Saarländisches OLG, Urteil vom 15.11.2017 - 1 U 127/16
Fundstelle
openJur 2020, 80798
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1. Für die Frage, ob ein Vertrag über den Erwerb und den Einbau einer Vollholzküche als Kaufvertrag (mit Montageverpflichtung) oder als Werkvertrag zu klassifizieren ist, ist maßgebend, welche Leistungen dem Vertrag die maßgebende Prägung geben.

2. Erklärt der Besteller wegen vermeintlicher Mängel vor Abnahme vorschnell den Rücktritt von dem gesamten Vertrag, ohne die nach § 323 Abs. 1 BGB sowohl nach Gewährleistungsrecht als auch nach allgemeinem Leistungsstörungsrecht erforderliche Frist zur (Nach-)Erfüllung gesetzt zu haben, kann die Streitfrage der Anwendbarkeit der Gewährleistungsrechte vor Abnahme offen bleiben.

3. Die Setzung einer Frist ist unzumutbar im Sinne des § 636 Var. 3 BGB, wenn das Vertrauen des Bestellers in die Verlässlichkeit und Kompetenz des Unternehmers so nachhaltig erschüttert ist, dass aus seiner (objektiven) Sicht eine erfolgreiche Nacherfüllung nicht zu erwarten ist, namentlich, wenn die Werkleistung ein ganzes Paket nicht nur geringfügiger Mängel aufweist.

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 13.10.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken -15 O 34/15 - abgeändert und die Klage abgewiesen.

II. Die Kosten beider Instanzen trägt die Klägerin.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Die Klägerin nimmt die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der Firma A. F. GmbH auf Rückzahlung einer geleisteten Anzahlung, Feststellung des Annahmeverzugs sowie Ausgleich außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten nach erklärtem Rücktritt von einem Vertrag in Anspruch, der den Erwerb und den Einbau einer Küche im Haus der Klägerin zum Gegenstand hat.

Mit Datum vom 18.12.2013 schloss die Klägerin mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten einen als "Kaufvertrag Nr. .../..." bezeichneten Vertrag über eine in dem Anwesen der Klägerin einzubauende Vollholz-Küche zu einem Gesamtpreis von 18.200 €, die nach Maßgabe zuvor geführter Besprechungen mit der Klägerin nach deren Vorgaben und Materialauswahl bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten geplant und aus von verschiedenen Küchenherstellern auf CNC gesteuerten Maschinen maßgenau angefertigten Einzelteilen zusammengestellt wurde. Bestandteil des Vertrags sind zwei undatierte handschriftlichen Ergänzungen sowie eine gedruckte Ergänzung vom 28.1.2014. Wegen der näheren Einzelheiten des Vertragsinhalts wird auf die Seiten 1 - 5 des "Anlageband Klägerin" Bezug genommen. Auf den vereinbarten Gesamtpreis leistete die Klägerin eine Anzahlung in Höhe von 6.000 €.

Im April 2014 lieferte die Beklagte die Küche bei der Klägerin an und führte im Rahmen von zwei Terminen eine Teilmontage durch. Über die erbrachten Leistungen wurden zwei mit der Überschrift "Abnahme Küche Frau B." versehene Protokolle erstellt, wegen deren Inhalt auf Seite 6 des "Anlageband Klägerin" verwiesen wird. Ausweislich des Protokolls vom 15.4.2014, a.a.O, fehlten noch verschiedene, im Einzelnen aufgelistete Restarbeiten, zudem war die Küche unstreitig noch nicht endmontiert, eine Ausrichtung von Schubladen und Türen war noch nicht erfolgt und die Erstpflege der Küche vor Ingebrauchnahme stand noch aus.

Die Klägerin veranlasste nachfolgend eine "Inspektion der Küche" durch den ortsansässigen Schreiner W. und rügte mit anwaltlichem Schreiben vom 30.4.2014, Seite 13/14 des "Anlageband Klägerin", erhebliche Defizite in Art und Qualität der verwendeten Materialien sowie Mängel in der Konstruktion, der Verarbeitung und der Montage. Die Klägerin teilte mit, die Defizite und Mängel seien nach Angaben des von ihr beauftragten Sachverständigen nicht mehr korrigierbar, das gesamte Projekt sei fehlgeschlagen, eine weitere Nachbesserung sei ihr nicht zumutbar. Die Klägerin erklärte den Rücktritt vom Vertrag und forderte die Beklagte auf, die bereits geleistete Anzahlung Zug um Zug gegen Rückgabe des "Kaufobjekts" zurück zu zahlen. Dem Schreiben schloss sich ein bis Anfang des Jahres 2015 andauernder wechselseitiger Schriftverkehr zwischen den Parteien an, der nicht zu einer Einigung führte. Zuletzt wiederholte die Klägerin mit Schreiben vom 23.1.2015 ihren Rücktritt und forderte die Beklagte erneut unter Fristsetzung bis zum 2.2.2015 zur Rückzahlung der geleisteten Anzahlung Zug um Zug gegen Rückgabe der eingebauten Küche auf.

Mit ihrer am 4.2.2015 eingereichten Klage hat die Klägerin gestützt auf die verschriftete "Mängelliste" des Schreiners W. vom 21.11.2014, Seite 11/12 des "Anlageband Klägerin", die Rückabwicklung des Vertrages begehrt. Im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung vom 5.5.2015 hat das Landgericht einen Ortstermin durchgeführt, im Zuge dessen die Parteien sich im Wege einer Zwischenvereinbarung darauf verständigt haben, dass die Beklagte an der Küche noch verschiedene, im Einzelnen in GA 41 aufgelistete Arbeiten ausführen sollte. Nachdem unstreitig ein Teil dieser Arbeiten am 18.5.2015 von der Beklagten ausgeführt, eine für den 19.5.2015 vorgesehene abschließende Erledigung jedoch aus zwischen den Parteien streitigen Gründen unterblieben war, hat die Klägerin die getroffene Vereinbarung mit Schriftsatz vom 21.5.2015 als gescheitert erklärt und nachfolgend unter Vorlage des von ihr weiter eingeholten Privatgutachtens des Sachverständigen D. vom 5.8.2015, Seiten 41 ff. des "Anlageband Klägerin", weitere Mängelrügen erhoben.

Zuletzt hat sich die Klägerin mit Schriftsatz vom 16.6.2016 noch darauf berufen, sie sei davon ausgegangen, eine von der Firma G. gebaute Küche zu erwerben, die sie nicht erhalten habe; lediglich Lieferung und Montage habe durch die Beklagte erfolgen sollen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 6.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3.2.2015 Zug um Zug gegen Rückgabe der Küche aus Kaufvertrags-Nr. 13/184 vom 18.12.2013 zu zahlen;

2. festzustellen, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befindet;

3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin die außergerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 571,44 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3.2.2015 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat ein Rücktrittsrecht auslösende Pflichtverletzungen in Abrede gestellt und sich darauf berufen, eine vollständige Montage der Küche im April 2014 sei deshalb nicht möglich gewesen, weil weder Elektriker noch Trockenbauer ihre Gewerke termingerecht fertig gestellt hätten. Noch bevor sie Gelegenheit gehabt habe, die Küche fertig zu stellen, habe ihr die Klägerin den Zutritt zur Baustelle verweigert. Die bis zum 15.4.2014 und ergänzend am 18.5.2015 erbrachten Leistungen seien vertragsgemäß. Die Küche sei entsprechend den eigenen Vorgaben der Klägerin unter Berücksichtigung eines von ihr mitgebrachten Entwurfs eines anderen Anbieters, Anlage B 2 (2), anhand der in den Räumlichkeiten der Beklagten besichtigten Musterküche in Stil und Optik sowie den von der Klägerin bestimmten Materialien von der Beklagten einwandfrei geplant, hergestellt, geliefert und entsprechend "dem Stand der Technik" funktionsgerecht montiert worden. Der von der Klägerin beauftragte Schreiner W. habe sich bei seiner Stellungnahme in keiner Weise der vertraglichen Vereinbarung gewidmet, sondern seine eigene Philosophie und ästhetische Anschauung an die Stelle der von den Parteien autonom getroffenen vertraglichen Bestimmungen zu Ausrichtung, Materialauswahl und Anordnung der Elemente der Küche gesetzt. Auch der Privatgutachter D. habe lediglich eine Mängelbeschreibung vorgenommen, ohne die zwischen den Parteien getroffenen vertraglichen Vereinbarungen zu berücksichtigen. Den auf die privatgutachterlichen Stellungnahmen gestützten Mängelrügen der Klägerin ist die Beklagte nach Maßgabe der Schriftsätze vom 27.3.2015, GA 17 ff., und 27.8.2015, GA 89 ff., im Einzelnen entgegengetreten.

Das Landgericht hat der Klage nach Beweiserhebung durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen B. durch Urteil vom 13.10.2016, GA 290 ff., stattgegeben und die Beklagte nach den Klageanträgen verurteilt. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Rückabwicklungsanspruch ergebe sich aus §§ 634, 636, 323, 346 Abs. 1 BGB. Die gelieferte Küche sei mangelhaft im Sinne von § 633 Abs. 2 Satz 2 BGB, denn sie eigne sich nicht für die gewöhnliche Verwendung und entspreche darüber hinaus nicht dem, was ein Besteller nach der Art des Werks erwarten könne. Trotz mehrfacher Nachbesserungsversuche sei es der Beklagten nicht gelungen, eine mangelfreie Küche herzustellen. Die Mangelhaftigkeit des Werks ergebe sich aus der sachverständig festgestellten, in der Arbeitsplatte vorhandenen knapp 1 mm breiten Spalte. Ein derartiger Spalt in einer Küchenarbeitsplatte könne auch von einem verständigen Kunden bei einer derart hochwertigen Küche nicht erwartet werden. Dies gelte umso mehr, als sich diese Spalte in unmittelbarer Nähe der Spüle befinde und deshalb zu erwarten sei, dass Wasser aus der Spüle in diesen Spalt eindringen und so die Arbeitsplatte durch den vorhandenen Spalt geschädigt werde. Unstreitig sei zwischen den Parteien, dass sich diese vorhandene Spalte nicht beheben lassen werde. Aufgrund des wegen dieses Mangels berechtigten Rücktritts könne die Klägerin die geleistete Anzahlung zurückverlangen und die Beklagte sei verpflichtet, die gelieferte Küche zurückzunehmen. Der Annahmeverzug der Beklagten sei festzustellen, spätestens nach Ablauf der in dem Anwaltsschreiben vom 23 1. 2015 gesetzten Frist habe sich die Beklagte in Annahmeverzug befunden. Der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Anwaltskosten resultiere aus §§ 634, 280 BGB.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Sie rügt, der Erstrichter habe aufgrund unzureichender Sachverhaltserfassung und fehlerhafter rechtlicher Würdigung des Tatsachenvortrags der Parteien rechtsfehlerhaft das Vorliegen der Rücktrittsvoraussetzungen angenommen. Der Erstrichter berücksichtige nicht, dass eine Schlussabnahme der Küche unstreitig nicht erfolgt sei. Es seien lediglich zwei Zwischenabnahmen unter dem 8.4.2014 und dem 15.4.2014 erfolgt, wobei Letztere unter dem Vorbehalt erklärt worden sei, die verwendeten Materialien noch einer Inspektion zu unterziehen. Die darin liegende aufschiebende Bedingung im Sinne von § 158 Abs. 1 BGB sei mit Blick auf den am 30.4.2014 unter Berufung auf eine fehlerhafte Materialauswahl erklärten Rücktritt der Klägerin nicht eingetreten, sodass eine Abnahme bis heute fehle. Die Arbeiten vom 15.4.2014 hätten lediglich die am 8.4.2014 begonnenen Arbeiten fortgeführt. Das diesbezügliche Teilabnahmeprotokoll lasse erkennen, dass auch am 15.4.2014 noch nicht alle Arbeiten ausgeführt gewesen seien, weil bauseits zu erbringende Vorleistungen nicht fertiggestellt gewesen seien. Damit sei klar gewesen, dass die Beklagte auch am 15.4.2014 lediglich eine Teilleistung habe erbringen können. Alle drei Termine einschließlich des 18.5.2015, zu denen die Beklagte mit einem Mitarbeiter bei der Klägerin vor Ort gewesen sei, hätten lediglich dazu gedient, die Küche erstmalig abnahmereif herzustellen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe es nicht "mehrere Nachbesserungsversuche" gegeben, sondern allenfalls drei Fertigstellungsversuche. Die Nacherfüllung - eine solche habe begrifflich noch nicht stattgefunden - sei aufgrund dessen weder verweigert, noch fehlgeschlagen und der Klägerin in Anbetracht von bislang lediglich drei Herstellungsterminen auch nicht unzumutbar.

Richtig sei, dass die Fertigstellung der Küche bis heute nicht erfolgt sei. Dies habe jedoch die Klägerin zu vertreten, denn diese habe ihre Mitwirkungspflichten aus dem Werkvertrag verletzt und die vollständige Leistungserbringung vereitelt, indem sie der Beklagten jeden Zutritt zu dem noch unvollständigen Werk verweigert habe. Die Klägerin habe am 18.5.2015 nicht nur den bei ihr zum Aufmaß erschienenen Subunternehmer ohne jede Notwendigkeit wieder weggeschickt, sie habe weiter - was unstreitig geblieben ist - gegenüber der Beklagten und ihrem Mitarbeiter Sch. angegeben, die Küche in keinem Fall, auch nicht nach Abschluss der Arbeiten am 19.5.2015 abnehmen und bezahlen zu wollen. Auch ein - unstreitig - von der Beklagten angebotener weiterer Fertigstellungstermin zum 26.5.2015 sei von der Klägerin nicht wahrgenommen worden.

Völlig fehl gehe die Einschätzung des Erstrichters, es sei zwischen den Parteien unstreitig, dass die Spalte zwischen den rechtwinklig anliegenden Arbeitsplatten im Bereich der Spüle einen unbehebbaren Mangel darstelle. Es sei entgegen der Auffassung des Landgerichts vielmehr unstreitig, dass sich der Spalt beseitigen lasse. Das Landgericht übergehe die in diesem Punkt eindeutigen Aussagen des gerichtlich bestellten Sachverständigen B., der ausweislich seines Gutachtens den zur Fehlerbehebung erforderlichen Aufwand mit lediglich 90 € für 2 Facharbeiterstunden angegeben habe. Die Beklagte habe sich die Ausführungen des Sachverständigen zu Eigen gemacht, indem sie angegeben habe, dass das Gutachten allenfalls geringfügige Mängel erkennen lasse, deren Beseitigung einen unterhalb des von dem Sachverständigen ausgewiesenen Wertes liegenden Betrag erfordere. Soweit hier erstmals eine Nachbesserung erforderlich sein würde, sei es der Beklagten unbenommen, die Arbeitsplatte auch neu herzustellen und auf eine andere Weise als geschehen zu verbinden. Erkennbar irrig gehe das Landgericht davon aus, der Spalt neben der Spüle könne die Arbeitsplatte schädigen. Nach dem unstreitigen Tatsachenvortrag der Beklagten handele es sich um eine geölte Arbeitsplatte aus dem Hause Spekva. Selbst wenn Wasser in den Spalt eindringen würde, könne dies keine Schäden anrichten. Der Spalt stelle allenfalls eine geringfügige optische Beeinträchtigung dar, die Funktionstüchtigkeit und Gebrauchstauglichkeit der Küche sei gegenüber anderen Vollholzküchen gleicher Bauart nicht gemindert.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 13.10.2016 - 15 O 34/15 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und tritt den Berufungsangriffen nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 19.1.2017 entgegen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 5.5.2015 (GA 40 ff.), vom 2.7.2015 (GA 65 ff.), vom 6.10.2016 (GA 207 ff.) und des Senats vom 8.11.2017 (GA 347) Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Beklagten ist begründet. Das angefochtene Urteil beruht auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO und die vom Senat nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung, § 513 ZPO. Der Klägerin steht der verfolgte Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Anzahlung i.H.v. 6.000 € Zug-um-Zug gegen Rückgewähr der streitgegenständlichen Einbauküche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu (nachfolgend unter I.). Die Beklagte befindet sich mit der Rücknahme der Küche nicht im Annahmeverzug (nachfolgend unter II.) und auch ein Anspruch auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten besteht nicht (nachfolgend unter III). Die Klage ist daher abzuweisen.

I. Der mit dem Klageantrag zu 1 verfolgte Rückabwicklungsanspruch aus § 346 Abs. 1 BGB steht der Klägerin nicht zu. Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag über die im Anwesen der Klägerin montierte Einbauküche hat sich nicht durch Rücktritt der Klägerin in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis gewandelt. Mangels Rücktrittsrechts, das weder aus §§ 634 Nr. 3, 636, 323 Abs. 1, 2, 326 Abs. 5 BGB i.V.m. § 275 Abs. 1 BGB noch aus §§ 631 Abs. 1, 323 Abs. 1, 2, 326 Abs. 5 i.V.m. § 275 Abs. 1 BGB herzuleiten ist, geht der erklärte Rücktritt der Klägerin ins Leere.

1. Das Landgericht hat allerdings den richtigen rechtlichen Ausgangspunkt gewählt, indem es den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag als Werkvertrag im Sinne § 631 BGB und nicht als Kaufvertrag mit Montageverpflichtung im Sinne von §§ 651, 433, 434 Abs. 2 BGB klassifiziert hat.

a) Maßgebend für die Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertrag ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung die Frage, auf welcher der Leistungen bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der Schwerpunkt liegt (BGH, Urteil vom 16.4.2013 - VIII ZR 375/11, bei Juris Rn. 6) bzw. welche Leistungen dem Vertrag die maßgebliche Prägung geben (vgl. BGH, Urteil vom 7.3.2013 - VII ZR 162/12, NJW 2013, 1431 Rn. 18).

b) Hiervon ausgehend und unter Berücksichtigung der von der Klägerin selbst zur Akte gereichten Vertragsunterlagen sowie des wechselseitigen Parteivortrags zu den geführten Verkaufsgesprächen und den hierbei getroffenen Absprachen hatte sich die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin der Klägerin gegenüber verpflichtet, eine individuell nach Maßgabe zuvor geführter Besprechungen von der Beklagten nach den Vorgaben der Klägerin geplante, aus von verschiedenen Küchenherstellern maßgenau angefertigten Einzelteilen zusammengestellte Vollholz-Küche im Anwesen der Klägerin einzubauen. Das im Schriftsatz vom 16.6.2016 erstmals vorgetragene und in der Berufung wiederholte abweichende Vertragsverständnis der Klägerin, wonach sie die Lieferung einer von der Firma G. gebauten Küche habe erwarten dürfen und durch die Beklagte lediglich die Montage habe erfolgen sollen, findet in den Vertragsunterlagen und den sich hieraus nach dem objektiven Empfängerhorizont ergebenden Absprachen keine Stütze. Die Klägerin selbst hat vorgetragen, dass dem Abschluss des Vertrags mit der Nr. 13/184 Besprechungen vorausgingen und die Küche nach Maßgabe dieser Besprechungen hergestellt und von der Beklagten eingebaut werden sollte (GA 3). In dem vorgelegten Vertrag ist als Vertragsgegenstand eine "Einbauküche in Vollholz gemäß noch anzufertigender Planung" genannt und aus den vorgelegten Ergänzungen zu dem Vertrag ist zu ersehen, dass die Parteien konkrete Ausführungsvereinbarungen zu den zu verwendenden Bauteilen in Bezug auf Material und Maße getroffen haben, allerdings gänzlich ohne Herstellervorgaben. Insbesondere ergibt sich nirgends aus den Vertragsunterlagen, dass die Beklagte ausschließlich Vollhölzer der Firma G. zu verwenden oder sie gar lediglich eine von der Firma G. zusammengebaute Küche zu liefern gehabt hätte. Bei objektiver Würdigung der Vertragsunterlagen und des hierzu gehaltenen wechselseitigen Parteivortrags nach dem Empfängerhorizont ist nicht zweifelhaft, dass die Beklagte, wie von ihr vorgetragen, es vertraglich übernommen hatte, nach Maßgabe zuvor geführter Besprechungen mit der Klägerin nach deren Vorgaben und Materialauswahl eine speziell für den Küchenraum der Klägerin passende Vollholzküche zu planen, die aus von verschiedenen Küchenherstellern angefertigten Einzelteilen zusammengestellt wurde und vereinbarungsgemäß in das Anwesen der Klägerin von der Beklagten einzubauen war. Konkludent vereinbartes Ziel des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags war es, auf der Grundlage der handwerklichen Fachkenntnisse der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin einen speziell für die Bedürfnisse der Klägerin passenden funktionalen Küchenraum aus maßgenau angefertigten Vollholzteilen zu schaffen. Die dazu notwendigen handwerklichen Fachkenntnisse zur Planung, Zusammenstellung der Einzelteile, Einbau und Einpassung in das Haus geben dem Vertrag die maßgebende Prägung und rechtfertigen die Qualifizierung des Vertrags als Werkvertrag.

2. Der weiteren Beurteilung des Landgerichts, ein Rücktrittsrecht der Klägerin lasse sich aus §§ 634 Nr. 3, 636, 323 BGB ableiten, kann nicht gefolgt werden. Der Senat kann im Ergebnis offen lassen, ob der Anwendungsbereich dieser Bestimmungen trotz fehlender Abnahme der Werkleistungen überhaupt eröffnet ist. Denn es fehlt an der sowohl nach Gewährleistungsrecht als auch nach allgemeinem Leistungsstörungsrecht erforderlichen Frist zur (Nach-)Erfüllung gemäß § 323 Abs. 1 BGB und diese Frist war auch nicht nach § 636 BGB oder § 323 Abs. 2 BGB oder § 326 Abs. 5 BGB i.V.m. § 275 Abs. 1 BGB entbehrlich.

a) Der Bundesgerichtshof hat nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils mit drei Entscheidungen vom 19.1.2017 (VII ZR 235/15, NZBau 2017, 211; VII ZR 301/13, NZBau 2017, 216 und VII ZR 193/15, BauR 2017, 879) grundlegend zu der Frage der Anwendbarkeit der Mängelrechte vor der Abnahme Stellung genommen und entschieden, dass der Besteller Mängelrechte nach §§ 633 ff. BGB grundsätzlich erst nach der Abnahme mit Erfolg geltend machen.

b) Vor der Abnahme stehen dem Besteller außer seinem Anspruch auf mangelfreie Herstellung aus § 631 Abs. 1 BGB in der Regel nur die Rechte des allgemeinen Leistungsstörungsrechts (Schadensersatz neben der Leistung nach § 280 Abs. 1 BGB oder statt der Leistung nach §§ 281, 280 BGB, Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung nach § 280 Abs. 2, § 286 BGB, Rücktritt nach § 323 BGB oder Kündigung aus wichtigem Grund entsprechend § 314 BGB) zur Verfügung (vgl. BGH, Urteil vom 19.1.2017 - VII ZR 193/15, BauR 2017, 879 Rn. 32, 40).Lediglich in bestimmten Fällen, wenn der Besteller nicht mehr die (Nach-)Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis übergegangen ist, ist die Geltendmachung der Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB auch ohne Abnahme zulässig. Der Senat schließt sich dieser Rechtsprechung und den dafür maßgebenden Erwägungen (vgl. BGH, Urteil vom 19.1.2017 - VII ZR 301/13, NZBau 2017, 216 Rn. 31 ff.) an.

c) Dies berücksichtigend ist für den Streitfall eine Konstellation festzustellen, in der es an einer Abnahme der Leistungen der Beklagten im Sinne des § 640 Abs. 1 BGB fehlt, denn durch die Unterzeichnung der beiden Protokolle vom 8.4.2014 und 15.4.2014 ist rechtlich nach dem hierbei zum Ausdruck gebrachten Willen der Klägerin weder eine Abnahme noch eine Teilabnahme der Leistungen der Beklagten erfolgt (zu den Anforderungen vgl. Kniffka in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 4. Teil Rn. 32 und 47, 48). Nach dem 15.4.2014 hat die Klägerin unstreitig eine von der Beklagten für den 19.5.2015 gewünschte Abnahme, die nach planmäßiger Fertigstellung der Arbeiten erfolgen sollte, ausdrücklich abgelehnt und zugleich durch ihre wiederholten Rücktrittserklärungen und ihr gesamtes prozessuales Verhalten zum Ausdruck gebracht, dass es ihr nicht mehr um den Anspruch auf die Leistung und damit um die Erfüllung des Vertrags geht und sie auch nicht mehr weiter bereit ist, mit der Beklagten zusammen zu arbeiten. Demgegenüber hält die Beklagte ihr Werk auch vor dem Hintergrund der Feststellungen des Sachverständigen B. für abnahmereif im Sinne des § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB und sieht die Klägerin insoweit seit dem 19.5.2015 in Verzug (GA 319).

d) Diese Situation ist mit den in den Entscheidungen vom 19.1.2017 angeführten Fallgestaltungen (siehe: BGH, Urteil vom 19.1.2017 - VII ZR 301/13, NZBau 2017, 216 Rn. 44 - 48; Urteil vom 19.1.2017 - VII ZR 235/15, NZBau 2017, 211 Rn. 45; Urteil vom 19.1.2017 - VII ZR 193/15, BauR 2017, 879 Rn. 38 - 42) vergleichbar, jedenfalls wenn man das Verhalten der Klägerin als endgültige und ernsthafte Ablehnung einer (Nach-)Erfüllung wertet. Zumindest für diesen Fall wird auch eine rechtlich unberechtigte Forderung nach Rückabwicklung dazu führen, dass das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis übergeht, in dessen Rahmen der Besteller nicht mehr zum (Nach-)Erfüllungsanspruch gegen den Unternehmer zurückkehren kann (vgl. BGH, Urteil vom 19.1.2017 - VII ZR 301/13, NZBau 2017, 216 Rn. 47, 48).

e) Einer abschließenden Festlegung hierzu bedarf es jedoch nicht, denn für den Streitfall ist allein entscheidend, dass die Klägerin weder unter Geltung der Mängelrechte nach §§ 634 Nr. 3, 636, 323, 326 Abs. 5 BGB noch unter Geltung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts nach §§ 323, 326 Abs. 5 BGB zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt ist. Es fehlt an der jeweils erforderlichen angemessenen Frist zur (Nach-)Erfüllung im Sinne des § 323 Abs. 1 BGB und diese Frist ist auch weder nach § 636 BGB noch nach § 323 Abs. 2 BGB oder § 326 Abs. 5 BGB i.V.m. § 275 Abs. 1 BGB entbehrlich.

aa) Die Klägerin hat der Beklagten unstreitig zu keinem Zeitpunkt eine Frist zur Erfüllung oder zur Nacherfüllung im Sinne des § 323 Abs. 1 BGB gesetzt. Die Berufung bewertet den tatsächlichen Ablauf des Geschehens in rechtlicher Hinsicht zutreffend dahingehend, dass an den beiden Montageterminen vom 8.4.2014 und 15.4.2014 lediglich zwei Herstellungsversuche im Sinne des § 631 Abs. 1 BGB erfolgt sind, die ausweislich des Abnahmeprotokolls vom 15.4.2014 u.a. deshalb nicht vollendet wurden, weil für die Montage der Seitenblende am Hochschrank noch Leistungen des Trockenbauers ausstanden und sich die Klägerin zudem entschieden hatte, anstelle der zunächst als Rückwandverkleidung für die Theke vorgesehenen Trockenbauwand nachträglich bei der Beklagten als zusätzliche Leistung noch eine Sperrholzverkleidung "Eiche, weiß geölt" gemäß dem zur Akte gereichten Angebot Anlage B 2 (1) in Auftrag zu geben. Bereits am 30.4.2014 hat die Klägerin gestützt auf die Einschätzungen des Schreiners W. erstmalig den Rücktritt vom Vertrag erklärt und sich auf eine Unzumutbarkeit einer "weiteren Nachbesserung" berufen (vgl. S. 13/14 im Anlagenband Klägerin). Danach ist es lediglich noch zu einem einzigen weiteren Montagetermin am 18.5.2015 gekommen, der allerdings nicht auf einer Fristsetzung der Klägerin beruhte, sondern auf der im Ortstermin vom 5.5.2015 getroffenen Zwischenvereinbarung und den in diesem Zuge von der Klägerin vorgeschlagenen weiteren Ausführungsterminen am 18./19.5.2015 (vgl. GA 41).

bb) Der an sich für den 19.5.2015 vorgesehene vierte und letzte Ausführungstermin ist aus zwischen den Parteien streitigen Gründen geplatzt. Eine weitere Leistungsaufforderung mit Fristsetzung durch die Klägerin hat es danach nicht mehr gegeben. Die Klägerin hat stattdessen mit Schriftsatz vom 21.5.2015 die Vereinbarung vom 5.5.2015 für gescheitert erklärt und mitgeteilt, sie sei nunmehr nicht mehr gewillt, sich auf weitere "Nachbesserungen" einzulassen. Die Beklagte hat demgegenüber unstreitig bereits am 19.5.2015 telefonisch und wiederholt am 21.5.2015 per Fax für den 26.5.2015 noch einen weiteren Montagetermin angeboten, den die Klägerin aber nicht wahrgenommen hat.

cc) Eine Fristsetzung nach § 323 Abs. 1 BGB war weder in Anwendung von § 636 BGB noch nach § 323 Abs. 2 BGB oder § 326 Abs. 5 BGB i.V.m. § 275 Abs. 1 BGB entbehrlich.

(1) Ein Rücktrittsrecht ist zunächst nicht - die Anwendbarkeit der Vorschrift trotz fehlender Abnahme unterstellt - aus § 636 Alt. 2 oder 3 BGB abzuleiten, denn weder ist, wie es in der landgerichtlichen Entscheidung allerdings anklingt, eine "fehlgeschlagene Nachbesserung" durch die Beklagte festzustellen, noch kann sich die Klägerin mit Erfolg darauf berufen, weitere (Nach-)Erfüllungsversuche durch die Beklagte seien ihr unzumutbar.

(a) Die Montagetermine am 8.4., 15.4. und 18.5.2015 fanden in der Herstellungsphase statt (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 19.1.2017 - VII ZR 235/15, NZBau 2017, 211 Rn. 33 - 35), sie stellten daher bereits begrifflich keine "fehlgeschlagenen Nachbesserungsversuche" im Sinne von § 636 2. Alt BGB dar, sondern primäre Erfüllungshandlungen der Beklagten.

(b) Der Klägerin war es nicht unzumutbar, weitere Werkleistungen der Beklagten mit dem Ziel der Vollendung des Werks zuzulassen.

(aa) Eine Unzumutbarkeit im Sinne des § 636 3. Alt BGB kommt in Betracht, wenn das Vertrauen in die Verlässlichkeit und Kompetenz des Unternehmers so nachhaltig erschüttert ist, dass aus einer (objektivierten) Bestellerrichtung eine erfolgreiche (Nach-)Erfüllung nicht zu erwarten ist, namentlich wenn die Werkleistung ein ganzes Paket nicht nur geringfügiger Mängel aufweist oder Art und Umfang der Mängel darauf schließen lassen, dass es sich bei der Werkleistung um einen von Grund auf fehlerhaften Gegenstand handelt (vgl. JurisPK BGB/Genius, 7. Aufl., § 636 Rn. 11, 12 m.w.N.).

(bb) Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Die Klägerin mag zwar subjektiv bei ihren Rücktrittserklärungen gestützt auf die Einschätzungen des Schreiners W. und die privatgutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen D. der Meinung gewesen sein, dass die Werkleistung der Beklagten mit ganz erheblichen Mängeln behaftet ist, durch die das gesamte Werk als fehlgeschlagen anzusehen und ein Komplettaustausch der Küche erforderlich ist. Aus objektivierter Sicht ist das jedoch nicht der Fall. Die klägerseits eingeholten beiden privatgutachterlichen Stellungnahmen des Schreiners W. und des Sachverständigen D. sind als Grundlage für die Beurteilung der Mangelhaftigkeit und Vollständigkeit der bisher erbrachten Leistungen der Beklagten ungeeignet, weil sie lediglich den Ist-Zustand beschreiben und hierzu eine Mängeleinschätzung vornehmen, ohne allerdings den nach dem Vertrag geschuldeten Soll-Zustand zu berücksichtigen. Eine geeignete Grundlage für die Beurteilung der bisher erbrachten Leistungen der Beklagten stellt demgegenüber das gerichtlich eingeholte Gutachten des Sachverständigen B. vom 7.2.2016, GA 149 ff., dar. Der Sachverständige B. hat die Leistungen der Beklagten aufgrund der gerichtlichen Vorgaben im Beweisbeschluss vom 2.10.2015 unter Berücksichtigung der in den Vertragsunterlagen enthaltenen Ausführungsvorgaben und den zur Akte gereichten Plänen und Skizzen der Küche sowie unter Einbezug der einschlägigen technischen Regelwerke begutachtet und hierbei im Zuge seiner ausgesprochen sorgfältig begründeten Beurteilung lediglich geringfügige Mängel an der Küche festgestellt. Von den zahlreichen Mängelbehauptungen der Klägerin hat der Sachverständige, gegen dessen Feststellungen weder die Beklagte noch die Klägerin Einwendungen erhoben haben, lediglich

- den Spalt von ca. 0,7 mm an der hinteren Endkante im Bereich der rechtwinklig anliegenden Arbeitsplatten rechts neben der Spüle, ersichtlich auf den Lichtbildern 8 - 10 des Gutachtens, GA 186/187,- die korpusbündig ausgeführten Eck-Passblenden, ersichtlich auf den Lichtbildern 46 - 50 des Gutachtens, GA 205 - 207, und- die korpusbündige Ausführung der rechten Seitenwange des Hochschranks, ersichtlich auf den Lichtbildern 36 - 38 des Gutachtens, GA 200/201,

als Mängel bestätigt (Seiten 10, 19 und 22 des Gutachtens, GA 158 ff.).

Soweit der Sachverständige darüber hinaus im Unterpunkt 16 seines Gutachtens auf Seiten 29/30, GA 177/178, Feststellungen zu einer fehlenden Thekenrückwand getroffen hat, handelt es sich hierbei ebenso wie bei der erwähnten Glasrückwand, die als Wandverkleidung vorgesehen war, nicht um "Mängel" der Leistung, sondern um bisher noch nicht erbrachte Teilleistungen, deren unterbliebene Ausführung nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten allerdings nur darauf zurückzuführen ist, dass die Klägerin nach dem 18.5.2015 keine weiteren Werkleistungen der Beklagten mehr zugelassen hat.

Auf Seite 33 seines Gutachtens, GA 181, hat der Sachverständige B. eine Kalkulation der voraussichtlichen Kosten für die "fachmännische Nachbesserung, Änderung oder Ergänzung" vorgenommen. Hierin hat er als Kosten für die Nachbesserung der Eckverbindung an den Arbeitsplatten zwei Facharbeiterstunden in Höhe von 45 € netto, für das Versetzen der Seitenwange am Hochschrank eine Facharbeiterstunde in Höhe von 45 € netto, alternativ deren Austausch in Höhe von 180 € netto und für die Korrektur der Eck-Passblenden Material- und Facharbeiterkosten in Höhe von zusammen 495 € netto kalkuliert. Zuzüglich einer Pauschale von 30 € netto für Kleinmaterialien und 96 € für die Fahrtkosten zweier Facharbeiter ergibt sich ein voraussichtlicher Mängelbeseitigungsaufwand von 726 € netto/863,94 € brutto. Dies entspricht mit Blick auf den vereinbarten Gesamtpreis von 18.200 € brutto einem Anteil von 4,7 % des Auftragswerts. Die für die Nachrüstung der Thekenrückwand von dem Sachverständigen kalkulierten 395 € netto haben hierbei unberücksichtigt zu bleiben, weil die Beklagte diese Leistung für 150 € angeboten hat und sie an diesem Leistungsangebot bis heute festhält.

Unter Berücksichtigung dieses Ergebnisses der erstinstanzlichen Beweisaufnahme liegen die Voraussetzungen für eine "Unzumutbarkeit" im Sinne des § 636 3. Alt BGB augenscheinlich nicht vor. Die bisher erbrachten Leistungen sind nur in geringfügigem Umfang mangelhaft im Sinne des § 633 Abs. 2 BGB, die bis heute unterbliebene Fertigstellung der Leistungen ist nicht von der Beklagten zu vertreten.

(2) Eine angemessene Fristsetzung durch die Klägerin war und ist auch nicht nach § 323 Abs. 2 BGB entbehrlich. Die Beklagte hat zu keinem Zeitpunkt die Erbringung der von ihr geschuldeten Leistungen im Sinne des § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB oder § 636 Alt. 1 BGB endgültig und ernsthaft verweigert und es ist auch kein Fall des § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB gegeben, der für den Fall nicht vertragsgemäß erbrachter Leistungen bei Vorliegen besonderer Umstände unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigt. Die strengen Voraussetzungen für einen Wegfall des Leistungsinteresses der Klägerin infolge Schlechtleistung der Beklagten (hierzu: JurisPK BGB/Beckmann, 8. Aufl., § 323 Rn. 46) sind unter Berücksichtigung der Ergebnisse des gerichtlichen Sachverständigengutachtens B. zu Mängeln an der erbrachten Leistung nicht erfüllt.

(3) Schließlich kommt auch ein Rücktrittsrecht nach § 326 Abs. 5 BGB i.V.m. § 275 Abs. 1 BGB nicht in Betracht. Diese Bestimmungenberechtigen zum Rücktritt ohne vorherige Fristsetzung, wenn die (Nach-)Erfüllung unmöglich ist. Davon ist nicht ausgehen. Zwar heißt es in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils, es sei zwischen den Parteien unstreitig, dass sich "diese vorhandene Spalte" - gemeint ist der sachverständig festgestellte Spalt von ca. 0,7 mm rechts neben der Spüle an der hinteren Endkante der rechtwinklig anliegenden Arbeitsplatten - nicht beheben lasse. Soweit diese Ausführungen des Landgerichts Tatsachen berühren, ist eine Bindung nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO aber schon deshalb nicht gegeben, weil die Klägerin den widersprechenden Berufungsvortrag der Beklagten zur Behebbarkeit des Mangels redlicherweise nicht bestritten hat (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 12.6.2012 - 2 U 561/11, bei Juris Rn. 21). Die Beklagte hat sich in der Berufungsbegründung auf das Gutachten des Sachverständigen B. bezogen, aus dem sich in der Tat zweifelsfrei ergibt, dass der Sachverständige von einer Behebbarkeit des Mangels ausgeht. Ergänzend hierzu hat die Beklagte berechtigter Weise darauf verwiesen, dass es ihr sogar unbenommen wäre, die Arbeitsplatte gänzlich auszutauschen und neu herzustellen und auf eine andere Weise als hier geschehen zu verbinden, obwohl dies von Seiten des Sachverständigen B. ausweislich seiner Kostenkalkulation offenbar nicht für erforderlich angesehen wird. Anzumerken ist, dass der Sachverständige B. ausschließlich den festgestellten Spalt von ca. 0,7 mm an der hinteren Eckkante, dessen Entstehung der Sachverständige auf das unterschiedliche Schwindverhalten der Arbeitsplatte gegenüber der angeleimten Hohlkehlleiste zurückführt, als mangelhaft beanstandet hat. Der Sachverständige hat demgegenüber weder einen Mangel darin gesehen, dass sich der rechtswinklige Stoß der beiden Arbeitsplatten nur wenige Zentimeter neben der Spüle befindet, noch hat er deren Verbindung bestehend aus 2 Torx-Schrauben auf der Unterseite gerügt. Zur Frage der Abdichtung hat der Sachverständige ausgeführt, es gebe kein Regelwerk, das eine Abdichtung der Eckverbindung bei Arbeitsplatten aus Massivholz vorsehe. Da es sich um eine "geölte" Oberflächenausführung handele, die regelmäßig aufgefrischt werden müsse, sei eine geschlossene Abdichtung nicht zu erwarten (Gutachten Seiten 10 und 14, GA 158 und 162). Damit bestätigt der Sachverständige die Sichtweise der Beklagten, dass die Ausführung der Arbeitsplatten in Bezug auf die Verbindung und Abdichtung nicht gegen die anerkannten Regeln der Technik verstößt und insoweit ebenfalls kein Mangel vorliegt.

f) Außer der unterbliebenen Fristsetzung steht einem Rücktritt von dem gesamten Vertrag wegen der oben unter e), cc) angeführten Mängel auch entgegen, dass die Klägerin nichts dazu vorgetragen hat, warum sie an der erbrachten Teilleistung, soweit sie mängelfrei ist, kein Interesse im Sinne von § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB hat.

g) Zudem beruft sich die Beklagte in Ansehung von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von lediglich 4,7 % des Auftragswerts berechtigter Weise auch darauf, dass nur eine unerhebliche Teilschlechtleistung im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB vorliegt.

II. Gehen nach Maßgabe der vorstehenden Erwägungen die wiederholten Rücktrittserklärungen der Klägerin sämtlich ins Leere, dann besteht auch kein Anspruch auf die mit dem Klageantrag zu 2 verfolgte Feststellung des Annahmeverzugs. Mangels Rückabwicklungsschuldverhältnis nach §§ 346, 347 BGB obliegt es der Beklagten nicht, die gelieferte und eingebaute Küche zurückzunehmen. Damit kann sie mit der Rücknahme auch nicht in Annahmeverzug geraten sein.

III. Zuletzt ist auch die mit dem Klageantrag zu 3 geltend gemachte Forderung auf Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten nicht begründet. Die bei der Klägerin zur Durchsetzung ihres vermeintlichen Rückabwicklungsbegehrens angefallenen außergerichtlichen Anwaltskosten sind keine Kosten, die sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung für erforderlich halten durfte und die auf einer schuldhaften Pflichtverletzung der Beklagten beruhen. Ein Anspruch ist weder aus §§ 325, 280 Abs. 1 BGB noch aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB noch aus §§ 280 Abs. 1, 286 BGB begründbar.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, denn die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO liegen nicht vor.

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