel. Dass nur zwei Farben verwendet würden, halte die Herstellungskosten gering. Da die Verwendung von schwarzem Material die Verwendung von Carbon ermögliche, sei Schwarz grundsätzlich die bevorzugte Farbe; das Material lasse sich mit den geforderten technischen Eigenschaften in kostengünstigster Weise als schwarzes Gummimaterial herstellen.

Sie habe sich durch die Verwendung der Farbe Orange und die Anbringung ihres Firmennamens so weit wie möglich von der Antragstellerin abgesetzt. Eine unmittelbare Leistungsübernahme sei nicht gegeben. Auch eine vermeidbare Herkunftstäuschung und Rufausbeutung fänden nicht statt.

Ansprüche der Antragstellerin aus Art. 9 UMV bestünden nicht. Bei der Marke 014784375 handele es sich um eine reine Sperrmarke. Die Antragstellerin, welche die Marke im Nachgang nach Einleitung des einstweiligen Verfügungsverfahrens in Indien angemeldet habe, habe mehrfach klargestellt, dass sie diese Marke nicht benutzen werde. Die weitere Marke 007376023 sei als rein beschreibendes Zeichen der für sie angemeldeten Waren sowie auch aufgrund der Freihaltebedürftigkeit nicht eintragungsfähig. Jedenfalls könne sie durch diese Marken nicht davon abgehalten werden, die in Frage stehende technische Funktion in ihren Produkten zu verwenden. Dies habe auch die Antragstellerin im Rahmen einer Stellungnahme gegenüber dem EUIPO bestätigt.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 3. Januar 2017 aufzuheben und den Antrag der Antragstellerin vom 19. Dezember 2016 zurückzuweisen.

Die Antragstellerin hat beantragt,

die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 3. Januar 2017 zu bestätigen.

Sie hat erstinstanzlich vorgetragen:

Sie habe erstmalig am 26.11.2016 im Rahmen des von der in Hamburg ansässigen Firma M. Werbung GmbH getätigten Testkaufs davon Kenntnis erlangt, dass die Antragsgegnerin die streitgegenständlichen Produkte auch innerhalb der Bundesrepublik Deutschland vertreibe.

Zwar hätten beide Parteien an der „FeuerTRUTZ“ teilgenommen, doch sei ihrem Mitarbeiter, Herrn N., seitens der am Stand der Antragsgegnerin anwesenden Mitarbeiter auf Nachfrage mitgeteilt worden, dass die Antragsgegnerin nicht über die für einen Vertrieb der streitgegenständlichen Dichtungsmodule in die Bundesrepublik Deutschland erforderlichen Brandschutz-Zertifizierungen verfüge und hoffe, im Rahmen der Messe in Erfahrung bringen zu können, welche Zertifizierungen man für einen Vertrieb nach Deutschland benötige.

Ihre Dichtungsmodule und Mantelrohrdichtungen nach der Mehrfachdurchmesser-Technologie seien wettbewerblich eigenartig. Sie zeichneten sich gegenüber allen zuvor bereits auf dem Markt befindlichen Produkten insbesondere durch die Gestaltung der Modulvorderseite aus, wobei insbesondere der Wechsel zwischen der Farbe Schwarz und der Kontrastfarbe Blau um den mittig liegenden, schwarzen Modulkern ein charakteristisches, markantes Unterscheidungsmerkmal darstelle. Ihre Gestaltungen besäßen eine erhebliche Bekanntheit bei den angesprochenen Fachkreisen, auch auf dem deutschen Markt. Die Antragsgegnerin habe durch die nahezu identische Nachahmung der Produkte der Antragstellerin Kosten gespart und könne ihre Produkte dadurch zu einem niedrigeren Preis anbieten, allerdings in minderer Qualität. Letzteres ergebe sich bereits daraus, dass den Produkten der Antragsgegnerin zahlreiche ISO- und/oder DIN-Zertifizierungen fehlten.

Ihr stünden hinsichtlich der angegriffenen Produktgestaltungen der Antragsgegnerin Unterlassungsansprüche zu aufgrund einer wettbewerbswidrigen Herkunftstäuschung und Rufausbeutung gemäß § 4 Nr. 3 lit. a) und lit. b) UWG sowie einer gezielte Behinderung i. S. d. § 4 Nr. 4 UWG. Im Übrigen erfolge auch eine Irreführung des Verkehrs im Sinne von § 5 UWG. Die Antragsgegnerin habe systematisch und absolut deckungsgleich ihre Produktpalette nachgeahmt. Durch die Nachahmung des gesamten Sortiments der Antragstellerin und die identische Übernahme des Produktdesigns werde eine vermeidbare Herkunftstäuschung hervorgerufen. Zugleich liege hierin eine unlautere Rufausbeutung, da die angesprochenen Verkehrskreise die Wertschätzung für das Original auf die Nachahmungen der Antragsgegnerin übertrügen: Aufgrund der deckungsgleichen Übernahme des Produktdesigns gehe der Verkehr davon aus, es handele sich um Produkte aus dem Hause der Antragstellerin in Gestalt einer neuen Serie oder Zweitmarke; zumindest müsse er jedoch annehmen, dass lizenzvertragliche Beziehungen zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin bestünden, was jedoch nicht der Fall sei.

Es bestehe weder ein Grund noch eine technische Notwendigkeit für die deckungsgleiche Übernahme ihrer Gestaltungsmerkmale. Die Gestaltung der X-Dichtungsmodule und Mantelrohrdichtungen bilde keinen einheitlichen Branchenstandard. Es gebe zahlreiche andere technische Lösungen und Ausgestaltungen, welche einen deutlichen Abstand zu der Gestaltung ihrer Dichtungsmodule und Mantelrohrdichtungen einhielten. So sei die Verwendung eines zweigeteilten Modulkörpers ebenso wenig technisch notwendig wie die Verwendung unterschiedlich eingefärbter Lamellen zur Bezeichnung unterschiedlicher Rohr- oder Kabeldurchmesser. Auch die äußeren Abmessungen der Dichtungsmodule, ihre rechteckige Grundform sowie die durch die Lamellenlösung ermöglichten Durchführungsmaße seien technisch nicht notwendig. Entsprechendes gelte für die Verwendung der Farbe Schwarz als Kontrastfarbe für jede zweite Lamelle und den Modulkern. Auch die Länge der Lamellen sei nicht technisch notwendig; diese müssten nicht mit dem Produktkörper abschließen, wie dies bei ihren Produkten und den Nachahmungen der Antragsgegnerin der Fall sei. Auch sei die Verwendung eines Modulkerns nicht technisch erforderlich, da an dieser Stelle ja das Kabel bzw. Rohr durchgeführt werde, so dass hier auch ein Freiraum gelassen werden könnte.

Mithin verfüge die Antragsgegnerin über zahlreiche Möglichkeiten, sich von der Produktgestaltung der Antragstellerin abzusetzen, gleichwohl mache sie sich aber durch ihre Nachahmung die Bekanntheit der X-Produkte zunutze und beute deren guten Ruf aus. Dass die Antragsgegnerin eine andere Signalfarbe verwende – Orange statt Blau – und ihre Firmenbezeichnung bzw. der Internetdomain der Antragsgegnerin auf den Produkten anbringe, stehe der Annahme einer Herkunftstäuschung und einer wettbewerbswidrigen Rufausbeutung nicht entgegen. Der Verkehr orientiere sich primär am Gesamteindruck der Produkte, mithin an den vorgenannten prägenden Gestaltungselementen. Hieran ändere auch die – ausgesprochen kleine – Aufschrift www.y....it auf den Produkten nichts. Selbst wenn dem Verkehr der Aufdruck auffiele, müsse der angesprochene Verkehr aber angesichts der aufgeführten, mannigfaltigen Parallelen zwischen den Produkten von einer Zweitmarke oder lizenzvertraglichen Verbindungen ausgehen.

Ihr Klagantrag sei darüber hinaus gemäß Art. 9 Abs. 1 lit. b) UMV begründet, wobei sie diesen Anspruch lediglich hilfsweise geltend mache.

Mit Urteil vom 12.07.2017 (Az. 315 O 471/16) hat das Landgericht Hamburg, Zivilkammer 15, die einstweilige Verfügung vom 03.01.2017 hinsichtlich der Ziffern I. 1 und I. 3 bestätigt; hinsichtlich der Ziffer I. 2 hat es die einstweilige Verfügung aufgehoben und den auf ihren Erlass gerichtete Antrag zurückgewiesen.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerechte Berufung der Antragsgegnerin. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und macht insbesondere geltend:

Das Landgericht habe angesichts des Geschehens auf der „FeuerTRUTZ“ zu Unrecht die Dringlichkeit bejaht. Insoweit sei in der angefochtenen Entscheidung allein die eidesstattliche Versicherung von Herrn N. zu Grunde gelegt worden, eine Auseinandersetzung mit den gegenläufigen eidesstattlichen Versicherungen von Frau A. und Herrn B. sei unterblieben. Allenfalls liege ein non liquet vor, welches zu Lasten der Antragstellerin gehe.

Das Landgericht habe sodann zu Unrecht eine wettbewerbliche Eigenart der Dichtmodule bejaht. Nicht berücksichtigt worden sei, dass die Modulgestaltung mit konzentrischen Lamellenfarben in mindestens zwei Kontrastfarben, von denen eine Schwarz sei, zwingend technisch bedingt sei. Zwar sei die blaue Farbgebung nicht technisch notwendig, sie habe aber vor diesem Hintergrund bewusst die Signalfarbe Orange gewählt, welche mit dem Blau der Antragstellerin nicht verwechslungsfähig sei. Die farbliche Absetzung der Lamellenschichten diene der optischen Bestimmung des Durchmessers und sei ein technisches Kernelement des Patents, welcher nunmehr gemeinfrei verwendet werden könne. Dass die Verwendung schwarzer Schichten technisch notwendig sei, ergebe sich daraus, dass für schwarzes Gummi der extrem widerstandsfähige Stoff Carbon verwendet werden könne, wie der Zeuge S. bestätigt habe. Die Verwendung von nur zwei Farben senke die Herstellungskosten. Soweit das Landgericht angenommen habe, es sei technisch möglich, die Lamellenschichten durch eine millimeterhohe Erhebung jeder zweiten Schicht abzugrenzen, sei dies unzutreffend, da dann die Dichtigkeit der Module nicht mehr gewährleistet sei. Soweit das Gericht ausführe, die streitgegenständliche Gestaltung werde vom Verkehr als charakteristisch für die Produkte der Antragstellerin angesehen, sei dies unter Berücksichtigung der jahrzehntelangen Monopolstellung selbstredend der Fall, jedoch würden die Verkehrskreise die Produkte immer nur in der ausschließlich verwendeten blauen Farbe mit der Antragstellerin in Verbindung bringen.

Es fehle an einer unlauteren Nachahmung. Zum einen sei zu sehen, dass die Produktgestaltung der Antragstellerin sich zwar aufgrund des jahrzehntelangen Monopols in den Produkten der Antragsgegnerin wiedererkennen lasse; das sei jedoch automatisch bei jedem Produkt der Fall, welches auf Basis eines entsprechenden abgelaufenen Patents hergestellt werde. Zum anderen handele es sich um ein sehr schlichtes Produkt, welches wenige technische Charakteristika aufweise und nahezu zu 99% aus der ehemals patentierten Technik bestehe. Zudem schließe die Kennzeichnung der Produkte mit der Firma der Antragsgegnerin bereits eine Nachahmung aus.

Weiter habe das Landgericht zu Unrecht eine (vermeidbare) Herkunftstäuschung angenommen. Das Angebot richte sich an Fachkreise, welche die unterschiedlichen Hersteller ganz genau auseinanderhalten könnten. Derartige Produkte würden von den Fachleuten anhand ganz spezifischer Anforderungen, welche sich je nach betroffener Branche unterschieden, geordert. Es sei auch nicht nachvollziehbar, warum die Fachkreise annehmen sollten, es werde durch X eine identische Zweitserie (selbst oder in Lizenz) in anderer Farbe produziert. Die Fachkreise seien daran gewöhnt, dass X-Produkte blau seien. Es handele sich auch nicht um Designprodukte, bei denen die Farbe aus ästhetischen Gründen eine Rolle spiele; die Produkte seien schließlich, sobald sie verbaut seien, nicht mehr sichtbar.

Wenn man aber trotz der abweichenden farblichen Gestaltung und der Aufbringung des Firmennamens eine Herkunftstäuschung annehmen wolle, sei diese jedenfalls unvermeidlich, weil die Übernahme von Merkmalen, die dem freizuhaltenden Stand der Technik angehörten, nicht als wettbewerbswidrig angesehen werden könne. Soweit das Landgericht davon ausgehe, dass sie ggf. Mehrkosten aufwenden müsse, um mehr als zwei Farben für ihre Produkte zu verwenden, sei das von der einschlägigen Rechtsprechung nicht gedeckt. Auf keinen Fall sei es zumutbar, wie das Landgericht meine, ggf. auf eine gänzlich andere technische Lösung auszuweichen.

Auch die Feststellungen des Landgerichts zu einer Rufausbeutung seien unzutreffend, da die äußeren Gestaltungsmerkmale der Produkte (mit Ausnahme der zweiten Farbe neben Schwarz) zwingend technisch bedingt seien. Es sei schon nicht nachvollziehbar, was das Landgericht damit meine, dass die Herkunftstäuschung zwar durch die Aufbringung der Produktbezeichnung und des Firmennamens ausgeschlossen werde, nicht aber in vollem Umfang die verkaufsfördernde Wirkung der gleichen Produktform. Eine etwaige „verkaufsfördernde Wirkung der gleichen Produktform“, was immer das sei, sei auch im Rahmen des § 4 Nr. 3 lit. b) UWG nicht tatbestandsrelevant. Sofern man eine Rufausbeutung annehme, sei diese jedenfalls nicht unangemessen. Wenn man die hier streitgegenständliche Multidiametertechnik verwende, komme es zu einer Anlehnung, diese sei die einzige Möglichkeit eines Marktzutritts.

Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht einen Behinderungswettbewerb sowie eine Verwechslungsgefahr angenommen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

das am 12.07.2017 verkündete Urteil des Landgerichts Hamburg, Az. 315 O 471/16, teilweise hinsichtlich der Ziffern I.1. und I.3. der einstweiligen Verfügung vom 3.1.2017 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 19.06.2016 unter Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom 03.01.2017 zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Berufung der Antragstellerin zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil, wobei sie ihren erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und vertieft. Ergänzend macht sie insbesondere geltend, die Dichtungsmodule der Antragsgegnerin enthielten einen signifikant hohen Anteil sogenannter Halogen-Chlorine, welcher den von der Internationalen elektronisch-chemischen Kommission für die Definition „Halogen-frei“ festgesetzten Grenzwert weit überschritten. Verschiedene Industriezweige verlangten jedoch, dass Gummidichtungen keine Halogene enthielten, weil diese, falls sie im Falle eines Feuers freigesetzt würden, für Menschen gesundheitsschädlich seien und zu schweren Schäden an elektronischen Apparaten und Vorrichtungen führten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die angefochtene Entscheidung sowie die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 8. November 2018 Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 12.07.2017 (Az. 315 O 471/16) erweist sich als zulässig (hierzu nachfolgend unter Ziff. I), jedoch nur teilweise als begründet (hierzu unten Ziff. II).

I.

Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der Rechtsverfolgung der Antragstellerin bestehen nicht.

1. Es besteht zunächst ein Verfügungsgrund. Es ist überwiegend wahrscheinlich, dass die Antragstellerin erst durch den Testkauf Kenntnis von dem als rechtswidrig beanstandeten Verhalten der Antragsgegnerin erlangt hat. Anhaltspunkte dafür, dass sie in positiver Kenntnis der maßgeblichen Umstände dieses Verhalten längere Zeit hingenommen hat, so dass aus ihrem Abwarten geschlossen werden könnte, ihr sei die Angelegenheit nicht eilig, sind nicht ersichtlich.

Zwar ist unstreitig, dass der für X tätige Herr N. anlässlich der „FeuerTRUTZ“ im Februar 2016 den Stand der Antragsgegnerin besucht und sich die streitgegenständlichen Produkte angesehen hat. Jedoch ist schon nicht ersichtlich, dass sich die Antragstellerin dessen Kenntnis zurechnen lassen muss. Maßgeblich ist grundsätzlich nur das Wissen der Personen, die im Unternehmen bzw. im Konzern für die Vermittlung und/oder Geltendmachung von Wettbewerbsverstößen zuständig sind; das Wissen außenstehender Dritter ist demgegenüber nur dann relevant, wenn sie ausdrücklich zu Wissensvertretern bestellt worden sind (vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, Urteil vom 12. Juli 2006, 5 U 179/05, juris Rn. 30). Insoweit fehlt es in Bezug auf Herrn N., welcher ausweislich der Anlage AST 21 tätig ist als „Global Segment Manager für den Bereich Construction“ an jeglichem Vortrag der Antragsgegnerin.

Zudem kann nicht festgestellt werden, dass die Antragstellerin angesichts des Geschehens auf der Messe davon ausgehen konnte oder musste, dass die Antragsgegnerin die fraglichen Module auch nach Deutschland liefern würde. Die Antragstellerin hat vorgetragen, Herrn N. gegenüber sei erklärt worden, es fehlten noch notwendige Zertifizierungen, konkret eine Brandschutz-Zertifizierung. Insoweit ist auch unstreitig zwischen den Parteien, dass zum Zeitpunkt, als die „FeuerTRUTZ“ – Messe stattfand, bestimmte Brandschutzzertifizierungsverfahren für die Produkte der Antragsgegnerin noch nicht abgeschlossen waren. Auch haben die Mitarbeiter der Antragsgegnerin in ihren gleichlautenden eidesstattlichen Versicherungen lediglich erklärt, sie hätten gegenüber Herrn N. angegeben, dass man „ggf.“ („possibly“) auch nach Deutschland liefern könne. Der Schilderung der Antragstellerin, dass über Zertifizierungen insbesondere in Bezug auf den Brandschutz gesprochen worden sei, ist die Antragsgegnerin damit nicht konkret entgegengetreten. Vor diesem Hintergrund durfte die Antragstellerin, selbst wenn man ihr die Kenntnis des Herrn N. zurechnen würde, die Antragsgegnerin in Bezug auf den deutschen Markt weiterhin lediglich als potentielle Wettbewerberin ansehen. Sie war nicht gehalten, zu diesem Zeitpunkt abstrakt zu prüfen, wie der Zertifizierungsstand der Module der Antragsgegnerin war und ob es hiervon ausgehend bereits Einsatzmöglichkeiten in Deutschland gab.

2. Soweit die Antragsgegnerin erstinstanzlich unter Verweis auf das Testkaufgeschehen geltend gemacht hat, es fehle an dem erforderlichen Rechtsschutzinteresse, kann dem nicht gefolgt werden. Die bloße Veranlassung des Kaufes der von der Antragsgegnerin angebotenen Produkte stellt keine Konstellation dar, in welcher mit verwerflichen Mitteln auf einen Wettbewerbsverstoß des Wettbewerbers hingewirkt wird.

3. Soweit die Antragstellerin hilfsweise mehrere Verfügungsgründe im Wege einer alternativen Klagehäufung verfolgt, hat sie die gebotene Bestimmung der Reihenfolge vorgenommen, indem ihr Prozessbevollmächtigter in der Berufungsverhandlung vom 08.11.2018 klargestellt hat, dass die Antragstellerin sich, soweit hilfsweise markenrechtliche Ansprüche in Rede stehen, zunächst auf die Unionsmarke 014784375 sowie nachrangig hilfsweise auf die Unionsmarke 007376023 stützt.

II.

In der Sache hat die Berufung der Antragsgegnerin nur teilweise Erfolg. Zwar steht der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin kein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch wegen einer Herkunftstäuschung des Verkehrs, einer Rufausbeutung oder einer Rufschädigung (§§ 3, 4 Nr. 3 lit. a] und lit. b] UWG) oder einer systematischen Nachahmung und Behinderung infolge des Vertriebs der streitgegenständlichen Dichtmodule zu (unten Ziff. 1.), ebenso wenig wie ein Anspruch nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Abs. 2 UWG (unten Ziff. 2.). Jedoch stehen der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin hinsichtlich der Dichtmodule (Ziffer I.1 des Klagantrags) Unterlassungsansprüche aus der Unionsmarke 014784375 zu; insoweit ist sie von der Markeninhaberin, der X AB, ausweislich der Anlage Ast 13 zur Geltendmachung der Rechte im eigenen Namen ermächtigt worden (unten Ziffer 3).

1. Die von der Antragsgegnerin vertriebenen Dichtungsmodule und Mantelrohre sind nicht unlauter nach § 4 Nr. 3 lit. a) und/oder lit. b) UWG. Zwar geht der Senat davon aus, dass die von der Antragstellerin vertriebenen Produkte aus der Sicht der angesprochenen Fachkreise wettbewerblich eigenartig sind (unten lit. a]). Auch ist anzunehmen, dass die Antragsgegnerin diese Erzeugnisse mit den angegriffenen Produktausstattungen nachgeahmt hat (unten lit. b]). Besondere wettbewerbliche Umstände, die die Handlungen der Antragsgegnerin als unlauter erscheinen ließen, liegen jedoch nicht vor (unten lit. c]).

a. Vorliegend ist bei Zugrundelegung von einer wettbewerblichen Eigenart der Dichtmodule sowie auch des Mantelrohrs der Antragstellerin auszugehen, wobei sich diese vorliegend überwiegend aus den gemeinsamen Gestaltungselementen der verschiedenen Produkte ergibt.

(1) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn seine konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH, GRUR 2015, 909, Rn. 10 - Exzenterzähne; GRUR 2016, 730, Rn. 33 - Herrnhuter Stern). Für die Bestimmung der wettbewerblichen Eigenart ist der Gesamteindruck des nachgeahmten Erzeugnisses maßgebend. Dieser kann durch Gestaltungsmerkmale bestimmt oder mitbestimmt werden, die zwar nicht für sich genommen, aber in ihrem Zusammenwirken geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft des nachgeahmten Produkts aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen. Technisch notwendige Gestaltungsmerkmale - also Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen - können aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen. Die Übernahme solcher nicht oder nicht mehr unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungsmerkmale ist mit Rücksicht auf den Grundsatz des freien Stands der Technik wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Handelt es sich dagegen nicht um technisch notwendige Merkmale, sondern nur um solche, die zwar technisch bedingt, aber frei austauschbar sind, ohne dass damit Qualitätseinbußen verbunden sind, können sie eine wettbewerbliche Eigenart (mit)begründen, sofern der Verkehr wegen dieser Merkmale auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Unternehmen Wert legt oder mit ihnen gewisse Qualitätserwartungen verbindet (BGH, GRUR 2017, 734, Rn. 19 - Bodendübel).

(2) Interessierte Verkehrskreise sind im Streitfall ausschließlich die Fachkreise, welche die Dichtungsmodule und Mantelrohre erwerben und verwenden bzw. verwenden lassen.

(3) Die wettbewerbliche Eigenart der X-Dichtmodule ergibt sich aus der klar gegliederten geometrischen Form (Quader), der an seiner Vorder- und Rückseite nicht bis ganz nach außen reichende Ringe mit einem Farbwechsel in kontrastreicher schwarz-blauer Farbgebung aufweist, welche wiederum um einen Kern gelagert sind, der aufgrund seiner schwarzen Farbe in einem Farbkontrast zu dem ihn umschließenden Ring, der in der blauen Farbe des Produktkörper gehalten ist, steht. Darauf, dass diese Gestaltungsmerkmale (mit Ausnahme der Verwendung der blauen Farbe für den Modulkörper und jede zweite Lamelle) auch technische Funktionen erfüllen, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Es fehlt nämlich an einer technischen Notwendigkeit der einzelnen Gestaltungsmerkmale und der gewählten Kombination. Das seitens der Antragstellerin insbesondere in der Antragsschrift sowie der Replik dargelegte werbliche Umfeld belegt, dass es für die Durchführung von Rohren und Kabeln durch Wände mit Hilfe derartiger Produkte eine Vielzahl unterschiedlicher Gestaltungsmöglichkeiten gibt, welche ohne einen quaderförmigen Modulkörper und konzentrisch um einen schwarzen Kern angeordnete Lamellen, die im Wechsel schwarz gefärbt bzw. in der Farbe des Modulkörpers gehalten sind, auskommen. Beispielsweise kann – anstelle der ablösbaren Lamellen – mit verschiedenen Einsätzen oder auch mit einlegbaren Lamellen gearbeitet werden. Auch der Farbwechsel der Einlagen oder Lamellen ist nicht technisch zwingend, da diese entsprechend beschriftet werden können. Auch ist die Verwendung der Farbe Schwarz für jede zweite Lamelle und den Kern entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin nicht technisch notwendig. Die Antragsgegnerin hat bestätigt, dass die orangenen Teile ihrer Module über dieselben Eigenschaften verfügen wie die schwarz eingefärbten. Alleine dass, wie die Antragsgegnerin geltend macht, die Verwendung der Farbe Schwarz mit einer Kostenersparnis verbunden sein mag, genügt nicht für die Bejahung einer technischen Notwendigkeit. Vor diesem Hintergrund ist ferner entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin auch die Beschränkung auf zwei Farben aufgrund der damit verbundenen Kostenvorteile nicht technisch notwendig.

Bei den ebenfalls noch streitgegenständlichen Mantelrohren ergibt sich die wettbewerbliche Eigenart aus den im Inneren befindlichen Ringen mit schwarz-blauer Farbgebung sowie der Verwendung der Farbe Blau für den Produktkörper. Nach dem oben Gesagten sind auch diese Gestaltungsmerkmale unter Berücksichtigung des in der Antragsschrift dargelegten Marktumfelds nicht technisch notwendig.

(5) Eine technische Notwendigkeit zur Übernahme dieser Gestaltungsmerkmale ergibt sich auch nicht aus dem Interesse der Antragsgegnerin, mit den Erzeugnissen der Antragstellerin kompatible Produkte anzubieten. Dies führt nicht zur Bejahung einer technischen Notwendigkeit. Auf die "Regalsystem"-Rechtsprechung des BGH, wonach beim Bestehen eines Ersatz- und Erweiterungsbedarfs technisch und optisch kompatible Konkurrenzprodukte unter dem Gesichtspunkt der Unvermeidbarkeit einer Herkunftstäuschung wettbewerbsrechtlich zulässig sein können, kann sich die Antragsgegnerin im Zusammenhang mit der wettbewerblichen Eigenart nicht mit Erfolg berufen (vgl. BGH, GRUR 2013, 951, Rn. 23 - Regalsystem). Im Übrigen ist das Bestehen eines solchen Ersatz-/Erweiterungsbedarfs von der Antragsgegnerin weder schlüssig dargelegt noch sonst ersichtlich.

(6) Die für den wettbewerbsrechtlichen ergänzenden Leistungsschutz weiter erforderliche gewisse Bekanntheit des geschützten Produkts ist im Streitfall ebenfalls gegeben. Die große Bekanntheit der X-Produkte bei den angesprochenen Fachkreisen, welche auch in der von ihr vorgelegten Verkehrsbefragung bestätigt wird, steht zwischen den Parteien nicht im Streit. Insoweit ist die nach Auffassung des Senats die ursprünglich durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart mit Blick auf den lange Jahre exklusiven, weil patentgeschützten, Vertrieb und die sich hieraus ergebende Bekanntheit als gesteigert anzusehen.

b. Die angegriffenen Dichtmodule sowie das weiter angegriffene Mantelrohr erweisen sich auch als Nachahmung der von der Antragstellerseite vertriebenen Produkte, wobei diese allerdings im Hinblick darauf, dass die Antragsgegnerin anstelle der unstreitig herkunftshinweisenden Farbe Blau die Farbe Orange verwendet, nicht als nahezu identisch, sondern als nachschaffend anzusehen ist.

Eine Nachahmung setzt voraus, dass das angegriffene Produkt dem Originalprodukt so ähnlich ist, dass es sich in ihm wiedererkennen lässt (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 45 - Bodendübel; BGH, GRUR 2017, 79, Rn. 64 – Segmentstruktur; BGH, GRUR 2015, 1214, Rn. 78 - Goldbären). Die Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse ist nach ihrem Gesamteindruck zu beurteilen. Dabei müssen gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sein, die die wettbewerbliche Eigenart des Erzeugnisses ausmachen, für das Schutz beansprucht wird (BGH, a.a.O., Rn. 45 - Bodendübel; BGH, GRUR 2010, 1125, Rn. 25 - Femur-Teil).

So liegt der Fall hier. Die angegriffenen Produkte der Antragsgegnerin zeichnen sich ebenfalls durch die Gestaltungsmerkmale aus, die auch die Gestaltung der Dichtungsmodule der Antragstellerin sowie ihres Mantelrohrs bestimmen. Angesichts der - abgesehen von der Verwendung der Farbe Orange für die Produktkörper sowie Teile der Lamellen - vorliegenden Übereinstimmung der Modul- und Mantelrohrgestaltungen in den übrigen den Gesamteindruck und die wettbewerbliche Eigenart mitprägenden Merkmalen lassen sich die Originalprodukte in den angegriffenen Produkten deutlich wiedererkennen. Allerdings führt die Verwendung der Farbe Orange anstelle der Farbe Blau für den Modulkörper und jede zweite Lamelle zu einer in den Blick fallenden und deutlichen Veränderung des Gesamteindrucks, so dass lediglich eine nachschaffende Nachahmung bejaht werden kann.

c. Es fehlen indes besondere wettbewerbliche Umstände, die das Angebot der nachgeahmten Ware die angegriffenen Produkte der Antragsgegnerin als unlauter i.S.d. § 4 Nr. 3 UWG erscheinen ließen. Weder kommt es zu einer zur Verwirklichung des Verbotstatbestandes des § 4 Nr. 3 lit. a) UWG notwendigen Herkunftstäuschung (unten Ziff [1]), noch zu einer Rufausbeutung (unten Ziff. [2]) oder einer Rufbeeinträchtigung i.S. des § 4 Nr. 3 lit. b) UWG (unten Ziff. [3]). Auch eine Behinderung ist nicht feststellbar (unten Ziff. [4]).

(1) Zu einer (vermeidbaren) Herkunftstäuschung kommt es nicht.

Eine Herkunftstäuschung ist vermeidbar, wenn sie durch geeignete und zumutbare Maßnahmen verhindert werden kann. Ob und welche Maßnahmen dem Wettbewerber zur Verhinderung einer Herkunftstäuschung zugemutet werden können, ist anhand einer umfassenden Interessenabwägung zu beurteilen, bei der das Interesse des Herstellers des Originalprodukts an der Vermeidung einer Herkunftstäuschung, das Interesse der Wettbewerber an der Nutzung nicht unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungselemente sowie das Interesse der Abnehmer an einem Preis- und Leistungswettbewerb zwischen unterschiedlichen Anbietern zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, GRUR 2013, 951, Rn. 35 f. - Regalsystem; GRUR 2015, 909, Rn. 33 - Exzenterzähne; GRUR 2016, 730, Rn. 68 - Herrnhuter Stern). Die Übernahme ästhetischer Gestaltungsmerkmale, mit denen die angesprochenen Verkehrskreise Herkunftsvorstellungen verbinden, ist regelmäßig nicht sachlich gerechtfertigt, weil den Wettbewerbern in aller Regel ein Ausweichen auf andere Gestaltungsformen und damit ein Abstand zum Original möglich und zumutbar ist (vgl. BGH, GRUR 2013, 951, Rn. 38 - Regalsystem; GRUR 2013, 1052, Rn. 42 - Einkaufswagen III; GRUR 2015, 909, Rn. 34 - Exzenterzähne; GRUR 2016, 730, Rn. 68 - Herrnhuter Stern). Hingegen kann die Übernahme von Merkmalen, die dem freien Stand der Technik angehören und unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks, der Verkäuflichkeit der Ware sowie der Verbrauchererwartung der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen, grundsätzlich nicht als wettbewerbsrechtlich unlauter angesehen werden. Wettbewerbern ist es regelmäßig nicht zuzumuten, auf eine angemessene technische Lösung zu verzichten, um die Gefahr einer Herkunftstäuschung zu vermeiden. Dagegen kann es ihnen zuzumuten sein, dieser Gefahr durch eine (unterscheidende) Kennzeichnung ihrer Produkte entgegenzuwirken (vgl. BGH, GRUR 2012, 58, Rn. 46 - Seilzirkus; BGH, GRUR 2015, 909, Rn. 35 - Exzenterzähne). Ein strengerer Maßstab gilt lediglich im Falle der (fast) identischen Übernahme (vgl. BGH, GRUR 2012, 1155, Rn. 39 - Sandmalkasten; BGH, GRUR 2015, 909, Rn. 36 - Exzenterzähne).

(a) Vorliegend ist, wie dargelegt, eine nachschaffende Nachahmung gegeben. Ferner ist zu sehen, dass die übernommenen Gestaltungsmittel, welche die wettbewerbliche Eigenart der X-Produkte ausmachen, zwar nicht technisch notwendig, wohl aber technisch bedingt sind. So vereinfacht die Quaderform sowohl die Einsetzung der Module in einen rechteckigen Rahmen als auch die Verpackung der Produkte in einen Karton. Die ringförmigen Lamellen ermöglichen eine individuelle Anpassung des Innendurchmessers der Module bzw. Mantelrohre an das jeweilige Rohr bzw. Kabel, wobei der Farbwechsel in Kontrastfarben die Bestimmung des Innendurchmessers erleichtert. Die Zweifarbigkeit vereinfacht den Herstellungsprozess, wobei die Wahl der Farbe Schwarz die Verwendung von Carbon als Produktionsstoff ermöglicht. Der bei den Modulen verwendete Kern ermöglicht die Verwendung eines Moduls ohne Kabel bzw. Rohr, wobei hier, anders als bei einem Blindstück, nachträglich ein weiteres Kabel bzw. Rohr durchgeführt werden kann. Auch hat die Antragsgegnerin dadurch, dass sie anstelle der Farbe Blau die Farbe Orange verwendet, auf ihren Produkten die Aufschrift www.y....it anbringt und ihre Verpackungen mit „Y...®“ sowie www.y....it beschriftet, einer Herkunftstäuschung entgegengewirkt. Darüber hinausgehende Abgrenzungsmaßnahmen sind ihr nicht abzuverlangen. In dieser Konstellation hat das Interesse der Antragsgegnerin als Wettbewerberin an der Nutzung einer gemeinfreien technischen Lösung sowie das Interesse der Abnehmer an einem Preis- und Leistungswettbewerb gegenüber dem Interesse der Antragstellerin an der Vermeidung einer allenfalls noch geringen Gefahr einer Herkunftstäuschung Vorrang.

(b) Selbst wenn man davon abweichend vorliegend trotz der ins Auge fallenden Abweichung bei der Farbgebung von einer nahezu identischen Nachahmung ausgehen würde, ergäbe sich daraus nichts für die Antragstellerin Günstigeres.

Bei einer nahezu identischen Nachahmung ist es allerdings einem Wettbewerber regelmäßig zuzumuten, auf eine andere angemessene technische Lösung auszuweichen, wenn er der Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht auf andere Weise - etwa durch eine (unterscheidende) Kennzeichnung seiner Produkte - entgegenwirken kann (BGH, GRUR 2015, 909, Rn. 36 - Exzenterzähne). Eine Herkunftstäuschung kann durch eine deutlich sichtbare, sich vom Originalprodukt unterscheidende Kennzeichnung der Nachahmung ausgeräumt werden, wenn die angesprochenen Verkehrskreise diese einem bestimmten Unternehmen nicht allein anhand ihrer Gestaltung zuordnen, sondern sich beim Kauf auch an den Herstellerangaben in der Werbung, den Angebotsunterlagen oder an der am Produkt angebrachten Herstellerkennzeichnung orientieren (vgl. BGH, GRUR 2000, 521, 524 - Modulgerüst I; BGH, a.a.O., Rn. 61 - Bodendübel).

Vorliegend spricht nichts dafür, dass der angesprochene Fachverkehr in der maßgeblichen Erwerbssituation die Produkte der Antragsgegnerin dem Hause X zuordnet.

Die streitgegenständlichen Produkte sind für spezielle Einsatzbereiche konstruiert, nämlich den Schutz und die Abdichtung von Wanddurchführungen für Rohre und Kabel im Hinblick auf Einflüsse wie beispielsweise Feuer, Wasser, Druck, Staub und Tiere. Derartig spezielle Gegenstände werden nicht vom Durchschnittsverbraucher im Vorbeigehen auf Sicht gekauft, sondern von einem spezialisierten und informierten Publikum – insbesondere den auf diesen Gebieten tätigen Fachunternehmern. Auch dem Fachverkehr werden solche Module und Mantelrohre nicht unverpackt, etwa als Mitnahmeprodukte in Baumärkten, angeboten. Vielmehr erwerben die Fachkreise derartige Produkte nach näherer Prüfung und Vorabinformation Der Fachverkehr muss jeweils unter Berücksichtigung der jeweiligen Gegebenheiten des Einsatzortes prüfen, welche Module mit welchen Maßen, vor allem aber welchen abdichtenden Eigenschaften – sowie gegebenenfalls welchen Zertifizierungen – benötigt werden. Hierfür kann er sich beispielsweise an Katalogmaterial oder an Angaben in sonstigen Angebotsunterlagen bzw. im Internet orientieren. Der Fachverkehr erkennt daher bereits anhand der ihm hierbei entgegen tretenden Herstellerangaben, an denen er sich orientiert, wer der Hersteller des jeweiligen Moduls ist.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer sog. post-sale-confusion. Insoweit ist zu sehen, dass im Lauterkeitsrecht nach der Rechtsprechung des BGH für die Beurteilung, ob eine Herkunftstäuschung erfolgt, der Zeitpunkt bis zur Kaufentscheidung maßgeblich ist, da eine nicht spätestens im Zeitpunkt des Kaufs, sondern erst nachfolgend auftretende Herkunftstäuschung keine Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz begründen kann (BGH, BGHZ 161, 204, 211 – Klemmbausteine III). Unabhängig davon ist eine nachfolgend auftretende Herkunftstäuschung auch nicht überwiegend wahrscheinlich. Zu sehen ist, dass auf den Modulen der Antragsgegnerin seitlich die ihre Firma beinhaltende Internetadresse www.y....it aufgedruckt ist und dass ihre Modulverpackungen ausweislich der Abbildung in dem eingereichten Prospekt (Anlage AST 6, dort S. 5) mit „Y...®“ sowie www.y....it beschriftet sind. Mithin wird der Handwerker, der die Produkte auspackt und verwendet, durch die Angaben zur Antragsgegnerin auf der Verpackung sowie den Produkten selbst hinreichend darüber informiert, dass diese nicht von der Antragstellerin stammen.

Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Fachverkehr davon ausgehen könnte, dass es sich bei „Y...“ um eine Handelsmarke der Antragstellerin bzw. X handeln könnte oder gesellschaftsrechtliche bzw. sonstige wirtschaftliche Verflechtungen der Parteien vermuten könnte. Insoweit ist nicht erkennbar, aus welchem Grund der Fachverkehr die Vorstellung entwickeln sollte, dass die seit Jahrzehnten mit ihren Produkten auf dem Markt präsente Fa. X bzw. die Antragstellerin ihre Module und Mantelrohre nunmehr (ohne irgendeinen Hinweis auf „X“) unter einer derartigen Handelsmarke herausbringen oder dass sie eine gesellschaftsrechtliche oder lizenzvertragliche Bindung mit der Antragsgegnerin eingegangen sein könnte. Bloße Vermutungen allgemeiner Art genügen dafür nicht. Vielmehr muss eine derartige Verbindung für den Verkehr aufgrund konkreter Anhaltspunkte für den konkreten Fall naheliegend sein. Hierfür ist es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes jedenfalls dann, wenn – wie hier – Fachkreise angesprochen sind, weder ausreichend, dass die Produkte der Parteien nahezu vollkommen übereinstimmen und erhebliche Unterschiede zu den Konkurrenzmodellen anderer Wettbewerber aufweisen, noch dass eine erhebliche Anzahl an Modellen unter Übernahme der Bedienungsanleitungen nachgeahmt wird; auch unter Berücksichtigung solcher Umstände ist, so der Bundesgerichtshof, nicht ersichtlich, weshalb das Fachpublikum trotz der deutlichen Kennzeichnung der Produkte mit dem Herstellerkennzeichen des Nachahmers annehmen sollte, die Produkte seien unter Lizenz des Originalherstellers produziert worden (BGH, BeckRS 2018, 31382, Rn. 20 – Industrienähmaschinen). Ein hinreichender Hinweis auf vertragliche Beziehungen der Parteien kann vielmehr darin zu sehen sein, dass der Nachahmer zuvor die Originalprodukte vertrieben hat (BGH, GRUR 2007, 984, Rn. 36 - Gartenliege) oder die Parteien früher einmal durch einen Lizenzvertrag verbunden waren (BGH, BeckRS 2018, 31382, Rn. 20 – Industrienähmaschinen).

Ausgehend von diesen Grundsätzen sind vorliegend keine Umstände ersichtlich, die den angesprochenen Fachverkehr trotz der abweichenden Herstellerkennzeichnung zu der Annahme geschäftlicher oder organisatorischer Beziehungen zwischen der Antragsgegnerin einerseits und der Antragstellerin bzw. X andererseits verleiten könnten. Hierfür genügt, da jedweder Hinweis auf X fehlt, weder die Übernahme der Multidiametertechnik an sich noch die weiterer Gestaltungsmerkmale. Vielmehr ist anzunehmen, dass die abweichende Farbgebung der Produkte der Antragsgegnerin für den Verkehr, der in der von der Antragstellerin durchgängig für ihre Produkte verwendeten Farbe Blau einen Herkunftshinweis erkennt und durch die Angabe "Y...“ auf einen anderen Hersteller hingewiesen wird, eher ein weiterer Anhaltspunkt dafür ist, dass die Antragsgegnerin eine Konkurrentin der Antragstellerin ist.

(2) Ansprüche der Antragstellerin wegen einer unangemessenen Ausnutzung der Wertschätzung der X-Dichtungsmodule und -Mantelrohre (§§ 3, 4 Nr. 3 lit. b] UWG) bestehen ebenfalls nicht.

Eine unlautere Rufausnutzung liegt vor, wenn die Eigenart und die Besonderheit des Originalerzeugnisses zu Qualitätserwartungen führen, die diesem Produkt zugeschrieben werden und der Nachahmung deshalb zugutekommen, weil der Verkehr sie mit dem Original verwechselt (BGH, GRUR 2010, 1125ff., Rn. 41 – Femur-Teil). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine unlautere Rufausbeutung allerdings auch ohne solche Täuschung der angesprochenen Verkehrskreise auf einer Anlehnung an die fremde Leistung beruhen, die eine erkennbare Bezugnahme auf den Mitbewerber oder seine Produkte erfordert. Die Frage, ob hierdurch eine Gütevorstellung unangemessen ausgenutzt wird, ist jeweils im Wege einer Gesamtwürdigung zu beantworten, bei der alle relevanten Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Grad der Anlehnung sowie die Stärke des Rufs des nachgeahmten Produkts, zu berücksichtigen sind. Dabei kann grundsätzlich schon die Annäherung an die verkehrsbekannten Merkmale eines fremden Produkts als solche zu einer für die Annahme einer Rufausbeutung erforderlichen Übertragung der Gütevorstellung führen. Allerdings reicht für eine Rufausbeutung nicht aus, wenn lediglich Assoziationen an ein fremdes Produkt und damit Aufmerksamkeit erweckt werden (BGH, a.a.O., Rn. 42 – Femur-Teil). Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass entsprechende Assoziationen auch die typische und nahezu zwangsläufige Folge eines zuvor gewährten monopolartigen Schutzes darstellen können (BGH, WRP 2005, 476, 480 – Klemmbausteine).

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die X-Produkte über einen guten Ruf verfügen. In Anbetracht der fehlenden Herkunftstäuschung ist aber nicht festzustellen, dass eine Übertragung des guten Rufs der Produkte der Antragstellerin auf die der Antragsgegnerin stattfindet. Auch wenn die Antragsgegnerin bei den Dichtmodulen nicht nur die Multidiametertechnik, sondern auch die Produktpalette der Antragstellerin übernommen hat, unterscheidet der hier angesprochene spezialisierte Fachverkehr im Rahmen der Einschätzung der Produkte sehr genau zwischen den bereits seit Jahrzehnten im Einsatz befindlichen Erzeugnissen der Fa. X und den erst seit kurzem erhältlichen Produkten der Antragsgegnerin. Insoweit ist auch zu sehen, dass X für ihre Produkte aufgrund ihrer jahrzehntelangen Markttätigkeit umfassend über Zertifizierungen für die verschiedensten Einsatzzwecke verfügt, während die Antragsgegnerin erst nach und nach solche Zertifizierungen für ihre Produkte erwerben muss. Gerade die jahrelange Bewährtheit der X-Produkte im Praxiseinsatz und die hier bereits umfassend vorhandenen Zertifizierungen prägen den Blick des spezialisierten Fachverkehrs und seine Wertschätzung. Wenn dem angesprochenen Verkehrskreis aber bewusst ist, dass die Produkte aus unterschiedlichen Unternehmen stammen und dass die Produkte der Antragsgegnerin nicht im jahrzehntelangen Einsatz erprobt und umfassend zertifiziert sind, wird trotz der Übernahme der Gestaltungsmerkmale sowie der Produktpalette nicht in relevantem Maße eine Rufübertragung stattfinden. Das Interesse der Antragsgegnerin, mit den bisher auf dem Markt bekannten Produkten in ähnlicher Ausgestaltung konkurrieren zu wollen, überwiegt das Interesse der Fa. X und der Antragstellerin daran, die bisher genutzten und gut im Markt eingeführten Gestaltungen, die keinen Patentschutz mehr genießen, allein zu verwenden.

(3) Aus den vorgenannten Gründen scheidet auch eine Beeinträchtigung der Wertschätzung i.S. des § 4 Nr. 3 lit. b) UWG aus, ohne dass es maßgeblich darauf ankommt, ob die Produkte der Antragsgegnerin hinter denen der Antragstellerin qualitativ zurückbleiben, wie die Antragstellerin unter Verweis auf fehlende Zertifizierungen sowie einen im Rahmen einer von ihr veranlassten Laboruntersuchung festgestellten signifikant hohen Anteil an sog. Halogen-Chlorinen geltend macht (wobei diese Umstände im Übrigen von den Anträgen der Antragstellerin nicht erfasst werden).

Zwar wird nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes dann, wenn der gute Ruf eines Produkts auf dessen Qualität beruht, dieser unangemessen beeinträchtigt, wenn ein nahezu identisches Produkt nicht denselben oder jedenfalls im Wesentlichen denselben Qualitätsmaßstäben genügt, die der Originalhersteller durch seine Ware gesetzt hat (vgl. BGH, GRUR 2000, 521, 526 f. - Modulgerüst). Dies setzt jedoch voraus, dass eine Übertragung von Gütevorstellungen stattfindet, beispielsweise deshalb, weil die äußere Form der in Rede stehenden Produkte für deren Leistungsfähigkeit besonders bedeutsam ist (vgl. BGH, GRUR 2010, 1125, Rn. 49 – Femur-Teil). Ein solcher Fall ist hier jedoch nicht gegeben. Im Übrigen ist, wie auch bereits dargelegt, auch nicht von einer nahezu identischen Nachahmung auszugehen.

(4) Schließlich ergeben sich Ansprüche der Antragstellerin auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Behinderung.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine solche Behinderung insbesondere beim systematischen Nachbau einer Vielzahl eigenartiger Erzeugnisse eines Mitbewerbers in Betracht kommen (BGH, GRUR 1996, 210, 212 - Vakuumpumpen; BGH, GRUR 1999, 751, 753 - Güllepumpen). Die Beurteilung, ob eine sittenwidrige Behinderung in der Form des systematischen Nachbaus von Erzeugnissen eines Mitbewerbers gegeben ist, erfordert aber eine umfassende Gesamtwürdigung aller in Betracht kommenden Umstände unter Einbeziehung der Wechselwirkung mit dem Grad der wettbewerblichen Eigenart und mit dem der Nachahmung. Zu den besonders zu berücksichtigenden Umständen gehören vor allem das zielbewusste Anhängen an eine Vielzahl von Produkten, die freie Wählbarkeit einer Fülle von Gestaltungselementen und die aufgrund der Ersparung kostspieliger, eigener Entwicklungsarbeit mögliche erhebliche Preisunterbietung in Verbindung mit den daraus erzielten Wettbewerbsvorteilen (vgl. BGH, Urt. v. 20.09.2018, I ZR 71/17, BeckRS 2018, 31382 Rn. 32 – Industrienähmaschinen).

Vorliegend ist die wettbewerbliche Eigenart der X-Produkte zwar als gesteigert anzusehen, jedoch ist hinsichtlich des Grades der Nachahmung zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin sich durch die Verwendung der Farbe Orange deutlich von der Antragstellerin absetzt, zumal der von der Antragstellerin verwendeten Farbe Blau unstreitig eine Herkunftshinweisfunktion in Bezug auf den X-Konzern zukommt. Auch fehlt es bei dem vorliegenden Produkt an der freien Wählbarkeit einer Fülle von Gestaltungselementen, da, wie dargelegt, in erheblichem Umfang zwar keine technische Notwendigkeit, wohl aber eine technische Bedingtheit anzunehmen ist. Vor allem aber lassen sich auf der Basis des Vortrags der Antragstellerin keinerlei Feststellungen in Bezug darauf treffen, ob und in welchem Ausmaß der Antragsgegnerin aufgrund der Ersparung kostspieliger, eigener Entwicklungsarbeit eine erhebliche Preisunterbietung der Antragstellerin ermöglicht wird. Zunächst ist zu sehen, dass die Übernahme der Gestaltungsmerkmale sowie auch der Produktpalette der Antragsgegnerin nicht die Entwicklung geeigneter Materialien und die Erwirkung der für die Einsetzbarkeit der Produkte ggf. erforderlichen Zertifizierungen erspart hat, so dass eine (erhebliche) Kostenersparnis schon nicht auf der Hand liegt. Insoweit fehlt es auch an jedem Vortrag der Antragstellerin zu den Entwicklungskosten von X. Die Antragstellerin hat ferner das Preisgefüge der in Rede stehenden Produkte der Parteien überhaupt nicht dargelegt, sondern sich beschränkt auf den pauschalen Vortrag, die Antragsgegnerin verkaufe sich im Markt als eine Art „billiges X“. Schließlich bleibt völlig offen, ob und in welcher Weise die Antragsgegnerin aus einer Preisunterbietung in Bezug auf den hier in Rede stehenden Markt überhaupt ins Gewicht fallende Wettbewerbsvorteile zieht. Insoweit ist auch zu sehen, dass der Antragstellerin aufgrund des Patentschutzes ein langer Zeitraum zur Verfügung stand, um ihre Multidiameterprodukte exklusiv am deutschen Markt zu präsentieren. Angesichts des hierdurch erlangten guten Rufs der Antragstellerin und ihrer Muttergesellschaft sowie der zahlreichen Zertifizierungen, welche in dieser Zeit für die Produkte erwirkt wurden, liegt es nicht auf der Hand, dass etwaige Preisunterschiede aus der Verkehrssicht von besonderer Bedeutung sind.

2. Auch Ansprüche nach §§ 3, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, Abs. 2 UWG bestehen nicht. Nach den vorstehenden Ausführungen kommt die Annahme einer - auch nur mittelbaren - Herkunftstäuschung nicht in Betracht. Dementsprechend kann nicht festgestellt werden, dass der angesprochene Verkehr einer Irreführung über die Herkunft der Produkte unterliegt.

3. Hinsichtlich der in dem Antrag zu 1) aufgeführten Dichtungsmodule der Antragsgegnerin steht der Antragstellerin jedoch ein Unterlassungsanspruch aus der Unionsmarke 014784375 aus Art. 9 Abs. 2 lit. b) UMV zu. Zur Geltendmachung der Rechte aus dieser Marke im eigenen Namen ist sie von X ermächtigt worden. Das für eine solche Prozessstandschaft erforderliche rechtliche Interesse ergibt sich daraus, dass sie die X-Produkte als Tochtergesellschaft von X in Deutschland vertreibt.

Es liegt kein Fall offensichtlicher Schutzunfähigkeit der noch in der Benutzungsschonfrist befindlichen Marke vor (hierzu nachfolgend lit. a]). Auch sind Vorder- und Rückseiten der angegriffenen Dichtmodule, bei denen es sich um Waren handelt, für die die Unionsmarke eingetragen ist, in einer der Unionsmarke sehr ähnlichen Art und Weise gestaltet, wobei es sich um eine markenmäßige Benutzung handelt (hierzu nachfolgend lit. b]). Schließlich besteht für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung (hierzu unten lit. c]). Hinsichtlich der angegriffenen Mantelrohrausführung besteht dagegen mangels Verwechslungsgefahr kein Unterlassungsanspruch (hierzu nachfolgend lit. d]).

a. Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, dass vor dem Hintergrund der Löschungsentscheidung der Beschwerdekammer des EUIPO trotz der fehlenden Rechtskraft keine Bindung an Markeneintragung mehr gegeben sei und sich insoweit auf eine Entscheidung des OLG Köln (Az. 6 U 77/99, Urteil v. 05.05.2000, Anlage BB 25) beruft, greift ihr Einwand nicht durch.

Die Bindung des Verletzungsgerichts an die Eintragung einer Marke gilt grundsätzlich auch im Verfügungsverfahren; nur in Fällen offenkundiger Schutzunfähigkeit kommt eine Durchbrechung dieses Grundsatzes in Betracht, soweit gegen diese ein paralleles Löschungsverfahren anhängig ist, wobei der Verfügungsgrund aber nur dann zu verneinen ist, wenn der Verletzungsrichter die voraussichtliche Markenlöschung sicher im Sinne von "so gut wie feststehend" prognostizieren kann (Senat, GRUR-RR 2008, 293, 294 – Leitsatz). Dementsprechend hat das OLG Köln in einer jüngeren Entscheidung ausdrücklich die vorstehende zum Az. 3 U 252/06 ergangene Entscheidung des Senats zitiert und eine Schutzunfähigkeit der dort streitgegenständlichen, ebenfalls noch nicht rechtskräftig gelöschten Marke verneint unter Verweis darauf, dass der Erfolg der dortigen Antragsgegnerin im Löschungsverfahren zwar nicht als ausgeschlossen, aber auch nicht als "so gut wie sicher feststehend" anzusehen sei (OLG Köln, Urteil vom 31. Oktober 2014, I-6 U 55/14, juris Rn. 19).

Vorliegend ist eine offenkundige Schutzunfähigkeit nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit festzustellen.

Der Senat hat keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Marke EU 014784375 sicher bzw. mit dem erforderlichen hohen Maß an Wahrscheinlichkeit löschungsreif ist. Die Beschwerdekammer des EUIPO hat ihre Löschungsentscheidung auf Art. 7 I e (ii) EUTMR gestützt. Dem tritt die Antragstellerin, welche in erster Instanz beim EUIPO obsiegt hatte, jedoch mit beachtlichen Argumenten entgegen, wie sich aus den als Anlagen Ast 15 und BB 24 eingereichten Entscheidungen ergibt. Den Ausgang des Verfahrens vor dem EuG vermag der Senat nicht zu prognostizieren und hält daher einen Erfolg der Antragsgegnerin zwar keineswegs für ausgeschlossen, aber auch nicht für so gut wie sicher feststehend. Insbesondere vermag der Senat aus der auch von der Beschwerdekammer zitierten Äußerung von X zum Zweck der Markenanmeldung („to secure future brand extensions and to prevent competitors from using the same design elements in their marketing“) nicht mit der Antragsgegnerin den Schluss zu ziehen, dass es sich um eine reine Sperrmarke handelt. Vielmehr spricht X hier davon, dass es ihr in erster Linie um die Absicherung ihrer eigenen Entfaltungsmöglichkeiten im Hinblick auf künftige Erweiterungen ihres Markensortiments geht.

Im Hinblick auf die von der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 11.12.2018 zitierte Rechtsprechung ist darauf zu verweisen, dass der Senat im vorliegenden Eilverfahren nicht mit der hinreichenden Wahrscheinlichkeit feststellen kann, dass X zum Zeitpunkt der Anmeldung der Marke (11.11.2015) wusste oder wissen musste, dass die Antragsgegnerin mit ihren schwarz-orangenen Produkten in der EU auf den Markt kommen wollte. Die Kenntnis von dem Vertrieb in Indien genügt für sich genommen nicht. Insoweit ist zu sehen, dass in der EU andere rechtliche Voraussetzungen im Hinblick auf den Einsatz derartiger Dichtungssysteme gegeben sind. Zwischen den Parteien ist nämlich unstreitig, dass (je nach Einsatzort/-zweck) bestimmte Zertifizierungen benötigt werden können. Dass es derartige Vorgaben in derselben Art und Weise auch für den indischen Markt gibt, ist nicht dargelegt und erscheint auch nicht überwiegend wahrscheinlich. Mithin zwingt ein Vertrieb in Indien nicht zu der Schlussfolgerung, es sei auch ein Vertrieb in der EU beabsichtigt.

b. Die Ausstattung der angegriffenen Dichtungsmodule beinhaltet auch eine markenmäßige Benutzung.

Die markenmäßige Benutzung einer Waren- oder Verpackungsform kann sich daraus ergeben, dass die in Rede stehende Gestaltung erheblich vom Branchenüblichen abweicht und ihr aus diesem Grund eine herkunftshinweisende Funktion beigemessen wird; dabei spielt auch eine Rolle, ob sich in dem betreffenden Warenbereich eine dem Verkehr bekannte Gewohnheit entwickelt hat, die Form der Waren oder Verpackungen herkunftshinweisend zu gestalten (vgl. zu beiden Gesichtspunkten BGH, GRUR 2010, 1103, Rn. 31 m.w.N - Pralinenform II).

Vorliegend hat zwar die durch den viereckigen Modulkörper und die konzentrischen, um einen schwarzen Kern angeordneten Kreise geprägte Optik der Front- und Hinterseite der Module ihre Ursache in der Funktionalität der Produkte. Gleichwohl sieht der Verkehr, der mit den X-Produkten, welche jahrzehntelang die die Optik prägende Multidiametertechnik aufgrund des Patentschutzes exklusiv verwendet haben, vertraut ist, darin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Produkte. Insoweit ist insbesondere auf das von der Antragstellerin als Anlage BG 8 eingereichte Verkehrsgutachten zu verweisen, dem sich entnehmen lässt, dass ein solches Produktdesign unabhängig von der neben der Farbe Schwarz verwendeten Zweitfarbe aus überwiegender Sicht des betroffenen Verkehrs im Zusammenhang mit Dichtungen für Kabel- und Rohrdurchführungen den Rückschluss auf die betriebliche Herkunft des so gestalteten Produktes aus einem ganz bestimmten Unternehmen erlaubt. Noch hinzu kommt, dass die angegriffenen Ausstattungen der Antragsgegnerin für den Produktkörper und jede zweite Lamelle die Farbe Orange verwenden. Bedenkt man, dass zwischen den Parteien unstreitig ist, dass der angesprochene Verkehr der von der Antragstellerin für ihre Produkte verwendeten Farbe Blau einen Herkunftshinweis entnimmt, ist überwiegend wahrscheinlich, dass er dies entsprechend auch bei der Farbe Orange tun wird.

c. Schließlich ist, soweit es um die angegriffenen Dichtungsmodule geht, Verwechslungsgefahr im Sinne des Art. 9 Abs. 2 lit. b) UMV anzunehmen, nicht aber hinsichtlich des ebenfalls streitgegenständlichen Mantelrohrs der Antragsgegnerin.

Die Frage, ob eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. b) UMV vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder der Ähnlichkeit der Zeichen und der Identität oder der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (EuGH, GRUR-RR 2009, 356, Rn. 45 f. - Éditions Albert René/HABM [OBELIX/MOBILIX]; BGH, GRUR 2015, 176, Rn. 9 - ZOOM/ZOOM; BGH, GRUR 2015, 1004, Rn. 18 - IPS/ISP).

Da die Marke für Kabel- und Rohrdurchführungen aus Gummi oder Kunststoff eingetragen ist, besteht Identität mit den streitgegenständlichen Waren der Antragsgegnerin. Auch ist der (von der Antragstellerin derzeit noch nicht benutzten) Verfügungsmarke jedenfalls durchschnittliche Kennzeichnungskraft zuzubilligen. Sodann besteht zwischen der Verfügungsmarke und den angegriffenen Dichtmodulausstattungen eine hochgradige Ähnlichkeit, auch wenn es sich bei den Produkten der Antragsgegnerin um dreidimensionale Kopien handelt. Maßgeblich ist bei diesen das sie in ihrer Außenwahrnehmung prägende „Gesicht“, also die Front- bzw. Rückseite, welches herkunftshinweisend wirkt. Die Gesamtbetrachtung aller dieser Umstände führt zu dem Ergebnis, dass insoweit unmittelbare Verwechslungsgefahr besteht.

d. Anders liegt der Fall hinsichtlich des Mantelrohrs der Antragsgegnerin. Dieses weist zwar auch konzentrische Kreise in Schwarz und Orange auf. Jedoch fehlen hier sowohl der schwarze Kern als auch ein äußeres Quadrat in der Farbe Orange. Hinzu kommt, dass die schwarz-orangen Kreise bei dem Mantelrohr angesichts der großen Öffnung in der Mitte sowie des äußeren Metallrahmens die Optik des Produktes kaum prägen. Insoweit ist daher das landgerichtliche Urteil abzuändern und die einstweilige Verfügung unter Zurückweisung des zu Grunde liegenden Antrags aufzuheben.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO i.V.m. §§ 97, 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Das Urteil ist gemäß § 542 Abs. 2 S. 1 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.