Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 15. April 2019, Az. 17 O 56/18, unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung wie folgt abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 9.674,96 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. März 2018 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Golf 6 Trendline mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ... zu zahlen. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin als vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten einen Betrag in Höhe von € 808,19 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. März 2018 zu zahlen, sowie die Klägerin von weiteren € 150,00 an vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gegenüber den Prozessbevollmächtigten der Klägerin freizuhalten.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des vorgenannten Fahrzeugs seit dem 22. Dezember 2017 in Annahmeverzug befindet.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten beider Rechtszüge tragen die Klägerin zu 1/4 und die Beklagte zu 3/4.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten als Fahrzeugherstellerin Ersatzansprüche wegen des sogenannten "Abgasskandals" geltend.

Die Klägerin kaufte am 27. August 2009 einen VW Golf 6 Trendline 2,0 TDI bei der A.-GmbH in B. zu einem Preis von € 24.100,00. Bezüglich der Einzelheiten der Fahrzeugbestellung wird auf die Anlage K3 verwiesen. Das Fahrzeug wies zum Kaufzeitpunkt einen Kilometerstand von 7.000 auf. In dem Fahrzeug ist der Motor mit der Typenbezeichnung EA 189 verbaut. Dieser Motor war im Zeitpunkt des Kaufvertrags mit einer Software ausgestattet, welche einen Stickoxid-optimierten Betriebsmodus aufwies, der nur beim Durchfahren des Neuen Europäischen Fahrzyklus' (NEFZ) aktiviert wurde. Bei normaler Fahrt im Straßenverkehr wurde ein anderer Betriebsmodus aktiviert, welcher eine geringere Abgasrückführungsrate und einen höheren Ausstoß an Stickoxid aufwies als der Modus für Prüfsituationen. Nach Installation des Software-Updates wird das Fahrzeug auch im Straßenverkehr in einem angepassten Modus mit erhöhter Abgasrückführung betrieben.

Die Beklagte wies die Klägerin darauf hin, dass das streitgegenständliche Fahrzeug von einer Software betroffen ist, welche die Stickoxidwerte im Prüfstandlauf optimiert und bat die Klägerin um Terminsvereinbarung zur Umsetzung der technischen Maßnahmen (vgl. Anlage K4). Die Klägerin ließ das von der Beklagten angebotene Software-Update am 13. Juli 2018 aufspielen, da ihr sonst eine Stilllegung des Fahrzeugs drohte.

Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 14. November 2017 (Anlage K6) zur Erstattung des Kaufpreises abzüglich der gezogenen Nutzungen unter Fristsetzung bis zum 28. November 2017 auf. Die Beklagte teilte mit Schreiben vom 22. Dezember 2017 (Anlage K7) mit, dass sie eine Rücknahme des Fahrzeugs und Erstattung des Kaufpreises ablehne.

Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Lübeck am 25. Februar 2019 wies das Fahrzeug eine Laufleistung von 173.106 km auf, zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 7. Oktober 2019 eine Laufleistung von 182.375 Kilometern. Die Klägerin hat sich nicht der Musterfeststellungsklage gegen die Beklagte vor dem Oberlandesgericht Braunschweig angeschlossen.

Die Klägerin hat behauptet, es sei ihr beim Kauf des Fahrzeugs gerade darauf angekommen, dass es ein besonders umweltfreundliches Auto sei. Sie hätte das Fahrzeug nicht erworben, wenn sie gewusst hätte, dass es mit einer Prüfstandoptimierungssoftware ausgestattet worden war. Seit dem Aufspielen des Updates sei der Motor lauter geworden. Zudem mache das Fahrzeug noch etwa 10 Minuten lang Geräusche, wenn man es nach einer Fahrt an sehr kalten Tagen bei etwa -5 Grad Celsius abstelle. Weitere Einschränkungen seien nicht gegeben.

Die Klägerin ist der Auffassung gewesen, sie habe einen Anspruch auf Rückgabe des Fahrzeugs Zug-um-Zug gegen Erstattung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von € 12.099,90 errechnet zum km-Stand 153.600 und basierend auf einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 300.000 km. Zusätzlich stehe ihr ein Zinsanspruch in Höhe von 4 Prozent auf den Gesamtkaufpreis nach § 849 BGB seit dem Datum des Kaufvertrags zu, welchen sie bis zum 18. Januar 2018 mit € 8.120,21 beziffert.

Die Klägerin hat beantragt,

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 20.203,61 Euro nebst Zinsen aus 12.083,40 Euro in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Golf 6 Trendline mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ....

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziffer 1. genannten Fahrzeuges seit dem 22.12.2017 in Annahmeverzug befindet.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 808,19 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten sowie von weiteren Rechtsanwaltskosten in Höhe von 509,38 Euro gegenüber der W. Partnerschaft von Rechtsanwälten, ... freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin habe eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne von § 826 BGB durch die Beklagte nicht ausreichend dargelegt. Das arglistige Verschweigen von Mängeln einer Kaufsache durch den Hersteller könne nur bei schwerwiegenden Mängeln den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründen. Ob ein solcher vorliege könne dahinstehen, da die Klägerin nicht dargelegt habe, dass die Fehlerhaftigkeit der Motorsteuerungssoftware einen wertbildenden Faktor von ganz besonderem Gewicht am Markt darstelle. Es sei auch nicht zutreffend, dass das Fahrzeug nach dem durchgeführten Software-Update weiterhin nicht zulassungsfähig sei. Die Klägerin habe auch nicht dargelegt, dass ihr wegen der Software durch den Vertragsschluss ein Schaden entstanden sei. Sie habe nicht im Einzelnen dargelegt, welche erheblichen negativen Folgen ihr durch das Software-Update entstanden seien. Ein Anspruch nach §§ 823 Abs. 2, 31 BGB in Verbindung mit § 263 StGB scheide aus, da die Beklagte das Fahrzeug nicht an die Klägerin verkauft habe. Eine Täuschung durch Unterlassen komme ebenfalls nicht in Betracht, da keine Garantenpflicht der Beklagten ersichtlich sei. Ein Anspruch nach §§ 823 Abs. 2, 31 BGB in Verbindung mit § 27 Abs. 1 EG-FGV oder § 16 UWG scheide aus, da diese Normen keine Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB darstellten. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und der Begründung wird auf das angefochtene Urteil nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO verwiesen.

Die Klägerin greift mit ihrer Berufung das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens an.

Die Klägerin beantragt,

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 20.203,61 EUR nebst Zinsen aus 12.083,40 EUR in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Golf 6 Trendline mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ....

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziffer 1. genannten Fahrzeuges seit dem 22.12.2017 in Annahmeverzug befindet.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 808,19 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten sowie von weiteren Rechtsanwaltskosten in Höhe von 509,38 EUR gegenüber der W. Partnerschaft von Rechtsanwälten, ... freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt unter Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil.

Der Senat hat die Klägerin persönlich angehört. Insoweit wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 7. Oktober 2019 (Bl. 418 ff. d.A.) verwiesen. Bezüglich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze und die jeweils beigefügten Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg, so dass in diesem Umfang das klagabweisende Urteil des Landgerichts abzuändern war.

1.

Die Klägerin hat einen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 3. März 2018 gegen die Beklagte auf Zahlung eines Betrags in Höhe von € 9.674,96 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Golf 6 Trendline mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ...

Der Anspruch der Klägerin auf Erstattung des von ihr gezahlten Kaufpreises ergibt sich daraus, dass die Beklagte der Klägerin in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich einen entsprechenden Schaden zugefügt hat (hierzu unter a.). Aufgrund der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung ist die Beklagte verpflichtet, der Klägerin den Kaufpreis zu erstatten, wobei die Klägerin Zug um Zug die aus dem Kaufvertrag erlangten Vorteile der Beklagten herauszugeben hat, zum einen also das Fahrzeug an die Beklagte herausgeben und sich zum anderen die erlangten Nutzungsvorteile anrechnen lassen muss (hierzu unter b.).

a.

Die Beklagte hat durch das Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs gegen die guten Sitten verstoßen (hierzu unter aa.). Dieses Verhalten ist der Beklagten auch zurechenbar (hierzu unter bb.). Hierdurch hat sie vorsätzlich der Klägerin einen Schaden zugefügt, welcher nicht durch Entwicklung und Aufspielen des Updates beseitigt wurde (hierzu unter cc.). Der Schaden der Klägerin ist auch vom Schutzzweck des § 826 BGB gedeckt (hierzu unter dd.).

aa.

Ein Verstoß gegen die guten Sitten ist aufgrund des bewussten Verstoßes gegen gesetzliche Vorschriften, insbesondere Art. 5 Abs. II VO (EG) Nr. 715/2007, bei Entwicklung und Einsatz der Abgasregulierungssoftware durch die Beklagte und das bewusste Inverkehrbringen eines mangelhaften Fahrzeugs offenkundig. Sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB ist grundsätzlich ein Verhalten, welches gegen das Anstandsgefühl aller gerecht und billig Denkenden verstößt (vgl. Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage, § 826, Rn. 9 m.w.N.). Maßstab sind dabei die beteiligten Verkehrskreise, hier also die Käufer von Personenkraftwagen. Dabei reicht allerdings nicht schlicht ein gesetzlicher Verstoß, sondern es müssen besondere Umstände hinzutreten, "die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als ‚anständig’ Geltenden verwerflich machen" (vgl. Münchener Kommentar a.a.O.).

Der Einbau der gesetzlich unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. II VO (EG) Nr. 715/2007 durch die Beklagte stellt sich als ein verwerfliches Verhalten und nicht nur als schlichter Gesetzesverstoß dar.

Die Beklagte hat unstreitig eine gesetzlich nicht zulässige Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug eingebaut, auch wenn die Beklagte die Auffassung vertritt, dass es sich bei der Software nicht um eine Abschalteinrichtung im engeren Sinne handelt. Die Beklagte ist allerdings der Behauptung der Klägerin, dass das Fahrzeug bei Erstzulassung im Echtbetrieb erheblich mehr Stickoxid ausstieß als gesetzlich erlaubt und damit im Echtbetrieb nicht die gesetzlichen Grenzwerte für Stickoxid-Ausstoß einhielt, nicht substantiiert entgegengetreten. Das wäre der Beklagten aber, die das Fahrzeug schließlich entwickelt hat, ohne Weiteres möglich gewesen. Die Beklagte hat zudem eingeräumt, dass nur im Prüfstandlauf ein Stickoxid-optimierter Abgasmodus wirksam war. Auch hat die Beklagte vorgetragen, dass nach Aufspielen des in Abstimmung mit dem Kraftfahrtbundesamt zur Vermeidung von Stilllegungsverfügungen entwickelten Software-Updates das Fahrzeug ausschließlich in einem adaptierten Prüfstandmodus betrieben wurde. Die Beklagte bestreitet schließlich nicht, dass der Stickoxid-Ausstoß softwarebedingt im Prüfstandmodus geringer war als im Echtbetrieb, um im Prüfstandmodus die gesetzlichen Grenzwerte einhalten zu können. Die Beklagte nennt den damaligen Echtbetrieb einen "partikeloptimierten Modus 0" und den Prüfstandbetrieb einen "NOx-optimierten Modus 1". Auch der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung vom 8. Januar 2019 (VIII ZR 225/17) festgestellt, dass der Einsatz der Original-Software der Motorbaureihe EA 189 einen Sachmangel des Fahrzeugs begründet, da die Verwendung der Software im Fahrzeug gegen Art. 5 Abs. II VO (EG) Nr. 715/2007 verstoßen dürfte.

Der Einbau der gesetzlich unzulässigen Abschalteinrichtung stellt auch ein verwerfliches Verhalten und nicht nur einen schlichten Gesetzesverstoß dar. Die Beklagte hat offenkundig zielgerichtet die Entwicklung einer gesetzlich unzulässigen Abschalteinrichtung vorangetrieben, damit die mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug identische Baureihe die gesetzlich vorgeschriebenen Grenzwerte für Stickoxid im Prüfstandlauf einhalten und so eine Typgenehmigung erhalten konnte. Es handelte sich also nicht um einen fahrlässigen, sondern vorsätzlichen Gesetzesverstoß, was für eine Verwerflichkeit spricht.

Das Verhalten ist auch deshalb verwerflich, weil die Software für den Käufer offenkundig nicht erkennbar ist. Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte die Entwicklung dieser Software auch deshalb vorantrieb, weil sie von einem geringen Entdeckungsrisiko ausging. Das geringe Entdeckungsrisiko macht eine Schädigung verwerflich, da das Potential eines Schadens wesentlich höher ist, wenn das schädigende Verhalten nur mit erheblichem Aufwand überhaupt aufgedeckt werden kann. Genau dieser besonders hohe Schaden ist eingetreten. Die Beklagte spricht in ihrer Ad-hoc-Mitteilung vom 22. September 2015 (https://www.volkswagenag.com/de/news/2015/9/Ad_hoc_US.html - abgerufen am 22. November 2019) davon, dass etwa elf Millionen Fahrzeuge weltweit mit dem Motor der Baureihe EA 189 ausgestattet worden seien. Es war der Beklagten also aufgrund der geringen Entdeckungswahrscheinlichkeit möglich, etwa elf Millionen Fahrzeuge mit Abschalteinrichtung erfolgreich abzusetzen.

Selbst nach Aufdeckung der vorsätzlichen Gesetzesverstöße sprach die Beklagte dabei nur von "Unregelmäßigkeiten" der Software, ohne offen zuzugeben, dass sie bewusst eine gesetzlich unzulässige Abschalteinrichtung eingebaut hat. Gerade dieses Verhalten lässt auf eine besondere Verwerflichkeit schließen. In der Ad-hoc-Mitteilung vom 22. September 2015 führte die Beklagte aus:

"Volkswagen treibt die Aufklärung von Unregelmäßigkeiten einer verwendeten Software bei Diesel-Motoren mit Hochdruck voran. Die aktuell in der Europäischen Union angebotenen Neuwagen mit Dieselantrieb EU 6 aus dem Volkswagen Konzern erfüllen die gesetzlichen Anforderungen und Umweltnormen. Die beanstandete Software beeinflusst weder Fahrverhalten, Verbrauch noch Emissionen. Somit besteht für Kunden und Händler Klarheit.

Weitere bisherige interne Prüfungen haben ergeben, dass die betreffende Steuerungssoftware auch in anderen Diesel-Fahrzeugen des Volkswagen Konzerns vorhanden ist. Bei der Mehrheit dieser Motoren hat die Software keinerlei Auswirkungen. Auffällig sind Fahrzeuge mit Motoren vom Typ EA 189 mit einem Gesamtvolumen von weltweit rund elf Millionen Fahrzeugen. Ausschließlich bei diesem Motortyp wurde eine auffällige Abweichung zwischen Prüfstandwerten und realem Fahrbetrieb festgestellt. Volkswagen arbeitet mit Hochdruck daran, diese Abweichungen mit technischen Maßnahmen zu beseitigen. Das Unternehmen steht dazu derzeit in Kontakt mit den zuständigen Behörden und dem Deutschen Kraftfahrtbundesamt."

Haftungsbegründend ist es aber insbesondere, dass die Beklagte durch das Inverkehrbringen derartiger Fahrzeuge in besonders krassem Maße eine Erwartungshaltung der Käufer enttäuscht hat, die sie selbst zuvor maßgeblich mit hervorgerufen hatte. So hat der Käufer eines Kraftfahrzeugs eines bereits Jahrzehnte erfolgreich am Markt befindlichen Herstellers ohnehin die - für die Beklagte als Hersteller auch erkennbare - Erwartungshaltung, ein sowohl den gesetzlichen Vorgaben entsprechendes als auch technisch ausgereiftes und daher langlebiges Fahrzeug zu kaufen. Schon durch das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs bringt der Hersteller konkludent zum Ausdruck, dass das Fahrzeug einer derartigen Beschaffenheit entspricht (ähnlich etwa OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 - 13 U 37/19 -, bei juris Rn. 23, OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019 - 12 U 61/19 -, bei juris Rn. 50 f.; OLG Hamm, Urteil vom 10. September 2019 - 13 U 149/18 -, bei juris Rn. 45 ff). Hinzu kam die senatsbekannt auf Umweltfreundlichkeit (etwa "BlueMotion" pp.) ausgerichtete Bewerbung der Produkte der Beklagten, mit welcher die Beklagte in ähnlicher Weise im Markt eine "Erwerbsgeneigtheit" hervorgerufen hat, wie sie auch im Kapitalanlagerecht zum Teil zur Begründung einer deliktischen Haftung herangezogen worden ist (siehe bereits BGHZ 139, 225 ff., bei juris Rn. 29). Ein Kunde kann daher zu Recht erwarten, dass der Motor seines Fahrzeugs sich im Prüfstandbetrieb grundsätzlich genauso verhält wie im Echtbetrieb. Ansonsten könnte von Messungen auf dem Prüfstand oder in einem vorgegebenen Prüfzyklus nie auf ein Verhalten des Fahrzeugs im Echtbetrieb geschlossen werden. Zwar soll ein vorgegebener Prüfzyklus die Vergleichbarkeit verschiedener Fahrzeuge erleichtern. Da aber der Kunde das Fahrzeug nicht auf dem Prüfstand, sondern in der Regel ausschließlich im Echtbetrieb nutzen möchte, ist es für ihn nicht relevant, welche optimierten Abläufe ausschließlich beim Prüfstandlauf funktionieren. Vielmehr erwartet er, dass die im Prüfstandlauf gemessenen Werte sich grundsätzlich, zumindest bei identischen Bedingungen, auch im Echtbetrieb bewahrheiten.

bb.

Der Einbau der gesetzlich unzulässigen Abschaltvorrichtung ist der Beklagten in entsprechender Anwendung von § 31 BGB zuzurechnen, auch wenn nicht vorgetragen wurde, welche Mitarbeiter der Beklagten grundsätzlich für die Entwicklung und den Einsatz der Software und konkret bezogen auf das streitgegenständliche Fahrzeug verantwortlich waren, und nicht übereinstimmend vorgetragen wurde, dass der damalige Vorstand der Beklagten Kenntnis von diesen Vorgängen hatte. Mangels substantiierten Bestreitens der Beklagten gilt nämlich als zugestanden, dass der damalige Vorstandsvorsitzende Dr. Martin Winterkorn im Jahr 2009 und bei Erwerb des Fahrzeugs durch die Klägerin Kenntnis von der Verwendung der Umschaltsoftware im Zusammenhang mit dem Einsatz des Motors der Baureihe EA 189 hatte.

Die Klägerin hat behauptet, der damalige Vorstandsvorsitzende Dr. Martin Winterkorn habe bereits im Jahr 2008 Kenntnis von der streitgegenständlichen Software gehabt. Diesen Vortrag hat die Beklagte nicht bestritten, sondern nur die Auffassung vertreten, dass diese Behauptungen "ins Blaue hinein" erfolgt seien. Ein solches Bestreiten ist nicht ausreichend im Sinne von § 138 Abs. 4 ZPO, so dass die Tatsache als zugestanden im Sinne von § 138 Abs. 3 ZPO anzusehen ist.

Zum einen handelt es sich bei der Behauptung der Klägerin nicht um eine sogenannte "Behauptung ins Blaue hinein" und zum anderen hat die Beklagte sich nicht vollständig und wahrheitsgemäß über die tatsächlichen Umstände im Sinne von § 138 Abs. 1 ZPO erklärt.

Die Behauptung der Klägerin, der ehemalige Vorstandsvorsitzende der Klägerin habe bereits im Jahre 2008 von der Entwicklung der Software gewusst, ist zulässig. Dies ergibt sich schon daraus, dass der Vorstand einer Aktiengesellschaft gem. § 76 Abs. 1 AktienG die Gesellschaft grundsätzlich unter eigener Verantwortung leitet. Über den Einsatz der Software in der Fahrzeugreihe, zu welcher auch das Fahrzeug der Klägerin gehörte, wurde also offenkundig im Unternehmen der Beklagten unter der Leitung und in eigener Verantwortung von Dr. Martin Winterkorn als Mitglied des Vorstands der Beklagten, deren Vorsitzender er zudem vom 1. Januar 2007 bis 23. September 2015 war, entschieden. Es ist daher naheliegend und ergibt sich schon aus der gesetzlichen Grundkonzeption der Verantwortlichkeiten innerhalb einer Aktiengesellschaft, dass der damalige Vorstand an der Entscheidung über den Einsatz der Software beteiligt war. Sollte es dagegen tatsächlich so gewesen sein, dass Mitarbeiterinnen oder Mitarbeiter außerhalb und ohne Kenntnis des Vorstands die Entscheidung über Entwicklung und Einsatz der Umschaltsoftware vollkommen eigenständig vorangetrieben und entschieden hätten, wäre es der Beklagten möglich, sich dadurch zu entlasten, dass sie eben genau diese Geschehensabläufe innerhalb ihres Unternehmens detailliert und nachvollziehbar darstellt, welche schließlich zu der Ad-hoc-Mitteilung vom 22. September 2015 führten. Soweit die Beklagte meint, ein solches Vorbringen sei ihr nicht zumutbar, ist dies unzutreffend. Vielmehr wäre ohnehin für den Fall, dass es der Beklagten tatsächlich unmöglich sein sollte, die internen Geschehensabläufe darzustellen, eine Haftung des Vorstands aufgrund fehlender Organisation, Dokumentation und Überwachung der Geschäftsabläufe, also durch ein Unterlassen, in Betracht zu ziehen.

Selbst wenn die Beklagte substantiiert bestritten hätte, dass und aus welchen Gründen Herr Dr. Martin Winterkorn zum Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs durch die Klägerin keine Kenntnis von der Verwendung der Umschaltsoftware in der Motorbaureihe EA 189 hatte, wäre der Beklagten das Verhalten ihrer Mitarbeiter zurechenbar, wenn sie nicht substantiiert dargelegt hätte, welche Gruppe von Mitarbeitern oder welche/r einzelne Mitarbeiter/in im Unternehmen der Beklagten oder bei einem Zulieferer für den Einsatz der Umschaltsoftware verantwortlich waren, ohne dass dies der Führungsebene bei der Beklagten bekannt gewesen wäre. Da es der Klägerin mangels Kenntnis der internen Organisation und mangels Kenntnissen der tatsächlichen Abläufe bei der Entwicklung und Produktion der Motorbaureihe EA 189 bei der Beklagten nicht möglich ist, die oder den Verantwortlichen für den Einsatz der Umschaltsoftware zu benennen, obliegt es nämlich der Beklagten, dazu vorzutragen, aus welchen Gründen die Verantwortlichen und insbesondere der Vorstand der Beklagten keine Kenntnis vom Einsatz der Umschaltsoftware hatten. Die Beklagte trifft zu diesen Tatsachen, zu welchen die Klägerin offenkundig mangels Kenntnis nichts vortragen kann, eine sogenannte sekundäre Darlegungslast.

Der Bundesgerichtshof hat in einem Urteil vom 17. Februar 2004 (X ZR 108/02; NJW-RR 2004, 989) zur Frage der sekundären Darlegungslast wie folgt grundlegend ausgeführt:

"Auf der anderen Seite hat die Rechtsprechung des BGH in solchen Fällen, in denen der Darlegungspflichtige außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs steht, der Gegner aber alle wesentlichen Tatsachen kennt, dessen einfaches Bestreiten nicht ausreichen lassen, sofern ihm nähere Angaben zumutbar sind (vgl. z.B. BGHZ 86, 23 [29] = NJW 1983, 687; BGHZ 140, 156 [158] = NJW 1999, 579). Das gilt - wie es das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend gesehen hat - auch dann, wenn wie hier der selbst nicht Darlegungspflichtige ihm an sich mögliche nähere Angaben, die für die Bestimmung der Höhe des Anspruchs wesentlich sind, in für ihn zumutbarer Weise machen kann. Unterlässt er dies ohne hinreichenden Grund, kann nach den Grundsätzen der so genannten sekundären Darlegungslast sein bestrittener Vortrag als unzureichend behandelt werden. Nach diesen Grundsätzen kann er gehalten sein, Angaben über innerbetriebliche und deshalb dem Gegner unzugängliche Vorgänge zu machen, wenn er hierzu unschwer in der Lage ist und die Fallumstände eine entsprechende Beweisführungserleichterung nahe legen (vgl. BGHZ 120, 320 [327f.] = NJW 1993, 1010 - Tariflohnunterschreitung; BGH, NJW 1994, 2289 = GRUR 1995, 693 [697] - Indizienkette; Senat, GRUR 2004, 268 = BGH-Report 2004, 335 - blasenfreie Gummibahn II). Der Verweisung des darlegungspflichtigen Gegners auf einen Auskunftsanspruch, wie sie der Senat in früheren Entscheidungen in Betracht gezogen hat, bedarf es auf dieser Grundlage nicht (vgl. Senat, NJW 2002, 57; NJW 2001, 3535 jeweils m.w. Nachw.)."

Die Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, dass ihr ein solcher Vortrag unzumutbar wäre. Soweit die Beklagte behauptet, dass interne Ermittlungen zu den Vorgängen noch andauern würden, sie also auch mehr als vier Jahre nach der Ad-hoc-Mitteilung vom 22. September 2015 nicht wisse, wie es zum Einsatz der Software gekommen sein könnte, kann es sich zur Überzeugung des Senats nur um eine Schutzbehauptung handeln. Schließlich dürfte die Beklagte bei der Entwicklung der Motorbaureihe EA 189 Verantwortlichkeiten und Aufgaben intern festgelegt haben, aufgrund derer sich der oder die Verantwortliche für Entwicklung und Einsatz der Software ohne Weiteres wird feststellen lassen. Ohne entsprechenden Arbeitsauftrag einer oder eines Vorgesetzten an eine/n konkrete/n Mitarbeiter/in oder Abteilung dürfte die Motorbaureihe nicht entwickelt worden sein. Die Fallumstände und insbesondere die intransparente Verhaltensweise der Beklagten seit dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs, also seit mehr als zehn Jahren, legen eine solche Beweiserleichterung für die Klägerin nicht nur nahe, sondern lassen sie als zwingend erforderlich erscheinen. Schließlich dienen die prozessualen Regeln der Darlegungslast nicht dazu, sich der Verantwortlichkeit zu entziehen, sondern den wahren Sachverhalt festzustellen (so auch BVerfG, Urteil vom 8. Februar 2019 - 1 BvR 2556/17 -; NJW 2019, 1510) .

Dieser Einschätzung schließt sich der Senat vollumfänglich an. Damit wird zugleich deutlich, dass - anders, als es die Beklagte in bisherigen Rechtsstreitigkeiten häufiger vertreten hat - es keinesfalls um ein Phänomen der Verteilung der Darlegungslast nur bei negativen Tatsachen geht, sondern um einen allgemeinen Grundsatz (vgl. nur Wagner in Münchner Kommentar - ZPO, 4. Aufl. (2013), Rn. 21 zu § 138).

cc.

Die Beklagte hat durch ihr Verhalten der Klägerin vorsätzlich einen Schaden im Sinne von § 826 BGB zugefügt, welcher nicht durch die Entwicklung und das Aufspielen des Updates beseitigt worden ist.

Ein Schaden ist der Klägerin in zweifacher Hinsicht entstanden:

Zunächst ist der Klägerin offenkundig ein Schaden dadurch entstanden, dass sie im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs im Jahr 2009 kein mangelfreies Fahrzeug erhalten hat. Schließlich war das Fahrzeug der Klägerin im Zeitpunkt des Erwerbs mangelhaft, wie der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 8. Januar 2019 (VIII ZR 225/17) für den Motor der Baureihe EA 189, welcher auch im Fahrzeug der Klägerin verbaut worden ist, grundsätzlich zutreffend festgestellt hat. Ein solches mangelhaftes Fahrzeug, das insbesondere von einer Stilllegung bedroht war, ist auch offenkundig weniger wert als ein Fahrzeug, das sämtliche technischen und gesetzlichen Anforderungen erfüllt. Keinesfalls wurde die Klägerin vor dem Kaufvertrag etwa darauf hingewiesen, dass sie ein insoweit mangelhaftes Fahrzeug erwerben würde.

Der Klägerin ist jedoch auch ein weiterer Schaden entstanden. Dieser Schaden liegt schon darin, dass die Klägerin grundsätzlich ein Fahrzeug erworben hat, welches sie in Kenntnis der wahren Tatsachen zum Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses so nicht erworben hätte. Die Klägerin hat dazu vorgetragen, dass sie das Fahrzeug nicht gekauft hätte, da es ihr beim Kauf zum einen darauf angekommen sei, ein möglichst umweltfreundliches Fahrzeug zu erwerben, und da sich ihr zum anderen aufgrund der Umschaltsoftware der Eindruck aufdränge, dass bei ständiger Aktivierung des NOx-optimierten Modus' mit erheblichen Einschränkungen in der Funktionsfähigkeit zu rechnen sei, da sich anderenfalls der Sinn und Zweck des Einsatzes der ursprünglichen Umschaltsoftware nicht erklären lässt.

Dies ist auch für den Senat unmittelbar nachvollziehbar. Es ist schließlich - zumindest aus Sicht eines Käufers zum Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses - ungewiss, welche Auswirkungen der dauerhafte Betrieb des Motors in einem ursprünglich nur für den Prüfstandlauf entwickelten und dann angepassten NOx-optimierten Betriebsmodus auf die Haltbarkeit des Motors und des Fahrzeugs insgesamt haben wird. Die Beklagte hat nicht plausibel dargestellt, warum sie das Fahrzeug nicht von vornherein mit einer entsprechenden Software auf den Markt gebracht hat und insbesondere welche technischen Bedenken bei der Beklagten damals gegen einen dauerhaften Betrieb des Prüfstandlaufes sprachen. Es ist nachvollziehbar, dass die Klägerin die Befürchtung gehegt hätte, dass ein hardwareseitig auf den partikeloptimierten Betriebsmodus ausgelegtes Fahrzeug Schaden nehmen könnte, wenn der Motor dauerhaft im angepassten stickstoffausstoßoptimierten Modus betrieben wird.

Gerade weil die Beklagte in verwerflicher Weise unter Begehung vorsätzlicher Gesetzesverstöße die Ursache für die nachvollziehbaren Befürchtungen der Klägerin gesetzt hat, ist es gerechtfertigt, bereits den Abschluss eines solchen Vertrags durch die Klägerin als Schaden einzuordnen, unabhängig davon, ob und wann bei einem rechnerischen Vergleich der Vermögenslagen bei der Klägerin ein Schaden festzustellen ist. Insoweit ist die schadensrechtliche Differenzhypothese gerade im Falle einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung notwendigerweise anhand des Schutzzwecks der Haftung und der Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes zu ergänzen (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 - VI ZR 15/14 -,bei juris, Rn. 17). Auch im Bereich der Bankenhaftung ist anerkannt, dass bereits die Eingehung eines Vertragsverhältnisses einen Schaden darstellen kann, wenn das sittenwidrige Verhalten des Schädigers ursächlich für den Vertragsabschluss war. So führte der Bundesgerichtshof in einem Urteil vom 3. Dezember 2013 (XI ZR 295/12; NJW 2014, 1098) wie folgt aus:

"Der Schaden eines durch einen fehlerhaften Fondsprospekt getäuschten Anlegers besteht bereits darin, dass er dem Fonds beigetreten ist (BGHZ 123, 106 [111 ff.] = NJW 1993, 2865 mwN). Diese Schädigung haben die Prospektverantwortlichen - wovon das Berufungsgericht im Ergebnis rechtsfehlerfrei ausgegangen ist und was in der Revisionsinstanz nicht mehr im Streit ist - gekannt und gewollt."

Diese Wertungen des Bundesgerichtshofs sind auf den vorliegenden Fall übertragbar. Bei normativer Wertung ist der Schadensbegriff dementsprechend weit zu fassen. Daher stellt es sich auch als ein Schaden dar, dass die Klägerin mit einem ungewollten Vertrag belastet ist, nämlich durch das sittenwidrige Verhalten der Beklagten dazu gebracht worden ist, das streitgegenständliche Fahrzeug zu kaufen, welches sie in Kenntnis des sittenwidrigen Verhaltens aus den vorgenannten Gründen nicht gekauft hätte (ebenso etwa OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019 - 12 U 61/19 -, bei juris Rn. 67 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 10. September 2019 - 13 U 149/18 -, bei juris Rn. 51; OLG Karlsruhe - Urteil vom 6. November 2019 - 13 U 37/19 -, bei juris Rn. 28 ff.; OLG Stuttgart, Urteil vom 24. September 2019 - 10 U 11/19 -, bei juris Rn. 39 ff.; OLG Oldenburg, Urteil vom 2. Oktober 2019 - 5 U 47/19 -, bei juris Rn. 12).

Beide Schäden sind auch durch vorsätzliches Verhalten der Beklagten entstanden, waren doch der Beklagten die Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs und aufgrund der gesetzlich unzulässigen Software die zu Unrecht erteilte Typgenehmigung bekannt. Es mag sein, dass die Schädigung der Käufer nicht der Beweggrund für die Beklagte für den Einsatz der Umschaltsoftware gewesen ist, besonders auch deshalb, weil die Beklagte davon ausging, dass der Einsatz dieser Software unentdeckt bleiben würde. Der Vorsatz im Sinne des § 826 BGB setzt allerdings keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Ziels voraus (BGH NJW 1982, 98; NJW 2004, 3706). Es genügt bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen (vgl. BGH NJW 1991, 634; NJW 2004, 3706), wobei jener nicht den konkreten Kausalverlauf und den genauen Umfang des Schadens, sondern nur Art und Richtung des Schadens umfassen muss (vgl. BGH, NJW 1991, 634 [636]; NJW 2000, 2896). Ein Schaden im Sinne des § 826 BGB liegt dabei nicht nur in der Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter; es genügt vielmehr unter anderem jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage (vgl. BGH NJW 2004, 2971; NJW 2004, 3706).

Anderes folgt auch nicht daraus, dass die Klägerin das Fahrzeug nicht von der Beklagten, sondern von der A. GmbH als Händlerin erworben hat und das Fahrzeug bei Übergabe bereits 7.000 Kilometer gefahren worden war. Die Ursache für den Schaden der Klägerin hat schließlich nicht die A. GmbH oder ein weiterer etwaiger Voreigentümer gesetzt, sondern ausschließlich das verwerfliche Verhalten der Beklagten. Auch wenn ein Verkäufer seinem Kunden unter Umständen aus dem Kaufvertrag verschuldensunabhängig auf Gewährleistung haftet und grundsätzlich ein mangelfreies Fahrzeug schuldet, kann dies eine Haftung der Beklagten für ihr systemisch-sittenwidriges Verhalten gegenüber Letzterwerbern - darunter auch der Klägerin - nicht entfallen lassen. Anderenfalls müsste der Geschädigte sich ausschließlich an seinen Vertragspartner verweisen lassen und trüge zum einen das Risiko der Solvenz desselben und zum anderen das Risiko der schnelleren Verjährung seiner Gewährleistungsansprüche.

Das Verhalten der Beklagten im Rahmen des erstmaligen Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Fahrzeugs war auch kausal für die Entstehung des Schadens:

Hierbei ist zunächst nicht erforderlich, dass das Verhalten der Beklagten allein ursächlich für die Kaufentscheidung der Klägerin war. Die Mitursächlichkeit neben der eigenen Kaufentscheidung reicht aus. Andererseits kann auf den Nachweis eines Kausalzusammenhangs auch nicht verzichtet werden, soll nicht das Ergebnis eine völlig abstrakte Kausalität oder Dauerkausalität sein, die den als solchen "offenen" Haftungstatbestand des § 826 BGB uferlos werden lässt (so mit Recht für das Kapitalmarktrecht auch BGH, Urteil vom 3. März 2008 - II ZR 310/06 -, bei juris Rn. 15 ff.). Der Senat braucht vorliegend allerdings nicht zu entscheiden, wie der Erwerb eines mit unzulässiger Software oder bestenfalls einem Update ausgestatteten Fahrzeugs zu bewerten ist, wenn dieser aus dritter oder vierter Hand oder nach hoher Laufleistung und überschaubarer Restlaufleistung erfolgt. Dass sich dann die Motivationslage eines Erwerbers im Verhältnis zu einem Erst- oder Zweiterwerber verschoben haben könnte, liegt auf der Hand. Gleichwohl wird das Motivbündel eines Kraftfahrzeugkäufers noch leichter einzuschätzen sein als das eines Kapitalanlegers, dessen Anlageentscheidung von einer Vielzahl rationaler und irrationaler Erwägungen bestimmt wird (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 - 13 U 37/19 -, bei juris Rn. 37).

Im hier zu beurteilenden Fall des Erwerbs eines noch "jungen" Gebrauchtwagens und dazu noch von einem VW-Vertragshändler spricht bereits die Lebenswahrscheinlichkeit dafür, dass die von der Beklagten hervorgerufene Erwartungshaltung eines Käufers zumindest mitursächlich für die Kaufentscheidung war. Kein durchschnittlicher Käufer würde sich zu üblichen Konditionen auf den Kauf eines Fahrzeugs einlassen, wüsste er, dass dieses formal zwar über eine EG-Typgenehmigung verfügt, aber im Übrigen keineswegs die Prospektangaben einhält und sogar von der Stilllegung bedroht ist, soweit er nicht an seinem Fahrzeug mit dem Update eine so ursprünglich nicht vorgesehene Nachrüstlösung vornimmt (ähnlich OLG Karlsruhe a.a.O., Rn. 36). Umgekehrt hätte die Beklagte die Möglichkeit gehabt, den Schaden durch hinreichende Information zweifelsfrei entfallen zu lassen. Dass die Klägerin durch die öffentliche Berichterstattung vom Verhalten der Beklagten Kenntnis hätte haben können, liegt völlig fern, da die Klägerin das Fahrzeug bereits im Jahr 2009 erwarb.

Schließlich ist durch das am 13. Juli 2018 im Fahrzeug der Klägerin installierte Software-Update der Schaden der Klägerin auch keineswegs entfallen:Zwar vermochte das Update den erstgenannten Schaden, also die offenkundige Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs zu beseitigen, indem das Fahrzeug nach dem Update, zumindest nach heutigen Erkenntnissen, nicht mehr von einer Stilllegung bedroht ist. Der darüber hinausgehende Schaden der Klägerin, der sich daraus ergibt, dass sie sich an einem Vertrag festhalten lassen muss, welchen sie in Kenntnis des sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten so nicht abgeschlossen hätte, ist dagegen weiterhin vorhanden (ebenso mit Recht etwa OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019 - 12 U 61/19 -, bei juris, Rn. 68; OLG Hamm Urteil vom 10. September 2019 - 13 U 149/18 -, bei juris, Rn. 52; OLG Stuttgart, Urteil vom 24. September 2019 - 10 U 11/19 -, bei juris Rn. 42; OLG Oldenburg, Urteil vom 2. Oktober 2019 - 5 U 47/19 -, bei juris Rn. 10 f.).

Nur hinzu kommt, dass die Langzeittauglichkeit des Updates bis heute jedenfalls nicht unstreitig feststeht und dem Erwerber eines derart nachgerüsteten Fahrzeugs auf diese Weise Risiken aufgebürdet werden, die er nach seiner berechtigten Erwerbserwartung nicht tragen muss. Auch würde eine abweichende rechtliche Sicht der Dinge letztendlich zu einem Nachbesserungsrecht zugunsten des vorsätzlich sittenwidrig handelnden Schädigers führen, welches dem deliktischen Schadensersatzrecht unbekannt ist.

dd.

Der Schaden der Klägerin ist auch vom Schutzzweck des § 826 BGB umfasst. Der Bundesgerichtshof hat in einem Urteil vom 14. Oktober 1971 (VII ZR 313/69; NJW 1972, 36) zur Frage des Zusammenhangs zwischen Schutzzweck und ersatzfähigem Schaden in Bezug auf § 826 BGB wie folgt ausgeführt:

"Ein Rechtswidrigkeitszusammenhang und damit eine Zurechenbarkeit des Schadens zu Lasten des Schädigers besteht nur dann, wenn der Schaden sich innerhalb des Schutzbereichs der verletzten Norm verwirklicht; es muß ein innerer Zusammenhang mit der durch den Schädiger geschaffenen Gefahrenlage bestehen, nicht nur eine bloße zufällige äußere Verbindung (vgl. BGHZ 27, 137 = NJW 58, 1041; BGHZ 37, 311, 315 = NJW 62, 1676; BGH, NJW 68, 2287)."

Diese Voraussetzungen sind jedoch vorliegend erfüllt. Anders als etwa das OLG Braunschweig (Urteil vom 19. Februar 2019 - 7 U 134/17 -, ZIP 2019, 815 ff., bei juris Rn. 186 ff.) gemeint hat, geht es nicht nur darum, dass die Beklagte gegen das EU-Typgenehmigungsrecht verstoßen hat, welches nicht unmittelbar den Endkunden schützt. Entscheidend ist vielmehr, dass die Beklagte bei anderslautender Außendarstellung durch den zielgerichteten Einsatz der Umschaltsoftware eine Gefahrenlage dafür geschaffen hat, dass der Einsatz der Umschaltsoftware aufgedeckt wird und die betroffenen Fahrzeuge dann die Zulassung verlieren und insgesamt nicht mehr als werthaltig angesehen werden. Eben jene Gefahrenlage hat sich dann tatsächlich realisiert und der Klägerin ist der oben dargestellte Schaden entstanden. Gerade der Schaden in Form der Eingehung einer Vertragsbeziehung, die ein Geschädigter nachvollziehbar in Kenntnis des sittenwidrigen Verhaltens des Schädigers nicht eingegangen wäre, steht dabei offenkundig in einem besonders inneren Zusammenhang mit dem sittenwidrigen Verhalten selbst. Schließlich kann bereits das sittenwidrige Verhalten des Herstellers selbst eine nachvollziehbare Ursache dafür setzen, dass ein Käufer sich von dem Vertrag lösen möchte. Gerade bei technischen Geräten, die ein Endkunde nicht ohne Weiteres selbst auf Funktionalität und Einhaltung gesetzlicher Vorschriften überprüfen kann, muss der Endkunde letztendlich darauf vertrauen dürfen, dass der Hersteller bei Entwicklung und Herstellung die größtmögliche Sorgfalt walten lässt und insbesondere nicht vorsätzlich gesetzliche Normen verletzt.

b.

Aufgrund der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung ist die Beklagte verpflichtet, der Klägerin den Kaufpreis in Höhe von € 24.100,00 zu erstatten, wobei die Klägerin Zug um Zug die aus dem Kaufvertrag mit der A. GmbH erlangten Vorteile an die Beklagte herauszugeben hat. Zum einen hat sie das Fahrzeug an die Beklagte herauszugeben und zum anderen muss sie sich die erlangten Nutzungsvorteile in Höhe von € 14.425,04 anrechnen lassen.

Die Klägerin hat aufgrund des ihr in sittenwidriger Weise vorsätzlich zugefügten Schadens grundsätzlich einen Anspruch auf Rückabwicklung ihres Kaufvertrags vom 27. August 2009. Die Beklagte hat die Klägerin nämlich so zu stellen, als hätte die Klägerin diesen Vertrag nicht geschlossen. Für diesen Anspruch ist es ohne Belang, falls es der Beklagten mithilfe des installierten Updates sogar, was keinesfalls feststeht, gelungen sein sollte, im Jahr 2018, also neun Jahre nach dem Kauf, dem gezahlten Kaufpreis eine objektiv gleichwertige Gegenleistung entgegenzusetzen. Schließlich vermag dies die Klägerin nicht so zu stellen, als hätte sie den Kaufvertrag nicht geschlossen.

Grundsätzlich hat die Beklagte der Klägerin also den Kaufpreis in Höhe von € 21.400,00 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu erstatten, wobei die Klägerin sich gem. § 249 Abs. 1 BGB im Wege der Vorteilsausgleichung die von ihr gezogenen Nutzungen unstreitig anrechnen lassen muss. Hierbei ist dem Senat bewusst, dass eine derartige Anrechnung bei zumutbarem Aufwand nur in typisierender Form möglich ist. Ziel ist nicht exakte Einzelfallgerechtigkeit, sondern - nur - die Vermeidung unangemessener Überkompensation. Entgegen geäußerter Kritik (etwa Riehm, NJW 2019, 1105 ff.) verzichtet der Senat daher auf eine den jeweils unterschiedlichen Wertverfall des Fahrzeugs berücksichtigende Ausdifferenzierung im Rahmen der Betrachtung der Nutzungsvorteile.

Der Senat geht bei der Berechnung der Nutzungsvorteile der Klägerin mit dieser davon aus, dass das streitgegenständliche Dieselfahrzeug eine durchschnittliche Lebensdauer von 300.000 Kilometern Fahrleistung hat. Die Beklagte hat hierzu lediglich vorgetragen, dass aus ihrer Sicht die Rechtsprechung von Gesamtnutzungsdauern von 200.000 bis 250.000 Kilometern Laufleistung ausgehe. Die Beklagte, welche seit Jahrzehnten Hersteller von Dieselfahrzeugen ist, sah sich offenbar nicht in der Lage, präzisere Angaben zur durchschnittlichen Lebenslaufleistung und Haltbarkeit ihrer Dieselfahrzeuge zu geben. Es ist dem Senat aus eigener Erfahrung bekannt, schließlich waren bereits alle Senatsmitglieder Eigentümer von Dieselfahrzeugen und Eigentümer von Fahrzeugen des VW-Konzerns, und hierauf hat der Senat in der mündlichen Verhandlung auch hingewiesen, dass vergleichbare Dieselfahrzeuge der Klägerin durchschnittlich mindestens 300.000 Kilometer Laufleistung erzielen können, bevor eine weitere Unterhaltung der Fahrzeuge aufgrund von Lebensalter und Laufleistung nicht mehr wirtschaftlich ist. Hierbei ist der Senat von einer durchschnittlichen jährlichen Laufleistung im Bereich von 15.000 bis 25.000 Kilometern pro Jahr ausgegangen, in dessen Bereich sich auch die Fahrleistung der Klägerin durchschnittlich bewegt.

Im Einzelnen berechnet sich der Nutzungsvorteil daher nach der unstreitigen Berechnungsmethode und zwar der Multiplikation des Bruttokaufpreises, hier € 24.100,00, mit der zurückgelegten Fahrstrecke, hier 175.375 Kilometer, geteilt durch die im Kaufzeitpunkt zu erwartende Fahrstrecke, hier 293.000 Kilometer. Das ergibt einen Betrag von € 14.425,04.

Der Senat geht bezüglich der Berechnung der Höhe des Schadensersatzes davon aus, dass die Klägerin das streitgegenständliche Fahrzeug für € 24.100,00 erworben hat. Soweit das Landgericht im Tatbestand von einem Kaufpreis von € 24.183,30 ausgegangen ist, dürfte es sich um ein Schreibversehen handeln. Zwar hatte die Klägerin erstinstanzlich zunächst vortragen lassen, dass der Kaufpreis € 24.183,30 betragen habe, aus der von ihr mit der Klage vorgelegten Fahrzeugbestellung (Anlage K3) ergab sich jedoch ein vereinbarter Kaufpreis in Höhe von € 24.100,00. Dementsprechend hat die Beklagte in der Klageerwiderung einen Kaufpreis von € 24.100,00 vorgetragen, was im Folgenden von der Klägerin nicht substantiiert bestritten wurde.

Der Anspruch auf die geltend gemachten Zinsen seit Rechtshängigkeit ergibt sich aus §§ 288, 291 BGB. Die Klage wurde der Beklagten am 2. März 2018 zugestellt (Bl. 23 d.A.).

2.

Die Klägerin hat allerdings keinen Anspruch aus §§ 849, 246 BGB gegen die Beklagte auf Zahlung eines Zinsbetrages in Höhe von € 8.120,21.

Zwar wurde der Klägerin aufgrund der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte der Kaufpreis im Sinne von § 849 BGB entzogen. Allerdings erhielt sie dafür eine andere Sache, nämlich das streitgegenständliche Fahrzeug, so dass die fehlende Nutzbarkeit des Kaufbetrags in der Folgezeit ausreichend kompensiert worden ist.

Grundsätzlich kommt auch ein Geldbetrag als Sache im Sinne von § 849 BGB in Betracht, da auch Geldbeträge im Sinne von § 849 BGB entzogen werden können. Der Bundesgerichtshof führte in einem Urteil vom 26. November 2007 (II ZR 167/06; NJW 2008, 1084) hierzu aus:

"Der Kläger kann für die Zeit zwischen der Überweisung des Geldes auf ein von dem Beklagten angegebenes Konto und der Rechtshängigkeit nach § 849 BGB Zinsen in Höhe von 4% aus 25559,48 Euro auch ohne den konkreten Nachweis des Verlusts von Anlagezinsen verlangen. Der Beklagte hat ihm durch eine unerlaubte Handlung nach § 823 II BGB i.V. mit § 7 I AuslInvestmG Geld entzogen. Der entzogene Betrag ist vom Zeitpunkt der Entziehung an (1. 3. 1991) gem. § 246 BGB mit 4% jährlich zu verzinsen.

Der Beklagte hat dem Kläger das Geld dadurch, dass er ihn zur Überweisung veranlasst hat, entzogen. § 849 BGB erfasst jeden Sachverlust durch ein Delikt. Auch wenn der Schädiger den Geschädigten durch eine unerlaubte Handlung wie beim Betrug oder der Erpressung dazu bestimmt, eine Sache wegzugeben oder darüber zu verfügen, entzieht er sie ihm (OLG München, OLGZ 1979, 457 Kreft, in: RGRK, 12. Aufl., § 849 Rdnr. 2; a.A. OLG Karlsruhe, WM 2006, 967 = BeckRS 2006, 07098). § 849 BGB ist nach seinem Wortlaut nicht auf die Wegnahme beschränkt und verlangt nicht, dass die Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten entzogen wird. Der Geschädigte muss auch nicht im Besitz der Sache gewesen sein (vgl. BGHZ 8, 288 [298] = NJW 1953, 499 BGH, VersR 1962, 548).

Eine Beschränkung auf den Verlust einer Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten widerspräche auch dem Normzweck von § 849 BGB. Der Zinsanspruch soll mit einem pauschalierten Mindestbetrag den Verlust der Nutzbarkeit einer Sache ausgleichen, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann (BGHZ 87, 38 [41] = NJW 1983, 1614). Der Geschädigte verliert die Sachnutzung gleichermaßen, wenn ihm eine Sache ohne seinen Willen entwendet wird und wenn er durch eine unerlaubte Handlung - etwa eine Drohung oder eine Täuschung - dazu gebracht wird, sie wegzugeben oder darüber zu verfügen."

Diese Rechtsprechung zeigt zum einen zutreffend auf, dass auch Geldbeträge eine Sache im Sinne von § 849 BGB sind. Zum anderen wird in der Entscheidung aber auch zu Recht auf den Sinn und Zweck der Regelung in § 849 BGB hingewiesen. Der Zinsanspruch soll den Verlust der Nutzbarkeit einer Sache, hier des Kaufpreises in Höhe von € 21.400,00, ausgleichen, der durch den Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt oder ausgeglichen werden kann. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin aber eine Gegenleistung in Form des streitgegenständlichen Fahrzeugs erhalten. Dieses Fahrzeug hat die Klägerin seit der Übergabe des Fahrzeugs im Jahr 2009 in ihrem Besitz. Dieser Besitz und schon die Möglichkeit das Fahrzeug zu nutzen, stellen einen Vermögenswert an sich dar (siehe bereits BGH, Urteil vom 15. April 1966 - VI ZR 271/64 - NJW 1966, 1260; OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 - 13 U 37/19 -, bei juris Rn. 137 m.w.Nachw.). Das Fahrzeug war fahrbereit und im Übrigen voll funktionsfähig. Ein - ohnehin nur schwer zu bestimmender - Minderwert wirkte sich auf die Nutzungsfähigkeit nicht aus, so dass auch eine Verzinsung eines etwaigen Minderwertes (hierfür OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019 - 12 U 61/19 -, bei juris Rn. 84) nicht angezeigt ist. Die Klägerin hat durch Bezahlung des Kaufpreises somit zwar die Nutzbarkeit des Geldbetrags verloren, hierfür jedoch - im Sinne vollständiger Kompensation - die Nutzbarkeit eines Kraftfahrzeugs hinzugewonnen.

3.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte sich mit der Annahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs seit 22. Dezember 2017 gem. § 293 BGB in Annahmeverzug befindet. Der Gläubiger einer Zug-um-Zug-Gegenleistung wird grundsätzlich dadurch in Annahmeverzug gesetzt, dass ihm die Leistung so angeboten wird, wie sie tatsächlich zu bewirken ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 1996 - V ZR 292,95 -, NJW 1997, 581). Die Klägerin hat der Beklagten ihr Fahrzeug mit Schreiben vom 25. Oktober 2017 zur Übergabe angeboten und die Beklagte hat die Annahme des Fahrzeugs mit Schreiben vom 22. Dezember 2017 endgültig abgelehnt.

4.

Die Klägerin hat einen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 808,19 und Freihaltung von weiteren vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 150,00 gegen die Beklagte.

Dem Grunde nach hat die Beklagte aufgrund der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung der Klägerin auch die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nach § 249 BGB zu ersetzen. Diese Rechtsverfolgungskosten sind ein Teil des der Klägerin entstandenen Schadens. Der Höhe nach sind diese zu einem Gegenstandswert von € 12.041,77 berechtigt. Dies entspricht - wie der nachfolgenden Tabelle zu entnehmen ist - der Summe, welche die Beklagte zum Zeitpunkt des Rückgabeverlangens der Klägerin vom 25. Oktober 2017 bei einer Laufleistung von 153.600 Kilometern der Klägerin bei Rückgabe hätte erstatten müssen.

27. August 2009

7.000 km

25. Oktober 2017

153.600 km

Gesamtlaufleistung

300.000 km

Gefahrene Kilometer

146.600

Kaufpreis

€ 24.100,00

Restlaufleistung

293.000 km

Nutzungsvorteil je km

€ 0,082253

Nutzungsvorteil

€ 12.058,23

Erstattungsbetrag

€ 12.041,77

Unter Zugrundelegung einer 1,3-fachen Geschäftsgebühr, da es sich hier aufgrund der massenhaft aufgetretenen und intensiv in Rechtsprechung und Lehre thematisierten Problematik und des sehr überschaubaren Sachverhalts eher um eine durchschnittlich schwierige und umfangreiche Angelegenheit handelte, ergeben sich insgesamt berechtigte Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 958,19 einschließlich Auslagenpauschale und Umsatzsteuer. Von diesen sind € 808,19 bereits gezahlt worden und von der Beklagte zu erstatten. Hinsichtlich der restlichen € 150,00 ist der geltend gemachte Freihalteanspruch zuzusprechen.

5.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Bei Betrachtung des Obsiegens und Unterliegens der Parteien ergibt sich für die Kosten beider Rechtszüge eine Kostenquote von 3/4 zulasten der Beklagten bezogen auf einen Gesamtstreitwert in Höhe von € 16.147,64.

Der Streitwert der Angelegenheit beträgt nach §§ 3, 4 ZPO und § 43 GKG insgesamt € 16.147,64. Dieser Wert setzt sich zusammen aus dem Zahlungsantrag der Klägerin in Bezug auf den Kaufpreisrückzahlungsbetrag in Höhe von € 12.083,40, sowie einem Zinsanspruch aus §§ 849, 246 BGB in Höhe von € 4.064,24. Die Klägerin hat zwar einen Zinsanspruch in Höhe von insgesamt € 8.120,21 geltend gemacht, bei diesem handelt es sich jedoch nicht in vollem Umfang um eine Hauptforderung, sondern in Höhe von € 4.055,97 um eine Nebenforderung im Sinne von § 43 Abs. 1 GKG, die nach § 4 Abs. 1 ZPO bei der Wertberechnung außer Betracht bleibt. Diese Summe stellt die Zinsen für den Zeitraum vom 27. August 2009 bis 18. Januar 2018 auf den Betrag der Hauptforderung in Höhe von € 12.083,40 dar. Bezüglich des verbleibenden Teils von € 4.064,24 an Zinsen handelt es sich um eine Hauptforderung, da diese Zinsen sich auf den Teil des ursprünglich gezahlten Fahrzeugkaufpreises beziehen, welcher mit der Klage nicht mehr geltend gemacht wird.

Bei der Betrachtung des Verhältnisses des Obsiegens und Verlierens der Parteien hat der Senat allerdings auf den Zeitpunkt der Klageerhebung abgestellt, da der Klägerin anderenfalls bei weiterer Nutzung des Fahrzeugs bei der Kostenentscheidung ein Nachteil entstünde, da der zu erstattende Betrag aufgrund des anzurechnenden Nutzungsvorteils schließlich während des Rechtsstreits stetig abgenommen hat und sich nunmehr auf € 9.674,96 und nicht mehr € 12.083,40 beläuft.

6.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

7.

Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Sache grundsätzliche Bedeutung hat und die unterschiedliche Rechtsprechung der Oberlandesgerichte eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. So haben das Oberlandesgericht Karlsruhe durch Urteile vom 6. November 2019 - 13 U 37/19 - und 18. Juli 2019 - 17 U 160/18 -, das Oberlandesgericht Düsseldorf durch Urteil vom 10. Oktober 2019 - 13 U 106/19 -, das Oberlandesgericht Koblenz durch Urteile vom 16. September 2019 - 12 U 61/19 - und 12. Juni 2019 - 5 U 1318/18 -, das Oberlandesgericht Hamm durch Urteil vom 10. September 2019 - 13 U 149/18 -, das Oberlandesgericht Stuttgart durch Urteil vom 24. September 2019 - 10 U 11/19 -, das Oberlandesgericht Köln durch Urteile vom 17. Juli 2019 - 16 U 199/18 - und 11. April 2019 - 3 U 67/18 - und das Oberlandesgericht Oldenburg durch Urteil vom 2. Oktober 2019 - 5 U 47/19 - in vergleichbaren Fällen einen Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB bejaht, während das Oberlandesgericht Braunschweig durch Urteil vom 19. Februar 2019 - 7 U 134/17 - einen solchen Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB dem Grunde nach abgelehnt hat.