LG Hamburg, Urteil vom 16.08.2016 - 333 O 285/15
Fundstelle
openJur 2020, 1493
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Tenor

1) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.943,77 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.10.2015 zu zahlen.

2) Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3) Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Vertrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger macht gegenüber der Beklagten Ansprüche aus § 110 HGB geltend. Er ist mit einer Einlage in Höhe von 50.000 DM Kommanditist der Beklagten, die ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft ist. Die Beklagte hält seit dem 02.09.2003 eine Immobilie in der S.str. ... in B.. Der Ankauf und die Errichtung der Immobilie durch die Beklagte wurden durch ein Darlehen der S. Bank AG finanziert. Das Objekt S.str. war bis zum 30.9.2003 vermietet. Ein unmittelbarer Nachfolger fand sich nicht, weswegen das bei der Hauptgläubigerin, der S. Bank AG, aufgenommene Darlehen nicht mehr ordnungsgemäß bedient werden konnte.

Im Zuge von Verhandlungen mit der S. Bank AG unterbreitete die S. Bank AG den Kommanditisten das Angebot, dass die Kommanditisten einen Teil der erhaltenen Ausschüttungen in Höhe von 23,25% der Beteiligung an die Beklagte zurückzahlen sollen, die das Geld sodann an die S. Bank AG weiterleiten würde. Im Gegenzug würde die S. Bank AG gegenüber den zahlenden Kommanditisten auf weitergehende Ansprüche gemäß §§ 171 Abs.1, 172 Abs. 4 HGB verzichten.

Der Kläger schloss mit der Beklagten sowie der S. Bank am 15.01.2009 eine 1. Freistellungsvereinbarung (Anlage K 1). Am gleichen Tag zahlte der Kläger vereinbarungsgemäß 2.876,02 € auf das in der Vereinbarung genannte Treuhandkonto ein. Am 27.03.2010 schloss der Kläger mit der Beklagten und der S. Bank eine 2. Freistellungsvereinbarung (Anlage K 2). In der Vereinbarung wurde eine Zahlungspflicht des Klägers in Höhe von insgesamt 5.943,77 € vereinbart. Unter Anrechnung der vorgenannten Zahlung sowie einer Zinsgutschrift in Höhe von 20,23 €, betrug die Restverbindlichkeit des Klägers 3.047,52 €, welche der Kläger auf das in der Vereinbarung genannte Konto einzahlte.

Ziffer 3.1 der Freistellungsvereinbarung vom 27.03.2010 (Anlage K 2) lautet:

Der Kommanditist verzichtet mit Unterzeichnung dieser Vereinbarung auf alle möglichen Ansprüche - bekannt oder unbekannt - die dieser gegenüber der Bank und/oder den für diese handelnden Personen, gegenüber dem Fonds und/oder den für diesen handelnden Personen in der Vergangenheit erhoben hat oder in Zukunft ggf. erheben könnte.

Der Kläger trägt vor,

der Gesellschaftsvertrag der Beklagten sähe keine Verpflichtung der Kommanditisten zur Rückzahlung von Ausschüttungen an die Beklagte vor. Der Kläger habe die erhaltenen Ausschüttungen an die Beklagte zurückgezahlt. Der Kläger habe gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Zahlung des mit der Klage geltend gemachten Betrages gemäß §§ 161 Abs. 2, 110 HGB. Die Gesellschaft sei dem Gesellschafter zum Ersatz derjenigen Aufwendungen verpflichtet, die dieser in Gesellschaftsangelegenheiten gemacht habe und die er den Umständen nach für erforderlich habe halten dürfen. Diese Voraussetzungen lägen für die getätigten streitgegenständliche Rückzahlung der an den Kläger gezahlten Ausschüttungen vor.

Die Rechtslage ergäbe sich aus dem Versäumnisurteil des BGH vom 20.06.2005, Az.: II ZR 252/03. Die BGH-Grundsätze seien auf das vorliegende Verfahren übertragbar. Ein den Erstattungsanspruch nach § 110 HGB auslösendes Sonderopfer sei nach der Rechtsprechung dann anzunehmen, wenn die Rückzahlung der in der Vergangenheit empfangenen Ausschüttungen ohne rechtliche Verpflichtung erfolgt sei. Die Zahlung des Klägers an die Beklagte sei freiwillig erfolgt. Eine rechtliche Verpflichtung hierzu habe nicht bestanden. Der Anspruch sei auch fällig.

Es existiere kein Beschluss der Gesellschafterversammlung, dass eine geordnete Liquidation durchzuführen sei. Die qualifizierte Mehrheit in der Gesellschafterversammlung sei nicht erzielt worden (Anlage K 4). Seit 2012 fänden keine Gesellschafterversammlungen mehr statt. Eine Teil-Fälligstellung der Zinsforderung durch die S. sei nur erfolgt, um missliebige Kommanditisten verklagen zu können (Anlage K 5 = Bericht der Geschäftsführung vom 28.10.2009). In der Folge habe die S. 130 Kommanditisten verklagt. Dafür seien 300.000 € später 500.000 € von der Stundung ausgenommen worden. Diese Beträge habe auch die Beklagte zahlen können. Das Objekt sei voll vermietet; Netto-Mieteinnahmen = 120.000,-- €; die rückständige Zinsforderung betrage per 06.03.2015 = 922.980,95 €, davon seien 400.000,-- € gestundet worden (Anlage K 7). Die jährlichen Mieteinnahmen betrügen 1,44 Mio. € und der Immobilienwert betrage 30 Mio. €. Daher scheine es ausgeschlossen zu sein, dass sich die finanzielle Situation der Beklagten bei Rückzahlung der mit der Klage geltend gemachten Ausschüttungen signifikant verschlechtert werden könnte.

Eine Treuwidrigkeit läge nicht vor. Es läge kein wirksamer Beschluss für eine „geordnete Abwicklung“ vor. Die Beklagte müsse für den Vollzug des not. Kaufvertrages sorgen. Die S. habe bei der Beklagten eine überragende Stellung. Die gewählte Form der Gestaltung der Stundungsvereinbarung diene allein dem Zweck, die Insolvenz der Beklagten hinauszuschieben, um zu Gunsten der S. Zahlungen der Kommanditisten zu sichern. Der erhobene Vorwurf der Treuwidrigkeit liege damit offensichtlich neben der Sache.

Der Kläger beantragt,

wie erkannt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor,

die Ansprüche seien verjährt. Es werde die Einrede der Verjährung erhoben. Zudem habe der Kläger durch Ziffer 3.1 der Freistellungsvereinbarung vom 27.03.2010 auf sämtliche Ansprüche verzichtet.

Jedenfalls würden aber die Voraussetzungen des § 110 HGB im vorliegenden Fall nicht vorliegen. Die Zahlung stelle keine Aufwendung in Gesellschaftsangelegenheiten dar, die der Kläger den Umständen nach für erforderlich hätte halten dürfen. Ein etwaiger Rückzahlungsanspruch sei nicht fällig. Das Vorgehen des Klägers verstoße zudem gegen seine gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten.

§ 3 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrages (Anlage B 1) enthalte keinen expliziten Ausschluss der Rückzahlung erhaltener Ausschüttungen. Umgekehrt enthalte die Klausel keine ausdrückliche Bestimmung, die den Gesellschafter ausdrücklich zur Rückzahlung enthaltener Ausschüttungen verpflichten würde. Ein Aufwendungsersatz könne nur bei einem Tätigwerden in Gesellschaftsangelegenheiten verlangt werden.

Die Aufwendungen des Klägers seien auch nicht im Sinne des § 110 HGB erforderlich gewesen. Der Kläger habe die Erbringung der Zahlungen auf die Freistellungsvereinbarungen in Verbindung mit dem Verlangen der sofortigen Erstattung nicht berechtigterweise für erforderlich halten können.

Ein etwaiger Anspruch aus § 110 HGB sei nicht fällig. Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht gebiete es, auf die Situation der Gesellschaft Rücksicht zu nehmen, etwa durch eine Ratenzahlung oder Stundung des Anspruchs. Aus dem Vortrag des Klägers ergäbe sich bereits, dass die geordnete Abwicklung der Gesellschaft nicht möglich wäre, wenn die S. die Kommanditisten nicht in Anspruch genommen hätte. Die Beklagte sähe sich anstelle der ursprünglichen, fälligen Kreditrückzahlungsansprüche der S. fälligen Ansprüchen der von der S. in Anspruch genommenen Gesellschafter gegenüber. Liquiditätsmäßig träte keinerlei Entlastung der Beklagten ein. Auch auf der Grundlage des Klagvortrages wäre ihre geordnete Abwicklung gefährdet. Die Gesellschafter – auch der Kläger – seien auf ein Stillhalten der S. angewiesen. Die Beklagte benötige Zeit für die freihändige Veräußerung der Immobilie, um auch im Sinne der Gesellschafter, über einen möglichst hohen Veräußerungserlös eine Bedienung der Forderungen der Bank zu ermöglichen und nach Möglichkeit auch einen Überschuss zur Verteilung an die Gesellschafter zu erzielen. Um dieses Ziel zu erreichen, sei es erforderlich, dass die S. weiter mit dem wesentlichen Teil ihrer Forderungen still halte und sie jeweils lediglich einen Teil der Zinsen fällig stelle. Die Beklagte sei zudem darauf angewiesen, die Mietüberschüsse für die Bedienung der Forderungen der S. einsetzen zu können. Wenn an die Kommanditisten gezahlt werde, stünden die Mittel nicht für die Forderungen der S. zur Verfügung. Das Vorgehen des Klägers gefährde die angestrebte geordnete Abwicklung durch eine bestmögliche freihändige Veräußerung der Immobilie der Gesellschaft.

Es habe ein konkretes not. Kaufangebot vorgelegen; Kaufpreis 30,-- Mio. €. Das Angebot habe von der Beklagten nur im Zeitraum 15.11.13 – 31.12.13 angenommen werden können. Die Gesellschafter hätten dem Angebot im Umlaufverfahren im Okt./Nov. 2013 zugestimmt. Das Angebot sei von der Beklagten durch die not. Urkunde vom 20.12.2013 angenommen worden. Zwischen der Beklagten und der Käuferin bestehe ein Streit, ob der Kaufvertrag wirksam sei. Der Notar verlange für die Abwicklung einvernehmliche Weisungen oder eine gerichtliche Entscheidung. Die 1. Instanz würde bei 30 Mio. Streitwert 874.947,96 € kosten. Ferner würde eine lange Verfahrensdauer zu erwarten sein. Die Beklagte beabsichtige jetzt, ein Bieterverfahren durchzuführen mit einem Mindestkaufpreis von 25 Mio. € und einem Vorbehalt von Schadensersatzansprüchen gegen die Käuferin.

Die Beklagte benötige für die freihändige Veräußerung noch Zeit und eine Begleitung durch die S.. Die S. Darlehen seien seit dem 15.11.2013 endfällig. Die S. halte still (Anlage B 2 = Stundungsschreiben), weil ein freihändiger Verkauf ermöglicht werden solle und nach wie vor regelmäßige Zahlungen von den Kommanditisten eingehen würden. Es sei von einer Treuwidrigkeit der Geltendmachung des Anspruchs aus § 110 HGB auszugehen: Bei Auszahlung würde die Haftung wieder aufleben und der Kläger wäre wieder einem Anspruch der S. ausgesetzt. Es würde ein „Zahlungs-Karussell“ entstehen.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist zulässig und begründet.

I.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Rückzahlungsanspruch in Höhe von 5.943,77 € nebst Verzugszinsen.

1) Das Hanseatische OLG hat in einem vergleichbaren Fall die Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil, welches die Beklagte zur Rückzahlung an einen anderen Anleger verurteilt hatte, mit Urteil vom 04.04.2014, Az.: 11 U 310/13, zurückgewiesen. Im Urteil führte das Hans. OLG aus:

„Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, dem Kläger die geleisteten Zahlungen an die S. AG gemäß § 110 HGB zu erstatten. Die Ausführungen der Beklagten im Berufungsverfahren geben keinen Anlass, von dieser Entscheidung abzuweichen.

1. Die Voraussetzungen des § 110 HGB liegen vor. Die Zahlungen des Klägers an die S. AG als Gläubigerin der Beklagten stellten Aufwendungen in einer Gesellschaftsangelegenheit dar. Sie erfolgten zur teilweisen Tilgung einer Gesellschaftsverbindlichkeit und freiwillig, denn der Kläger war gegenüber der Beklagten zu dieser Zahlung nicht verpflichtet (vgl. BGH, Urteil vom 20.06.2005, II ZR 252/03, juris Rn. 9).

a) Eine Verpflichtung des Klägers ergab sich nicht daraus, dass ihm die Beklagte im Ergebnis einen Teil der Kommanditeinlage durch gewinnunabhängige Ausschüttungen zurückzahlte. Es fehlt unstreitig an einer Regelung im Gesellschaftsvertrag, die eine entsprechende Erstattung vorsieht (vgl. BGH, Urteil vom 12.03.2013, II ZR 73/11, juris Rn. 10). Dass der Kläger infolge der wieder aufgelebten Außenhaftung nach §§ 171 Abs. 1 Halbs. 1, 172 Abs. 4 HGB gegenüber der S. AG möglicherweise zur Zahlung verpflichtet war (vgl. insoweit auch BGH, Urteil vom 08.10.2013, II ZR 310/12), ist unerheblich.

b) An der Freiwilligkeit der Zahlung würde sich nichts ändern, wenn der Kläger, wie die Beklagte meint, stillschweigend eine Freistellungsvereinbarung mit der S. AG geschlossen hätte und diese Vereinbarung zugleich einen Zahlungsanspruch der Beklagten gegen den Kläger begründet haben sollte. Auch daraus würde nicht folgen, dass die Beklagte nicht zur Erstattung der Zahlung verpflichtet war. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, wäre allein maßgeblich, dass der Kläger diese Freistellungsvereinbarung abgeschlossen hätte, ohne in Bezug auf die Beklagte dazu verpflichtet gewesen zu sein. Es ändert an dem mit der Zahlung an einen Gesellschaftsgläubiger verbundenen Sonderopfer für den Kommanditisten nichts, wenn dieser Zahlung eine vertragliche Vereinbarung mit dem Gläubiger zugrunde gelegt wird. Jedenfalls hat die Beklagte nicht erläutert, warum Kommanditisten, die erst aufgrund einer Verurteilung zur Zahlung an die Gläubigern leisten würden, unzweifelhaft einen Erstattungsanspruch gegen die Gesellschaft nach § 110 HGB hätten, während dies für Kommanditisten wie den Kläger nicht gelten soll. Allein der Umstand, dass der Kläger durch die Zahlung einer höheren Inanspruchnahme durch die S. AG entgehen wollte, genügt nicht (vgl. BGH, Urteil vom 20.06.2005, II ZR 252/03, juris Rn. 10). Gegen die Annahme, dass die teilweise Tilgung der Gesellschaftsverbindlichkeit auf der Grundlage der Freistellungsvereinbarung zu Lasten des Klägers hätte gehen sollen, spricht zudem, dass die Beklagte in der Freistellungsvereinbarung keinerlei Gegenleistung übernommen hat.

Auf die von den Parteien auch im Berufungsverfahren diskutierte Frage, ob der Kläger eine stillschweigend geschlossene Freistellungsvereinbarung wirksam angefochten hätte, kommt es nach den vorstehenden Ausführungen nicht an.

2. Der Anspruch ist fällig. Soweit die Beklagte hiergegen vorgebracht hat, sie habe die ihr zur Verfügung stehenden Mittel dazu gebraucht, um die Immobilie in einen verkaufsfähigen Zustand zu versetzen, kann offenbleiben, ob dies eine spätere Fälligkeit überhaupt hätte begründen können, denn nach ihrem eigenen Vortrag in der Berufungsverhandlung hat die N. V. das bis zum 31.12.2013 befristete Kaufangebot rechtzeitig angenommen, es fehle lediglich die Zustimmung der Komplementärin. Letzteres kann nicht zu Lasten der Kommanditisten gehen.

3. Die Ausführungen der Beklagten zu einer möglichen Treuwidrigkeit der Geltendmachung des Anspruchs vermag das Gericht nicht nachzuvollziehen. Allein der Umstand, dass sich der Kläger im Insolvenzfall möglicherweise einer Inanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter ausgesetzt sieht, vermag eine Treuwidrigkeit im Sinne der dolo-agit-Einrede schon deshalb nicht zu begründen, weil die Beklagten nicht nachvollziehbar dargetan hat, dass ihre Insolvenz unmittelbar bevorsteht (vgl. im Übrigen BGH, Urteil vom 20.06.2005, II ZR 252/03, juris Rn. 10).

4. Die Ausführungen der Beklagten in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 17.03.2014 ändern an dem vorstehenden Ergebnis nichts. Allein die Rückabwicklung der Freistellungsvereinbarung hätte auf den Anspruch des Klägers keinen Einfluss. Erfüllung könnte vielmehr erst mit Zahlung der Klagesumme an den Kläger eintreten. Wie oben gezeigt, ist der Anspruch auf Erstattung der Zahlung, die der Kläger an die S. Bank AG erbracht hat, gerichtet. Im Übrigen erschließt sich dem Gericht nicht, auf welche Rechtsgrundlage sich die Beklagte gegenüber der S. Bank AG und dem Kläger bezüglich der Auflösung der Freistellungsvereinbarung bezieht. Zudem ist es nach dem unter 1.b) Gesagten unerheblich, ob für die Zahlung an die Gläubigerin ein eigenständiger Rechtsgrund geschaffen wurde oder die Gläubigerin unmittelbar aus § 172 Abs. 4 HGB vorgeht, ggf. im Klagewege. Allein maßgeblich ist der Umstand, dass der Kläger zu einer solchen Zahlung im Verhältnis zur Beklagten nicht verpflichtet war.“

Der Einzelrichter folgt der vorgenannten Entscheidung des Hans. OLG und macht sich die Begründung zu Eigen.

2) Das Hans. OLG hat mit dem Beschluss vom 13.08.2015, Az.: 11 U 25/15, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des LG Hamburg vom 16.12.2004, Az.: 322 O 184/14, welches die Beklagte zur Rückzahlung an einen anderen Anleger verurteilt hatte, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO ebenfalls zurückgewiesen. Das Hans. OLG führte im Beschluss aus:

„I.

Der Kläger nimmt die Beklagte, deren Kommanditist er ist, auf Erstattung einer Zahlung in Anspruch, die er in Höhe der Klageforderung an die Beklagte zur Weiterleitung an die S. AG als deren Gläubigerin erbracht hat.

Für die Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihre erstinstanzliche Argumentation. Ein Anspruch des Klägers aus § 110 HGB bestehe schon nicht, da der Kläger keine Aufwendung in Gesellschaftsangelegenheiten getätigt habe, denn seine Zahlung habe ausschließlich dazu gedient, den drohenden Prozessverlust gegenüber der S. AG abzuwenden. Jedenfalls sei der Kläger unter Treuegesichtspunkten derzeit nicht berechtigt, seine Forderung durchzusetzen, da andernfalls die geordnete Abwicklung der Beklagten durch Verkauf der Fondsimmobilie gefährdet sei. Insoweit seien die von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze für die Mitwirkung der Gesellschafter an der Sanierung der Gesellschaft einschlägig, jedenfalls aber zu übertragen. Zudem würde die Durchsetzung des Anspruchs zu einem „Inanspruchnahme-Karussell“ führen, da durch die Erstattung der Zahlung die Außenhaftung des Klägers wieder aufleben und dieser von der S. AG auf weitere Zahlungen in Anspruch genommen würde, deren Erstattung er sodann wiederum von der Beklagten verlangen dürfe.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 16.12.2014 (Geschäfts-Nr. 322 O 184/14) abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Vertiefung seiner erstinstanzlichen Argumentation.

Der Senat hat die Beklagte mit Beschluss vom 03.06.2015 darauf hingewiesen, dass er beabsichtige, die Berufung durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Die Beklagte hat hierzu mit Schriftsatz vom 20.07.2015 Stellung genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte vollumfänglich verurteilt.

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen fälligen Anspruch auf Erstattung der an die Beklagte gezahlten und von dieser an die S. AG weitergeleiteten Klagesumme gemäß § 110 Abs. 1 HGB. Zur Begründung nimmt der Senat zunächst Bezug auf seinen Hinweisbeschluss vom 03.06.2015. Die Stellungnahme der Beklagten vom 20.07.2015 gibt keinen Anlass, von der im Beschluss geäußerten Rechtsauffassung abzuweichen.

a) Insbesondere hält der Senat daran fest, dass es für die Entstehung des Anspruchs aus § 110 Abs. 1 HGB genügt, dass der Kläger im Innenverhältnis zur Beklagten nicht verpflichtet war, die empfangenen Ausschüttungen zu erstatten, und folglich mit der Zahlung ein „Sonderopfer“ erbracht hat.

b) Auch nach den Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 20.07.2015 sieht der Senat keinen Grund, dem Kläger die Durchsetzung des Anspruchs derzeit zu verwehren. Den Kläger treffen keine diesbezüglichen Treuepflichten gegenüber der Beklagten.

Dass die Veräußerung der Fondsimmobilie der Sanierung der Gesellschaft dient, behauptet auch die Beklagte nicht. Vielmehr wiederholt sie ihren Vortrag, dass diese Veräußerung für die „geordnete Abwicklung der Gesellschaft“ erforderlich sei. Der Senat hält jedoch an seiner Auffassung fest, dass zwar die Gesellschafter innerhalb der geordneten Abwicklung ihre Ansprüche zunächst nicht mehr durchsetzen könnten, dies aber voraussetzt, dass sich eine Mehrheit der Gesellschafter für die Abwicklung ausspricht. Ein solcher Auflösungsbeschluss existiert vorliegend nicht. Die Beklagte hat auch im Schriftsatz vom 20.07.2015 keine Gründe hierfür genannt. Der Senat hält es deshalb für unzulässig, die Gesellschafter durch Treuepflichten so stellen zu wollen, wie sie sonst nur bei ordnungsgemäßer Anordnung einer Liquidation stünden, und gleichzeitig deren Mitbestimmungsrecht aus § 8 Abs. 4 c) des Gesellschaftsvertrages (Anlage B 1) durch einseitige Maßnahmen der Geschäftsführung zu umgehen.

2. Entgegen der weiterhin vertretenen Auffassung der Beklagten scheitert die Klage auch nicht an dem von der Beklagten sog. Inanspruchnahme-Karussell. Es ist das Risiko des Klägers, wenn er infolge der Durchsetzung seines Anspruchs gegen die Beklagte, durch die seine Außenhaftung wieder auflebt, erneut von der S. AG in Anspruch genommen wird. Insbesondere trifft ihn dabei das Risiko, seine künftig entstehenden Ansprüche aufgrund der schlechten wirtschaftlichen Lage der Beklagten oder einer möglichen Liquidation bzw. Insolvenz nicht durchsetzen zu können. Es gibt auch keinen Grund dafür, dass ein Gesellschafter seinen Anspruch aus § 110 Abs. 1 HGB erst durchsetzen darf, wenn die Gesellschaft keine Verbindlichkeiten mehr gegenüber ihren Gläubigern hat. Zu einem solchen Ergebnis würde aber die Auffassung der Beklagten führen.“

3) Der BGH hat mit Beschluss vom 19.04.2016, Az.: II ZR 276/15, die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zurückgewiesen und u.a. ausgeführt:

„Der Rechtsstreit der Parteien hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert er eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Dies gilt auch, soweit die Nichtzulassungsbeschwerde geltend macht, der Kläger sei unter dem Gesichtspunkt der gesellschafterlichen Treuepflicht gehindert, seinen Anspruch aus § 110 HGB durchzusetzen. Zwar kann ein Kommanditist bei der Erbringung eines Sonderopfers gehindert sein, Erstattung von der Gesellschaft zu verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 2005 II ZR 252/03, ZIP 2005, 1552, 1553). Das Berufungsgericht hat das Begehren des Klägers indes auch unter diesem Gesichtspunkt geprüft und einen solchen Anspruchsausschluss auf der Grundlage der Feststellungen im vorliegenden Rechtsstreit ohne einen die Zulassung der Revision gebietenden Rechtsfehler verneint.“

Der Einzelrichter folgt auch den vorgenannten Entscheidungen und macht sich die Begründungen zu Eigen.

4) Zudem hat das Hans. OLG im Urteil vom 04.04.2014 (Az.: 11 U 257/13) die Ansicht vertreten, dass die Freistellungsvereinbarung zu keinem anderen Ergebnis führt:

An der Freiwilligkeit der Zahlung ändert die Freistellungsvereinbarung der Klägerin mit der S. AG vom 06./15.03.2010 (Anlage K 4) nichts. Selbst wenn diese Vereinbarung auch einen Zahlungsanspruch der Beklagten gegen die Klägerin begründet haben sollte, würde daraus nicht folgen, dass die Beklagte nicht zur Erstattung der Zahlung verpflichtet war. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, wäre allein maßgeblich, dass die Klägerin diese Freistellungsvereinbarung abgeschlossen hat, ohne in Bezug auf die Beklagte dazu verpflichtet gewesen zu sein. Es ändert an dem mit der Zahlung an einen Gesellschaftsgläubiger verbundenen Sonderopfer für den Kommanditisten nichts, wenn dieser Zahlung eine vertragliche Vereinbarung mit dem Gläubiger zugrunde gelegt wird. Jedenfalls hat die Beklagte nicht erläutert, warum Kommanditisten, die erst aufgrund einer Verurteilung zur Zahlung an die Gläubigern leisten würden, unzweifelhaft einen Erstattungsanspruch gegen die Gesellschaft nach § 110 HGB hätten, während dies für Kommanditisten wie die Klägerin nicht gelten soll. Allein der Umstand, dass die Klägerin durch die Vereinbarung einer höheren Inanspruchnahme durch die S. AG entgehen wollte, genügt nicht (vgl. BGH, aaO., Rn. 10). Gegen die Annahme, dass die teilweise Tilgung der Gesellschaftsverbindlichkeit auf der Grundlage der Freistellungsvereinbarung zu Lasten der Klägerin gehen sollte, spricht zudem, dass die Beklagte in der Freistellungsvereinbarung keinerlei Gegenleistung übernommen hat.

5) Der in der Freistellungsvereinbarung vom 27.03.2010 (Anlage K 2) in Ziffer 3.1 enthalten Verzicht ist unwirksam. Der Einzelrichter folgt dem Urteil der Zivilkammer 28 des LG Hamburg vom 01.03.2016, Az.: 328 O 365/15:

Der Anspruch ist nicht aufgrund der Klausel in Ziff. 3.1 der zweiten Freistellungsvereinbarung (K 2) ausgeschlossen. Dort heißt es zwar: „Der Kommanditist verzichtet mit Unterzeichnung dieser Vereinbarung auf alle möglichen Ansprüche - bekannt oder unbekannt -, die dieser gegenüber (...) dem Fonds und/oder den für diesen handelnden Personen in der Vergangenheit erhoben hat oder in Zukunft ggf. erheben könnte.“ Die Beklagte macht aber zu Recht schon nicht geltend, dass diese Verzichtsklausel der Klageforderung entgegenstünde.

Zunächst erscheint schon zweifelhaft, ob sie Forderungen, die erst mit dem Abschluss der Vereinbarung entstehen können, wie den hier streitgegenständlichen Erstattungsanspruch aus § 110 HGB, überhaupt erfassen soll oder sich nicht auf wenn auch nicht notwendigerweise bekannte, so doch zumindest bereits bestehende Ansprüche des Gesellschafters gegen die Gesellschaft beschränkt. Dies braucht aber nicht abschließend entschieden zu werden, denn jedenfalls dann, wenn diese Frage bejaht werden müsste, ist die Klausel unwirksam.

Es handelt sich bei den Freistellungsvereinbarungen um dem Kläger gestellte allgemeine Geschäftsbedingungen. Dies ergibt sich bereits aus deren äußeren Erscheinungsbild als Formulare, bei denen nur auf der Seite 1 der Name des jeweiligen Gesellschafters eingetragen wird, welcher im Vertragstext allgemein gültig als „Kommanditist“ bezeichnet wird. Zudem folgt aus der Anlage K 4 und ist zwischen den Parteien auch unstreitig, dass die Freistellungsvereinbarung gem. Anlage K 2 sämtlichen Kommanditisten bzw. zumindest sämtlichen, die bereits die erste unterzeichnet hatten, gleichlautend angeboten worden ist. Die Verzichtsklausel der Ziff. 3.1 unterliegt mithin den Vorschriften der §§ 305 ff. BGB. Deren Anforderungen genügt sie aber nicht. Zum einen dürfte sie überraschend i.S.d. § 305c sein. Da sie ihrem Wortlaut nach sämtliche Ansprüche des Kommanditisten gegen die Gesellschaft erfasst, also beispielsweise auch etwaige gesellschaftsrechtliche Auskunftsansprüche, den Anspruch auf das Abfindungsguthaben gem. § 16 des Gesellschaftsvertrags (Anlage B 1) und anderes mehr, geht sie in ihrer Wirkung erheblich über das hinaus, was der Anleger von einer „Freistellungsvereinbarung“ durch Rückzahlung eines Teils der erhaltenen Ausschüttungen an Rechtsverlusten erwarten durfte. Das gilt im vorliegenden Fall in besonderem Maße, weil die Freistellungsvereinbarung ausweislich der Anlage K 4 den Kommanditisten nicht zuletzt zur Abwendung der Insolvenz der Gesellschaft angeboten wurde, was aus Sicht der Kommanditisten darauf hindeuten musste, dass sie einen Vorteil davon hätten, würde die Gesellschaft nicht in die Insolvenz geraten. Ein solcher Vorteil wäre aber bei einem Verzicht auf sämtliche, auch künftige Ansprüche nicht mehr ersichtlich. Des Weiteren ist zu beachten, dass auch schon die erste Freistellungsvereinbarung (K 1) einen Rechteverzicht der Kommanditisten vorsah, insoweit aber beschränkt auf Schadensersatzansprüche wegen Falschberatung/Prospekthaftung (K 1, Ziff. 5.1) Auch dies lässt eine nun umfassende Verzichtsklausel als überraschend erscheinen (vgl. zur Berücksichtigungsfähigkeit individueller Begleitumstände Palandt-Grüneberg, BGB, § 305c Rn. 4).

Aber selbst wenn dies anders zu beurteilen sein und die Verzichtsklausel der Ziff. 3.1 Bestandteil der zweiten Freistellungsvereinbarung geworden sein sollte, so würde sie der Klageforderung gleichwohl nicht entgegenstehen, denn sie wäre dann gem. § 307 BGB unwirksam, weil sie die Kommanditisten, hier den Kläger, unangemessen benachteiligt. An formularmäßige Anspruchsverzichtsklauseln, zumal wenn sie sich auch auf künftig erst entstehende Ansprüche erstrecken, sind strenge Anforderungen zu stellen (vgl. OLG Karlsruhe, NJW 1991, 112). Dies gilt umso mehr für solche Klauseln, die einen Forderungsverzicht auch zugunsten Dritter vorsehen (vgl. BGH, NJW 1985, 970 f.), was hier mit den für die Beklagte handelnden Personen der Fall ist.

Diesen Anforderungen genügt die hier vereinbarte Klausel nicht. Es ist nicht einzusehen, warum die Beklagte ein schützenswertes Interesse haben sollte, dass die Kommanditisten, die sich zur Rückzahlung ihrer Ausschüttungen bereiterklären, zusätzlich auch auf sämtliche Ansprüche gegen sie und ihre Organe verzichten, unabhängig davon, ob diese auf Zahlung oder sonstige Leistungen gehen.

6) Die Ansprüche des Klägers sind nicht verjährt. Insoweit nimmt der Einzelrichter Bezug auf das Urteil der Zivilkammer 5 des LG Hamburg vom 30.10.2015 (Az.: 305 O 147/15):

Die Forderung des Klägers ist auch nicht verjährt, so dass die Beklagte die Leistung nicht gem. § 214 BGB verweigern darf. Grundsätzlich gilt mangels anderweitiger Regelungen auch für Ansprüche aus § 110 HGB gem. §§ 195, 199 Abs. 1 BGB die regelmäßige Verjährungsfrist von 3 Jahren ab Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen hatte. Verjährungsbeginn war mithin zum Ende der Jahre 2009 und 2010, in denen die Freistellungsvereinbarungen abgeschlossen und das Geld vom Kläger ausgezahlt wurde.

Jedoch ist -wie von Klägerseite mit Schriftsatz vom 25.9.2015 richtig ausgeführt- die Verjährung zunächst gem. § 205 BGB gehemmt gewesen. Sodann verstößt die Geltendmachung der Verjährungseinrede gegen das Verbot der unzulässigen Rechtsausübung. Das Gericht schließt sich insoweit der Auffassung der Klägerseite an.

Es war zunächst so, dass der Kläger nach Unterzeichnung der Freistellungsvereinbarungen in den Jahren 2009 und 2010 und der Auszahlung der Beträge diese Forderungen nicht sofort wieder hätte geltend machen bzw. die Beklagte die Leistung vorübergehend hätte verweigern dürfen. Eine andere Sichtweise hätte offensichtlich und für beide Parteien erkennbar und gewollt dem Zweck der Freistellungsvereinbarungen widersprochen, eine geordnete Abwicklung des Kreditverhältnisses mit der S. Bank AG zu ermöglichen, wozu auch der Verkauf der Immobilie gehören sollte. Zunächst war also die Verjährung durch ein zwischen den Parteien stillschweigend abgeschlossenes und so auszulegendes Stillhalteabkommen gem. § 205 BGB gehemmt, wobei aber nicht eindeutig festzustellen ist, wie lange dies genau dauerte.

Die genaue Dauer der Hemmung der Verjährung kann aber auch dahinstehen, weil die Geltendmachung der Verjährungseinrede durch die Beklagte vorliegend gegen das Verbot der unzulässigen Rechtsausübung verstößt. Die Beklagte hatte mit Abschluss der Freistellungsvereinbarungen dem Kläger gegenüber einen Vertrauenstatbestand geschaffen, der - wie zuvor ausgeführt- dahin ging, dass zunächst im Sinne einer geordneten Abwicklung des Kreditverhältnisses mit der S. Bank AG u.a. auch die Immobilie veräußert werden sollte. Hiervon konnte der Kläger nach den Vereinbarungen ausgehen, so dass er von der Rückforderung der geleisteten Zahlungen während der Verjährungsfrist abgehalten wurde. Der Kläger durfte ebenfalls davon ausgehen und sich darauf verlassen, dass sich die Beklagte für diesen Zeitraum auch im Falle der Geltendmachung von Rückzahlungsforderungen nicht auf die Einrede der Verjährung berufen würde. Unstreitig hat die geschäftsführende Kommanditistin in ihrem Geschäftsbericht 2015 mitteilen lassen, dass der geplante Verkauf der Fondsimmobilie an die N. V. final gescheitert sei und eine Beschlusslage für ein alternatives Vorgehen nicht existiere. Wenn der Kläger sodann mit dieser Klage aus März 2015 - kurz nachdem also das Scheitern des Verkaufs durch den Geschäftsbericht mitgeteilt worden ist- seinen Anspruch auf Rückzahlung der Beträge einklagt, so kann die Beklagte ihm nicht mit Erfolg diese Einrede der Verjährung entgegen halten. Der Kläger hat kurz nach Wegfall des Vertrauenstatbestandes, also der Mitteilung des Scheiterns des Verkaufs, Klage erhoben, was rechtzeitig ist. Die hiergegen erhobene Verjährungseinrede erfolgt unter Verstoß gegen Treu und Glauben, weil sich die Beklagte die zwischen den Parteien geschlossenen Vereinbarungen damit einseitig und rechtsmißbräuchlich zu Nutze macht und den Kläger als Gesellschafter, der der Gesellschaft in Krisenzeiten durch Zahlungen geholfen hat, damit versucht, um seinen berechtigten Rückzahlungsanspruch zu bringen.

7) Nach den obigen Ausführungen steht auch dem Kläger der mit der Klage geltend gemachte Rückzahlungsanspruch nebst Zinsen zu.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708, 709 ZPO.