OLG Köln, Urteil vom 25.10.2019 - 6 U 73/19
Fundstelle
openJur 2020, 1432
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Verfahrensgang
Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 12.03.2019 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 28.03.2019 - 31 O 98/18 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Dieses Urteil und das des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i. H.v. 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i. H.v. 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin produziert und vertreibt u.a. Kartoffelchips. Sie ist Inhaberin der deutschen Wort-/Bildmarken Nr. 3xx19xx2 "funnyfrisch" und Nr. 3xx19xx0 "B".

Die Beklagte bietet IT- und Marketingdienstleistungen an. Sie gibt Rabattgutscheine für bestimmte Produkte heraus, die auf ihrer Website Internetadresse1 für Verbraucher zum Download bereitstehen.

Die Parteien streiten über die Verwendung des folgenden Coupons, auf dem die beiden o.a. Wort-/Bildmarken wiedergegeben sind:

Der Coupon ermöglichte es Verbrauchern, bei den am unteren Rand angeführten teilnehmenden Einzelhändlern (C, D, E, F, G u.a.) das genannte Produkt unter Gewährung eines Rabatts i.H.v. 0,50 € zu erwerben. Zwischen der Beklagten bzw. ihrer Schwestergesellschaft und den teilnehmenden Einzelhändlern bestehen langfristig angelegte Rahmenverträge, welche die Zusammenarbeit beim Couponmarketing regeln. Die Einzelhändler erklären sich mit der Einlösung der Rabattgutscheine und der Gewährung des ausgelobten Rabatts in ihren Geschäften einverstanden. Die Beklagte fungiert als "Clearinghaus" und übernimmt die Abrechnung unter Verrechnung der eingelösten Gutscheine mit den beteiligten Partnern.

Die Klägerin sieht in der Bereitstellung des Coupons eine Verletzung ihrer o.a. Wort-/Bildmarken gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG.

Die Klägerin hat vorgetragen, bei "A" und "B" handele es sich um bekannte Marken, deren Benutzung durch die Beklagte unlauter sei. Auf Erschöpfung könne sich die Beklagte nicht berufen. Dieser Einwand komme nur für Händler in Betracht, die selbst von ihr oder mit ihrer Zustimmung in den Verkehr gebrachte Waren in Besitz hätten. Zudem würden Waren beworben, die noch nicht veräußert worden seien. Der Erschöpfungseinwand greife auch deshalb nicht, weil sie sich gemäß § 24 Abs. 2 MarkenG auf berechtigte Interessen stützen könne. Es drohe eine "Verramschung" der Markenprodukte. Außerdem entstehe der Eindruck, dass zwischen ihr und der Beklagten eine vertragliche Beziehung bestehe. Der Verkehr nehme an, dass sie hinter der Verbreitung des Rabattgutscheins stehe.

Die Klägerin hat die Beklagte in erster Instanz auf Unterlassung, Auskunft, Schadensersatzfeststellung und Urteilsbekanntmachung in Anspruch genommen, gestützt in erster Linie auf Markenrecht. Hilfsweise ergäben sich ihre Ansprüche auch aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz.

Die Beklagte hat eingewandt, dass die Markenrechte der Klägerin erschöpft seien. Auch wenn sie selbst nicht mit den Produkten der Klägerin handele, könne sie sich hierauf berufen, da sie im Auftrag der Einzelhändler werbe, welche die genannten Produkte der Klägerin im laufenden Sortiment hätten. Die Klägerin könne sich der Markennutzung nicht aus berechtigten Gründen widersetzen. Weder werde der Ruf der klägerischen Marken geschädigt noch nähmen die Verbraucher eine (lizenz-)vertragliche Verbindung zwischen den Parteien an.

Mit Urteil vom 12.03.2019, auf das in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 28.03.2019 wegen der weiteren Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Mit ihrer Berufung hält die Klägerin ihr erstinstanzliches Begehren aufrecht. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei der Tatbestand der Erschöpfung auf die hier vorliegende Fallkonstellation nicht anwendbar. Es handele sich um keine Werbemaßnahme des eigentlichen Händlers, sondern um die eigenständige Werbeaktion eines unabhängigen Dritten im eigenen Namen. Das Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten und den Einzelhändlern sei unklar. Die Beklagte sei zu keiner Zeit Teil der vertraglichen Beziehungen zwischen ihr, der Klägerin, und den Händlern. Zudem sei die Beklagte mit dem beworbenen Produkt niemals in Berührung gekommen. Damit fielen die Voraussetzungen einer Erschöpfung von vornherein weg. Weiterhin habe das Landgericht übersehen, dass das Maß der Markennutzung durch die Beklagte bei weitem das Erforderliche überschreite.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Köln vom 12.03.2019, Az.: 31 O 98/18,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000 €; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr der Bundesrepublik Deutschland Coupons - wie nachfolgend ersichtlich - anzubieten, in den Verkehr zu bringen und/oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen und/oder zu bewerben:

2. die Beklagte zu verurteilen, ihr unter Vorlage eines einheitlichen geordneten Verzeichnisses beschränkt auf die Bundesrepublik Deutschland vollständig darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer 1 bezeichneten Handlungen begangen hat, und zwar unter Angabe über

a) Namen und Anschrift der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die die Coupons bestimmt waren;

b) die Menge der hergestellten, ausgelieferten, bestellten und erhaltenen sowie der eingelösten Coupons;

3. die Beklagte zu verurteilen, ihr beschränkt auf die Bundesrepublik Deutschland Auskunft über Art und Umfang der in Ziffer 1 beschriebenen Handlungen zu erteilen, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich die mit den Coupons nach Ziffer 1 erzielten Umsätze und die Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren sowie Art und Umfang der betriebenen Werbung, gegliedert nach Werbeträgern, Auflagenzahl, Erscheinungszeit und Verbreitungsgebiet, ergeben;

4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr jeglichen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den in Ziffer 1 beschriebenen und in der Bundesrepublik Deutschland begangenen Handlungen bereits entstanden ist oder künftig entstehen wird;

5. ihr die Befugnis zuzusprechen, das Urteil auf Kosten der Beklagten in der Samstagsausgabe der Zeitung "H" in einer Größe von 15 cm x 15 cm bekanntzugeben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Unterlassung der streitgegenständlichen Couponwerbung, weder aus Markenrecht noch aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz. Die Annexansprüche auf Auskunft, § 19 MarkenG, § 242 BGB, Schadensersatzfeststellung, § 256 ZPO i.V.m. § 14 Abs. 6 MarkenG bzw. § 12 UWG, und Urteilsveröffentlichung, § 19c MarkenG bzw. § 12 Abs. 3 UWG, folgen dem Schicksal des Unterlassungsanspruchs.

1. Ein Unterlassungsanspruch folgt nicht aus § 14 Abs. 5 MarkenG, wonach derjenige, der ein Zeichen entgegen § 14 Abs. 2 bis 4 MarkenG benutzt, von Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann. Die Klägerin beruft sich vorliegend auf den Verletzungstatbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG. Danach ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches oder ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die nicht mit denen identisch sind, für die die Marke Schutz genießt, wenn es sich um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so ist es insbesondere untersagt, das Zeichen in der Werbung zu benutzen, § 14 Abs. 3 Nr. 5 MarkenG.

Die Klägerin ist zwar Inhaberin der bekannten deutschen Wort-/Bildmarken "B" und "A" und die Beklagte hat ohne ihre Zustimmung zwei mit den Klagemarken identische Zeichen für identische Ware benutzt, sie kann sich jedoch auf Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 MarkenG berufen, ohne dass die Klägerin ihr berechtigte Gründe i.S.d. § 24 Abs. 2 entgegenhalten kann. Die Verwendung der Marke erfolgte daher nicht ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise.

a. Bei den Wort-/Bildmarken "B" und "A" handelt es sich um bekannte Marken. Die Tatsachen, aus denen sich die Bekanntheit ergibt, sind allgemeinbekannt und deshalb (s. BGH, GRUR 2014, 378 - OTTO CAP, juris-Tz. 22 und 27, m.w.N; Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 14 Rn. 361 f.) offenkundig i.S.d. § 291 ZPO. Beide Marken erscheinen bereits seit Jahren in weitem Umfang in der Werbung und auf dem Markt. Sie treten jedermann gegenüber. Der Verbraucher begegnet den Kartoffelchips "B" von "A" ständig in nahezu allen namhaften Einzelhandelsunternehmen. Die Klägerin ist gemäß den Feststellungen im Tatbestand der angefochtenen Entscheidung mit ihrer Marke "A" mit einem Absatzmarktanteil von rund 35,5 % Marktführer beim Vertrieb von Kartoffelchips. Unter ihrer Dachmarke "A" erzielte die Klägerin in den letzten Jahren jeweils jährliche Umsätze von mehr als 300 Millionen €.

Die Beklagte hat durch die angegriffene Verwendung der Zeichen die Wertschätzung der bekannten Marken ausgenutzt. Ihre Coupon-Werbeaktionen sind insbesondere dann sinnvoll und erfolgreich, wenn sie bekannte und beliebte Produkte betreffen.

b. Die Frage, ob durch die Benutzung des angegriffenen Zeichens die Unterscheidungskraft einer bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausgenutzt wird, ist anhand einer umfassenden Würdigung aller relevanten Umstände zu beurteilen, zu denen das Ausmaß der Bekanntheit und der Grad der Unterscheidungskraft der Marke, der Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen sowie die Art der betroffenen Waren und Dienstleistungen und der Grad ihrer Nähe gehören. In die Abwägung ist der Freistellungstatbestand des § 23 Nr. 3 MarkenG einzustellen. Auch die Beurteilungsmaßstäbe einer Interessenabwägung nach § 24 Abs. 2 MarkenG sind in die Prüfung der Unlauterkeit nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG einzubeziehen. Liegt ein Fall der Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 MarkenG vor, stehen dem Markeninhaber markenrechtliche Ansprüche gegen die Benutzung seiner Marke nur zu, wenn er sich auf berechtigte Gründe i.S.d. § 24 Abs. 2 MarkenG berufen kann (s. BGH GRUR 2019, 165 - keinevorwerkvertretung, juris-Tz. 22; BGH GRUR 2006, 329 - Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem, juris-Tz. 22 ff.).

aa. Auf die Vorschrift des § 23 Nr. 3 MarkenG, die die offene Verwendung einer fremden Marke als Hinweis auf die Bestimmung der eigenen Ware oder Dienstleistung privilegiert, kann sich die Beklagte zur Rechtfertigung der Nutzung nicht berufen. Die Verwendung der Marken ist hier Teil einer Werbemaßnahme der Beklagten für Dritte, nicht für die eigene Dienstleistung (s.u.). Die Frage einer übermäßigen Markennutzung stellt sich insoweit nicht.

bb. Die Beklagte kann sich jedoch auf eine die Verbotsrechte der Markeninhaberin beschränkende Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 MarkenG berufen. Danach hat der Inhaber einer Marke nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke für Waren zu benutzen, die von ihm unter dieser Marke in den Verkehr gebracht worden sind. Die Erschöpfung tritt vorbehaltlich des § 24 Abs. 2 MarkenG hinsichtlich aller Handlungen ein, die nach § 14 Abs. 3 und 4 MarkenG eine Verletzung der Marke darstellen können. Sie erfasst insbesondere das in § 14 Abs. 3 Nr. 5 MarkenG genannte Werbe-/Ankündigungsrecht, weshalb Waren, die mit einer Marke gekennzeichnet sind, bei ihrem Weitervertrieb durch Dritte grundsätzlich unter ihrer Marke beworben werden können (BGH GRUR 2019, 165 - keinevorwerkvertretung, juris-Tz 32). Der Wiederverkäufer ist dabei nicht, wie bei § 23 Nr. 3 MarkenG, auf ein unbedingt notwendiges Minimum an Markenverwendung beschränkt. Daher kann es ihm grundsätzlich nicht untersagt werden, in der Werbung neben der einschlägigen Wortmarke geschützte Wort-/Bildmarken des Herstellers zu benutzen, sofern die Waren auch unter diesen in den Verkehr gebracht worden sind (s. BGH GRUR 2003, 878 - Vier Ringe über Audi, juris-Tz. 23; Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 24 Rn. 67).

(1) Aus dem in § 24 Abs. 1 MarkenG genannten Tatbestandsmerkmal der Verwendung der Marke "für Waren" folgt, dass Erschöpfung nur an Originalprodukten eintreten kann. Daran fehlt es, wenn die Werbung nicht produktbezogen erfolgt oder sich auf andere Produkte als Originalprodukte bezieht (s. BGH GRUR 2019, 165 - keinevorwerkvertretung, juris-Tz. 53). Im vorliegenden Fall ist ein eindeutiger Bezug zwischen der Verwendung der Marken und dem Originalprodukt gegeben. Mit der Coupon-Aktion wird entgegen der Ansicht der Klägerin nicht die Dienstleistung der Beklagten beworben, sondern das Originalprodukt der Klägerin, mit dem Ziel, die Verbraucher zum Betreten der Handelsgeschäfte zu bewegen, die an der Couponaktion teilnehmen. Dass eine erfolgreiche Werbeaktion zur Attraktivität der Beklagten als Dienstleisterin in diesem Bereich beiträgt, liegt in der Natur der Sache, ändert aber nichts an der Zielsetzung der Werbeaktion.

(2) Die teilnehmenden Händler verfügen über von der Klägerin unter ihren Marken in den Verkehr gebrachte und mithin erschöpfte Ware. Sie dürfen für diese Ware unter Verwendung der Marken werben, unabhängig davon, ob sich die Ware zum Zeitpunkt der Werbeaktion bereits in ihrem Lager befindet oder erst später erworben wird (s. BGH GRUR 2003, 878 - Vier Ringe über Audi, juris-Tz. 21; Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 24 Rn. 61, 63, m.w.N.). Mit der Bezugnahme auf konkrete Originalprodukte ist keine Werbung für ein konkretes Warenstück gemeint, der Werbende muss lediglich tatsächlich Waren des Markeninhabers vertreiben und der Verkehr angesichts der Werbung davon ausgehen, dass der Verkäufer Originalprodukte in seinem Sortiment führt (s. BGH GRUR 2019, 76 - beauty for les, juris-Tz. 21, zur Erschöpfung nach Art. 15 UMV / Art. 13 GMV; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 24 Rn. 50 f.).

(3) Dass die Händler bei ihrer Werbung für das Originalprodukt Dritte wie z.B. Zeitungsverlage für Print-Werbeanzeigen einschalten dürfen, ist unbestritten. Die Klägerin stellt in zweiter Instanz auch nicht in Abrede, dass diese Dritten sich dann ihrerseits auf Erschöpfung berufen dürfen, so z.B. der Verleger, der im Auftrag des Händlers eine Zeitungs-Werbeanzeige druckt. Der Wortlaut des § 24 Abs. 1 MarkenG lässt eine einschränkende Auslegung dahingehend, dass Erschöpfung nur unmittelbar in der Lieferkette geltend gemacht werden kann, nicht zu. Die Erschöpfungswirkung für die vom Markeninhaber in den Verkehr gebrachte Ware tritt zwingend kraft Gesetz ein und ist umfassend (s. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 24 Rn 49).

Die Klägerin rügt in diesem Zusammenhang, dass das Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten und den Einzelhändlern unklar sei. Es fehle jeder Vortrag und Nachweis dazu, ob / wie die Bewerbung für die jeweiligen Produkte in den angeblichen Verträgen geregelt sein. Streitgegenstand sei hier allein die Art und Weise der Bewerbung. Es gehe nicht darum, wer für ihre Produkte werbe, sondern in welchem Umfang dies geschehe. Dieser Einwand kann nicht beigetreten werden. Nach den grundsätzlich bindenden Feststellungen des Landgerichts im Tatbestand der angefochtenen Entscheidung bestehen zwischen der Beklagten bzw. ihrer Schwestergesellschaft und den teilnehmenden Einzelhändlern langfristig angelegte Rahmenverträge, die die Zusammenarbeit beim Coupon-Marketing regeln. Dafür, dass die streitgegenständliche Werbeaktion in Inhalt und Umfang durch die Rahmenverträge mit den Händlern abgedeckt war, spricht eine tatsächliche Vermutung. Die Beklagte kann nur Rabatt-Coupons herausgeben, die von den auf dem Coupon angegebenen Händlern bei Vorlage auch in der ausgelobten Höhe eingelöst werden. Tatsachen, die dafür sprechen könnten, dass die streitgegenständliche Werbeaktion insoweit ganz oder teilweise gescheitert ist, sind weder von der Klägerin vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die Frage einer übermäßigen Markenverwendung stellt sich bei der Werbung für das Originalprodukt grundsätzlich nicht (s.o.).

Soweit die Klägerin bezogen auf die Beklagte als "unabhängige Dritte", die im eigenen Namen und mit einem eigenen Geschäftsmodell Werbemaßnahmen betreiben, die Ansicht vertritt, diese sei nicht "Dritte" i.S.d. § 24 Abs. 1 MarkenG, ist ihr entgegenzuhalten, dass die tatsächliche und rechtliche Stellung der Beklagten keine andere ist als z.B. die eines Zeitungsverlages, der im Rahmen einer Werbekampagne des Einzelhandels Sonderangebote mit der üblichen Abbildung der herabgesetzten Ware und/oder Rabatt-Coupons abdruckt. Die Klägerin kann dem Einzelhandel nicht vorgeben, in welchen Medien wie häufig und/oder mit welchen Preisnachlässen für ihr erschöpftes Produkt geworben wird. Insoweit greift auch das Argument einer unzulässigen Verramschungsaktion nicht. Das Landgericht führt zu Recht an, dass es keinen Unterschied macht, ob der Händler eine Marketingmaßnahme selbst ergreift oder dafür eine Dienstleister einschaltet. Die Klägerin ist zwar anderer Meinung, legt jedoch nicht dar, worin der Unterschied unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des § 24 MarkenG bestehen soll. Zweck der Erschöpfung ist, das Markenrecht angemessen zu begrenzen. § 24 Abs. 1 MarkenG dient der Rechtssicherheit des Handelsverkehrs und der Wahrung des freien Wirtschaftsverkehrs. Da alle Vertriebsaktivitäten des Handels eine Benutzung der Marke im geschäftlichen Verkehr darstellen, besteht für die Schutzschranke der Erschöpfung ein großes praktisches Bedürfnis. Andernfalls könnte der Markeninhaber auf allen Handelsstufen den Vertrieb der Markenware mit seiner Marke steuern und z.B. gegen unliebsame Händler und/oder Preisgestaltungen den markenrechtlichen Unterlassungsanspruch geltend machen. An der Kontrolle des Vertriebswegs der Ware kann der Markeninhaber zwar durchaus Interesse haben, hierfür steht ihm aber nicht das Markenrecht zur Verfügung, sondern ggf. das Vertragsrecht (s. Kur/v.Bomhard/Albrecht, Markenrecht, § 24 Rn. 6; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 24 Rn. 7 ff.).

cc. Die Klägerin kann sich der Zeichenverwendung nicht gemäß § 24 Abs. 2 MarkenG aus berechtigten Gründe widersetzen. Nach § 24 Abs. 2 MarkenG kann sich der Markeninhaber der Markenbenutzung für erschöpfte Ware insbesondere dann widersetzen, wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist. Die Verwendung der Formulierung "insbesondere" zeigt an, dass Veränderung und Verschlechterung der Waren lediglich Beispiele für berechtigte Gründe sind, auf welche sich der Markeninhaber zur Geltendmachung seiner Ansprüche stützen kann. Denkbar sind daneben auch andere Fälle, bei denen berechtigte Interessen des Markeninhabers verletzt sein können. Solche Umstände liegen vor, wenn im Zuge des Weitervertriebs eine sonstige Gefahr für die Herkunfts- oder Garantiefunktion der Marke gegeben ist oder wenn die Unterscheidungskraft oder Wertschätzung der Marke in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt wird (s. BGH GRUR 2019, 165 - keine -vorwerkvertretung, juris-Tz. 76; BGH GRUR 2006, 329 - Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem, juris-Tz. 31; Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 24 Rn. 69). In Betracht kommen insoweit z.B. rufschädigende Vertriebsmodalitäten oder eine irreführende Darstellung der Beziehung des Werbenden zum Markeninhaber, etwa wenn der Eindruck erweckt wird, es bestünde ein Vertragshändlerverhältnis (s. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 24 Rdn. 87; Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 24 Rn. 160). Erforderlich ist insoweit eine Abwägung der Interessen des Markeninhabers und des Wiederverkäufers. Auf Seite des Markeninhabers ist sein Interesse zu berücksichtigen, gegen Wiederverkäufer geschützt zu sein, die seine Marke in rufschädigender Weise nutzen. Auf Seite des Wiederverkäufers ist das Interesse zu beachten, die betreffende Ware unter Verwendung der für seine branchenüblichen Werbeform weiterveräußern zu können (s. BGH GRUR 2006, 329 - Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem, juris-Tz. 31).

(1) Anhaltspunkte dafür, dass sich der Zustand der Ware nach dem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert hat, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

(2) Sonstige Gefahren für die Herkunfts- oder Garantiefunktion der Marken oder unlautere Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft oder Wertschätzung der Marken sind ebenfalls nicht feststellbar. Die angegriffene Werbung erweckt weder den Eindruck einer besonderen Beziehung zum Markeninhaber, noch liegt in ihr eine die Funktion der Marke gefährdende Rufausnutzung oder Rufschädigung.

Die Klägerin meint, dass durch den streitgegenständlichen Coupon der Eindruck erweckt werde, zwischen ihr und der Beklagten bestehe eine besondere Beziehung und sie stehe hinter der Werbeaktion. Dies überzeugt zum einen schon im Ansatz nicht, wäre zum anderen aber auch unerheblich, da eine solche Fehlvorstellung keine Gefahr für eine der Markenfunktionen begründen würde.

Der Verbraucher wird sich in aller Regel keine Gedanken darüber machen, wer hinter der Couponwerbung steht und/oder diese finanziert. Ihn interessiert in erster Linie, dass und wo er den Gutschein einlösen kann. Soweit sich der Verbraucher gleichwohl auch Gedanken über den Initiator der Werbung machen sollte, liegt die Annahme nahe, dass der Rabattgutschein von demjenigen finanziert wird, bei dem er eingelöst wird, hier also von den auf dem Coupon angeführten Händlern, zumal dem Verbraucher Sinn und Zweck einer solchen Preisnachlass-Werbeaktion bewusst ist, nämlich ihn zum Betreten der Geschäfte zu bewegen. Die Annahme, die Klägerin werbe für ihr Produkt nicht mit den Vorteilen der Ware selbst, sondern mit einem bestimmten Preisnachlass - wobei das tatsächlich zu zahlende Entgelt von der Preisgestaltung in den angeführten Geschäft abhängt - ist eher fernliegend. Der von der Klägerin angeführten Gedanken einer "Verramschung" ihres Produktes, spricht dabei gegen die Annahme eines Vertragsbeziehung zum Markeninhaber. Sollte der Verbraucher die angegriffene Werbung tatsächlich als eine "Verramschung" der Markenware verstehen, wäre ihm zugleich bewusst, dass eine solche Rufschädigung nicht im Interesse des Markeninhabers sein wird (vgl. OLG München GRUR-RR 2016, 499 - Verkaufsaktion für Brillenfassungen, juris-Tz. 69). Insgesamt ist der Gedanke, dass die Klägerin als Herstellerin der Kartoffelchips in einer vertraglichen Beziehung zu demjenigen steht, der dafür verantwortlich ist, dass die Coupons ausgedruckt werden können, abwegig. Der Verbraucher misst der Beklagten hier ebenso wenig eine eigenständige Bedeutung bei wie einem Verlag, der in einer Zeitschrift einen entsprechenden Rabatt-Coupon körperlich zum Ausschneiden abdruckt. Dass der Coupon bei einer Vielzahl konkurrierender Einzelhändler eingelöst werden kann, ist nichts Ungewöhnliches. Wie vom Landgericht unter Hinweis auf z.B. Payback zutreffend ausgeführt, ist Gemeinschaftswerbung, bei der mehrerer Händler sich zu einer Werbeaktion zusammenschließen, eine seit Jahren gängige Werbeform.

Aber selbst wenn der Verbraucher davon ausgehen sollte, die Werbung sei von der Klägerin initiiert und zwischen den Parteien bestünde eine entsprechende Vertragsbeziehung, ist weder schlüssig vorgetragen noch sonst ersichtlich, worin dann eine Beeinträchtigung der Markenfunktionen liegen sollte.

Die Marken werden vorliegend - ihrem Zweck entsprechend - zur Bewerbung des Originalprodukts verwendet, mit dem erkennbaren Ziel einer Absatzsteigerung zu Gunsten der beteiligten Händler, und nicht für das Dienstleistungsangebot der Beklagten. Die Klägerin verfügt über kein selektives Vertriebssystem, ein bestimmtes Vertriebsnetz und/oder Vertragshändlernetz, aus dem bei blickfangmäßiger Verwendung insbesondere von Bild- oder Wort-/Bildmarken für den eigenen Geschäftsbetrieb der Eindruck einer besonderen Beziehung zum Markeninhaber entstehen kann (s. hierzu Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 24 Rn. 161). Die Herkunfts- und Garantiefunktion der Marken bleibt insgesamt unberührt, und eine Rufausnutzung ist ebenfalls nicht feststellbar. Eine Partizipation am Ruf und Ansehen der Marke, die allein davon herrührt, dass sich der Verwender mit dem Verkauf von Waren dieser Marke befasst, kann nicht unterbunden werden. Auch der Umstand, dass die Verwendung der Marke potentielle Kunden zu anderen Waren / Dienstleistungen führt, reicht nicht aus (s. Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 24 Rn. 163). Allein aus dem Preisnachlass kann keine Verletzung der Markenfunktionen hergeleitet werden. Für eine Rufschädigung als berechtigter Grund i.S.d. § 24 Abs. 2 MarkenG kommen nur Fälle von einigem Gewicht in Betracht, z.B. wenn es wegen des Umfangs des Verkaufs sonstiger Waren, der Präsentationsweise oder der schlechten Qualität der sonstigen Ware des Wiederverkäufers zu einer erheblichen Bedrohung des Images der Marke kommt (s. Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 24 Rn. 164). Hierfür gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Einen Mindestpreis für ihre Kartoffelchips kann die Klägerin weder dem Einzelhandel noch den für den Einzelhandel tätigen Werbefachleuten vorgeben, der Handel ist in der Preisgestaltung für die erschöpfte Ware frei. Im Übrigen bleibt der Wert der Ware aus Sicht des Verbrauchers mit und ohne Einlösung des Coupons gleich; der angesprochene Verkehr sieht in dem Coupon gleichsam zweckgebundenes Bargeld, das ihm in einem engen Zeitfenster "geschenkt" wird, damit er bei den teilnehmenden Geschäften einkaufen geht.

Soweit die Klägerin als Herstellerin Gefahr laufen könnte, bei einer fehlgeschlagenen Werbeaktion ihrer Handels-Vertragspartner aus Kulanz Leistungen erbringen zu müssen, stellt dies keine Besonderheit der streitgegenständlichen Coupon-Werbung dar und steht auch in keinem Zusammenhang mit der Herkunfts- oder Garantiefunktion der Marke, ihrer Unterscheidungskraft oder Wertschätzung.

(3) Auch unter Berücksichtigung der weitere Gesamtumstände sind keine berechtigten Interessen der Klägerin erkennbar, ihre markenrechtlichen Kontrollbefugnisse an der erschöpften Ware wieder aufleben zu lassen. Es überwiegen die - auf die mit der Durchführung der Werbemaßnahmen beauftragte Beklagten durchschlagenden - Interessen der Wiederverkäufer, die Ware unter Verwendung der branchenüblichen Werbeformen weiterveräußern zu können.

b. Der Klägerin steht aus den vorgenannten Gründen auch kein Unterlassungsanspruch aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz, §§ 8, 3, § 4 Nr. 3 UWG zu. Dem Zeicheninhaber darf über das Lauterkeitsrecht keine Schutzposition eingeräumt werden, die ihm nach dem Kennzeichenrecht nicht zukommt (s. BGH GRUR 2018, 924 - ORTLIEB, juris-Tz. 65, m.w.N.). Wenn bei erschöpfter Ware keine berechtigten Interessen des Markeninhabers gegeben sind, sich der Art und Weise der weiteren Verwendung des gekennzeichneten Produkts zu widersetzen, würde sich ein Verbot nach den Bestimmungen des UWG in Widerspruch zu den Grundsätzen der Erschöpfung setzen. Soweit also markenrechtliche Ansprüche wegen Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 MarkenG ausscheiden, kann eine Unlauterkeit nach den Vorschriften des UWG nur dann angenommen werden, wenn weitere, nicht bereits bei der Prüfung des berechtigten Interesses i.S.v. § 24 Abs. 2 MarkenG zu berücksichtigenden Umstände vorliegen, die die Unlauterkeit begründen (BGH GRUR 2006, 329 - Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem, juris-Tz. 36). Dafür ist im vorliegenden Fall nichts vorgetragen noch sonst ersichtlich.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Das Urteil betrifft die tatrichterliche Übertragung allgemein anerkannter Auslegungs- und Rechtsanwendungsgrundsätze auf einen Einzelfall, so dass kein Anlass besteht, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 350.000,00 €