LG Frankfurt am Main, Beschluss vom 19.02.2013 - 3-05 O 116/12; 3/05 O 116/12
Fundstelle
openJur 2019, 37413
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Steht dem Antragsteller schon vor der Mitteilung nach § 10 WpÜG über die Entscheidung zur Abgabe eines Angebots ein unbedingtes Erwerbsrecht an Aktien zu und wird der Inhaber dieser Aktien in der Angebotsunterlage als mit dem Antragsteller gemeinsam handelnd nach § 2 Abs. 5 WpÜG bezeichnet, so kann der Erwerb dieser Aktien nicht als Erwerb i. S. e. Markttestes zum Erreichen der 90 %-Schwelle des § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG angesehen werden, selbst wenn diese Aktien formell während des Angebots eingereicht und auf den Antragsteller dinglich übertragen werden.

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin ihr die übrigen, nicht von ihr gehaltenen stimmberechtigten 1.010.548 Aktien der C AG, Handelsregister des Amtsgerichts Hamburg unter HRB XXX, mit der Wertpapierkennnummer XXX gegen Gewährung einer Abfindung in Höhe von EUR 6,45 pro Aktie zu übertragen, wird zurückgewiesen.

Die gerichtlichen Kosten des Verfahrens und ihre außergerichtlichen Kosten hat die Antragstellerin zu tragen. Den Antragsgegnern zu hat den Antragsgegnern zu 2) – 9), 11) - 19) deren notwendigen außergerichtlichen Kosten des Verfahrens zu erstatten. Darüber hinaus findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Der Gegenstandswert für die Gerichtskosten wird auf EUR 7.500.000,-- festgesetzt.

Gründe

I.

Die C AG ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Hamburg, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Hamburg unter der Registernummer HRB XXX. Das Grundkapital beträgt derzeit EUR 26.962.291 und ist in 26.962.291 auf den Inhaber lautende Stückaktien mit einem anteiligen Betrag des Grundkapitals von EUR 1,-- eingeteilt. Nur ein Teil der Aktien ist börsennotiert mit der WKN XXX, während die Aktien mit der WKN XXX nicht börsennotiert sind.

Am 10.7.2012 schloss die Antragstellerin mit zwei Aktionären eine Vereinbarung über 2.806.450 C-Aktien mit Prof. Dr K und über 20.000.000 C-Aktien mit der Dr. K Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH & Co. Beteiligungs KG (darunter sämtliche nicht zum Börsenhandel zugelassenen 11.820.000 C-Aktien). Zu dieser Vereinbarung ist in der später am 6.8.2012 veröffentlichten Angebotsunterlage folgendes ausgeführt:

"5.6.1 Kaufvertrag mit den Verkaufenden Aktionären

Am 10. Juli 2012 hat die Bieterin einen Kaufvertrag (den "HA Kaufvertrag") abgeschlossen, nach dem sie (i) 2.806.450 C-Aktien von Prof. Dr. Herbert G. K (der "Verkaufende Aktionär zu 1"), (ii) 20.000.000 C-Aktien von der Dr. K Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH & Co. Beteiligungs KG (darunter sämtliche nicht zum Börsenhandel zugelassenen 11.820.000 C-Aktien mit der ISIN XXX, München (die "Verkaufende Aktionärin zu 2", gemeinsam die "Verkaufenden Aktionäre") sowie (iii) alle weiteren C-Aktien, die die Verkaufenden Aktionäre bis zum Vollzug des HA Kaufvertrags sowie danach erwerben, zu einem Preis von EUR 6,45 pro C-Aktie (der "Verkaufspreis") erwerben wird.

Der Vollzug des HA Kaufvertrags stand unter der aufschiebenden Bedingung, dass er nach den anwendbaren kartellrechtlichen Vorschriften der Bundesrepublik Deutschland durchgeführt werden darf. Das Bundeskartellamt hat den Erwerb der Kontrolle an der C AG durch die Bieterin mit Schreiben vom 20. Juli 2012 freigegeben. Somit ist die vorgenannte Bedingung eingetreten und der Vollzug des HA Kaufvertrages kann erfolgen.

Auf schriftliche Aufforderung der Bieterin an die Verkaufenden Aktionäre sind die Verkaufenden Aktionäre durch den HA Kaufvertrag verpflichtet, der Bieterin die von ihnen gehaltenen C-Aktien im Rahmen dieses Angebots anzudienen, sofern

(a) (i) das Angebot einen Angebotspreis von mindestens der Höhe des Kaufpreises vorsieht (dies ist der Fall), (ii) das Angebot keine anderen Bedingungen als die im HA Kaufvertrag genannten enthält (dies wird hiermit bestätigt), und (iii) das Angebot jedenfalls vorsieht, dass bei Annahme innerhalb der ersten vier Bankarbeitstage der Annahmefrist der Angebotsvollzug nicht später als zwei oder drei Bankarbeitstage nach Einlieferung der entsprechenden C-Aktien auch während der Angebotsfrist und nicht erst nach deren Ablauf vorsieht (dies ist ebenfalls der Fall); und

(b) der Angebotspreis im Rahmen des Angebotsvollzugs bis zum 17. August 2012 gezahlt werden kann.

Die Bieterin hat die Verkaufenden Aktionäre mit Schreiben vom 30. Juli 2012 aufgefordert, ihr die von den Verkaufenden Aktionären gehaltenen C-Aktien im Rahmen dieses Angebots anzudienen.

Die Bieterin hat sich verpflichtet, den Kaufpreis, der nach dem HA Kaufvertrag an die Verkaufenden Aktionäre zu zahlen ist, auf einem Treuhandkonto zu den Bedingungen dieses Treuhandkontos bei der J. KG als Treuhänderin zu hinterlegen. Die Hinterlegung ist am 12. Juli 2012 erfolgt. Etwaige Zinsen, die auf dem Treuhandkonto auflaufen, stehen der Bieterin zu.

Der HA Kaufvertrag beinhaltet weitere Verpflichtungen der Verkaufenden Aktionäre, darunter, (i) die Pflicht des Verkaufenden Aktionärs zu 1, seinen Sitz im Aufsichtsrat zum Ende der Hauptversammlung, die auf den Vollzug des HA Kaufvertrags folgt, niederzulegen und (ii) die Pflicht, gegen eine Kapitalmaßnahme, Strukturmaßnahmen oder die Ausschüttungen von Gewinnen zu stimmen. Der HA Kaufvertrag beinhaltet daneben übliche Wettbewerbsverbots und Geheimhaltungsklauseln. Die Verkaufenden Aktionäre werden außerdem (i) ihre C-Aktien zur Hauptversammlung anmelden und (ii) der Bieterin eine Vollmacht zur Ausübung der mit ihren C-Aktien verbundenen Stimmrechte in einer Hauptversammlung der C AG erteilen, falls die C AG eine Hauptversammlung vor dem dinglichen Erwerb der C-Aktien durch die Bieterin einberuft und die Bieterin diese C-Aktien am betreffenden Nachweisstichtag (09. August 2012, 0:00 Uhr) noch nicht dinglich erworben hat. Die Einladung zur Hauptversammlung am 30. August 2012 wurde am 24. Juli 2012 im Bundesanzeiger veröffentlicht.

Der HA Kaufvertrag sieht weiter vor, dass die C-Aktien der Verkaufenden Aktionäre außerhalb dieses Angebots übertragen werden, wenn eine Pflicht zur Einlieferung in dieses Angebot nicht bestünde."

Am 10.7.2012 teilte die Antragstellerin auch gem. § 10 WpÜG öffentlich mit, dass sie sich entschieden habe, für die Aktien der C AG ein Angebot nach §§ 29 Abs. 1, 34 WpÜG abzugeben. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf die zur Akte gereichte Kopie (Anlage 3 Anlagenband ASt) verwiesen.

Zu diesem Zeitpunkt hatte die Antragstellerin bereits insgesamt 1.821.793 C-Aktien zu einem Kaufpreis von insgesamt EUR 11.740.308,16 erworben, wobei EUR 11.769,650,75 für den Erwerb der Aktien aufgewendet wurden und EUR 29.350,75 letztlich als Bankgebühr an das Bankhaus B KG flossen.

Am 6.8.2012 unterbreitete die Antragstellerin den Aktionären der C AG ein öffentliches Übernahmeangebot zum Erwerb der von ihnen gehaltenen, Stückaktien der C AG gegen Zahlung eines Geldbetrags in Höhe von EUR 6,45 je C AG-Aktie.

In dieser Angebotsunterlage ist u. a. in 1.1. Abs. 5 ausgeführt:

"Vor dem Zeitpunkt der Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe des Angebots am 10. Juli 2012 und vor der Veröffentlichung dieser Angebotsunterlage hat die Bieterin mit einzelnen Aktionären der Zielgesellschaft Vereinbarungen zum Erwerb von einzelnen C-Aktien geschlossen. Genauere Informationen zu diesen Transaktionen sind in den Abschnitten 5.6.1 und 5.6.2 dieser Angebotsunterlage zu finden. Zusätzlich behalten sich die Bieterin und die gemeinsam mit der Bieterin handelnden Personen im Sinne von § 2 Absatz 5 WpÜG vor, auch weiterhin C-Aktien außerhalb dieses Angebots zu erwerben oder entsprechende Erwerbsvereinbarungen zu treffen. Diese Transaktionen können auf dem freien Markt zum jeweiligen Marktpreis oder durch private Transaktionen zu den dort verhandelten Preisen erfolgen. Soweit nach deutschem Recht erforderlich, wird die Bieterin nähere Angaben zu allen solchen Erwerben oder Vereinbarungen zum Erwerb von C-Aktien im Bundesanzeiger und im Internet auf ihren Internetseiten unter http://www.xxx.com und http://www.xxx-angebot.com auf Deutsch und zusätzlich in unverbindlicher englischer Übersetzung veröffentlichen."

Die Annahmefrist für das Angebot endete am 3.9.2012 um 24:00 Uhr. Die zweiwöchige weitere Annahmefrist gemäß § 16 Abs. 2 Satz 1 WpÜG endete am 20.9.2012 um 24:00 Uhr. Wegen weiterer Einzelheiten des Angebots wird auf die Angebotsunterlage vom 6.8.2012 (Anlage Ast 3, Sonderband Anlagen ASt) verwiesen.

Die Antragstellerin erwarb bis zum Ende der Angebotsfrist insgesamt 23.622.297 C AG-Aktien wozu auch die von Prof. Dr. K in das Angebot eingelieferten 2.806.450 Aktien und die von der Dr. K Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH % Co. Beteiligungs KG in das Angebot eingelieferten 20.000.000 Aktien (im Folgenden einheitlich als K-Aktien bezeichnet) gehörten.

Während der weiteren Annahmefrist erwarb die Antragstellerin weitere 39.223 C AG-Aktien aufgrund des Angebots.

Weiter erwarb die Antragstellerin während der weiteren Annahmefrist börslich weitere 170.260 Aktien der C AG.

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Mit Antragsschrift vom 12.10.2012 – eingegangen bei Gericht am 15.10.2012 - hat die Antragstellerin beantragt, die 1.308.718 stimmberechtigten Aktien der C AG, (WKN XXX), die nicht bereits von der Antragstellerin gehalten werden, gegen Gewährung einer Abfindung in Höhe von EUR 6,45 je Stückaktie auf die Antragstellerin zu übertragen. Zum Zeitpunkt der Antragstellung hielt die Antragstellerin 25.653.573 Aktien der C AG

Das Gericht hat den Antrag im elektronischen Bundesanzeiger vom 17.10.2012 – dem satzungsmäßig einzigem Gesellschaftsblatt der C AG - gem. § 39b WpÜG bekannt gemacht.

Während der Andienungsfrist nach § 39c WpÜG wurden weitere 298.170 Aktien eingeliefert und von der Antragstellerin erworben

Die Antragstellerin beantragt nunmehr, ihr die übrigen, nicht von ihr gehaltenen stimmberechtigten 1.010.548 Aktien der C AG, eingetragen in das Handelsregister des Amtsgerichts Hamburg unter HRB XXX, mit der Wertpapierkennnummer 508570 gegen Gewährung einer Abfindung in Höhe von EUR 6,45 pro Aktie zu übertragen.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass die Voraussetzungen des § 39a Abs. 1, Abs. 3 WpÜG vorlägen. Sie sei Inhaber von (über) 95 % des stimmberechtigten Grundkapitals der C AG und sie habe aufgrund des Angebots über 90 % des von Angebot betroffenen Grundkapitals erworben, wobei auch die Erwerbe der K-Aktien in die 90 % einzubeziehen seien. Die Vermutung des § 39a Abs. 3 WpÜG sei daher eingetreten, wonach der Angebotspreis von 6,45 EUR eine angemessene Abfindung sei. Aus dem Angebotserfolg und dem Umstand, dass die Antragstellerin während des Angebots und noch danach durch Andienung nach § 39c WpÜG Aktien zu dem Angebotspreis habe erwerben können, ergebe sich auch, dass die im Angebot angebotene Gegenleistung der volle Ausgleich für die Aktien darstelle.

Die Antragstellerin sei auch zur Antragsstellung befugt, da sie die 95 % Schwelle des Aktienbesitzes innerhalb der der 3 Monatsfrist des § 39a Abs. 4 WpÜG nach Ablauf der Antragsfrist erreicht habe. Weiteres werde vom Gesetz nicht verlangt. Es sei daher nicht erforderlich, die 95 % innerhalb der Angebotsfrist oder in engen zeitlichen Zusammenhang damit zu erlagen. Zudem habe sie in der erweiterten Antragsfrist im Zeitraum zwischen 7.9.2012 und 14.9.2012 weitere 39.223 Aktien über das Angebot erhalten über die Börse weitere 170. 260 Aktien erworben, so dass sie am Ende der erweiterten Antragsfrist jedenfalls 25.653.573 Aktien gehabt habe, was ca. 95,15 % der Aktien entspreche. Auf den Preis der an der Börse erworbenen Aktien komme es hier nicht an.

Für die von der V J erworbenen Aktien habe sie nicht mehr als EUR 6,45 je Aktie gezahlt, EUR 29.350,75 seien als Bankgebühr nicht dem Kaufpreis hinzuzurechnen.

Die Antragsgegner haben sich nach Bekanntmachung der Anträge im Bundesanzeiger an Verfahren beteiligt und sind dem Antrag entgegen getreten.

Das Landgericht Frankfurt am Main sei nicht zur Entscheidung zuständig, da es an einem entsprechenden Staatsvertrag fehle.

Dem Antrag stünden jedenfalls, was die Antragsgegnerin zu 10) betreffe, das zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Arabischen Emiraten geschlossene Investionsschutzabkommen entgegen. Der Antrag sei unstatthaft. Die Antragsteller und die Inhaber der K-Aktien hätten Ihre Meldepflichten nach dem WpHG verletzt, was der Antragsbefugnis entgegen stehe. Nach Ablauf des Angebots hätten die Antragstellerin nicht 95 % der stimmberechtigten Anteile gehört. Nacherwerbe seien nicht hinzuzurechnen. Zudem stehe dem Antrag entgegen, dass die Antragstellerin wegen Verletzung der Meldepflichten nach §§ 21 ff WpHG nicht 95 % der stimmberechtigten Aktien habe.

Jedenfalls sei die 90 % Schwelle des § 39a Abs. 3 WpÜG nicht erreicht worden.

In die Berechnung seien die K-Aktien nicht mit einzubeziehen. Des Weiteren sei zu berücksichtigen, dass die Antragsteller für den Erwerb über die Börse in der verlängerten Angebotsfrist aufgrund der damaligen Börsenkurse mehr als EUR 6,45 gezahlt haben müsse. Zudem habe sie angesichts des mitgeteilten Gesamtkaufpreises mehr als EUR 6,46 für die von der Vue Jersey erworbenen Aktien gezahlt. EUR 6,45 seien kein angemessener Wert für eine C AG Aktie

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Über den Antrag der Antragstellerin war wegen des Widerspruchs der Antragsgegner gegen den begehrten Antrag gem. Art. 6 Abs. 1 EMRK i.V.m. § 170 GVG in öffentlicher Verhandlung mündlich zu verhandeln, da es sich bei dem Verfahren nach §§ 39a, 39b WpÜG um eine Streitigkeit in Bezug auf zivilrechtliche Ansprüche handelt und Art. 6 Abs. 1 MRK auch für echte Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit gilt (vgl. BGHZ 124, 204; Lipp FPR 2011, 37 m.w.N.)

Der Antrag auf Übertragung der übrigen stimmberechtigten Aktien der C AG gegen Gewährung einer Abfindung in Höhe von EUR 6,45 auf die Antragstellerin ist zunächst zulässig.

Das Landgericht Frankfurt am Main ist gem. § 39a Abs. 5 WpÜG zur Entscheidung über den Antrag berufen. Soweit sich ein Antragsgegner darauf bezieht, dass die vom Bundesgesetzgeber hier gewählte bundesweite Zuständigkeitskonzentration gegen die Länderautonomie verstoße und es nur den Ländern möglich sei, mittels Staatsvertrag eine solche länderübergreifende Zuständigkeit zu schaffen, so wird übersehen, dass gem. Artikel 74 Abs. 1 Nr. 1 GG dem Bund u . a. für den Bereich der Gerichtsverfassung und gerichtliches Verfahren die konkurrierende Gesetzgebung zukommt, d. h. er ggf. die Maßstäbe der sachlichen, funktionellen und örtlichen Zuständigkeit definieren kann. Macht er wie vorliegend von diesem Recht durch die Bestimmung eines bundeseinheitlichen Gerichtsstandes für Verfahren nach §§ 39a, 39b WpÜG Gebrauch, so kommt es auf Ländervereinbarungen im Wege eines Staatsvertrages nicht mehr an (so auch OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 9.12.2008 - WpÜG 2/08– NJW 2009, 375 = NZG 2009, 74; Beschl. v. 21.05.2012 - WpÜG 10/11– BeckRS 2012, 12084).

Soweit die Antragsgegnerin zu 10) vorbringt, dem Antrag stehe das zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Arabischen Emiraten abgeschlossene Abkommen über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen (BGBl II 1998, S. 1474) entgegen, greift dieser Einwand nicht durch.

Beim Ausschluss der Minderheitsaktionäre nach § 39a WpÜG handelt es sich nicht um eine Enteignung oder einen enteignungsgleichen Eingriff, sondern nur um eine Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums der Minderheitsaktionäre im Verhältnis zur Hauptaktionärin (BVerfG BB 2007, 1515 ff [BVerfG 30.05.2007 - 1 BvR 390/04]; OLG Frankfurt am Main, NJW 2009, 375). Im kapitalmarktrechtlichen Zwangsausschluss kommt die Wertung des europäischen Gesetzgebers zum Ausdruck, dass das kapitalmarktrechtliche Zwangssausschlussrecht gewissermaßen als Kompensation für die mit dem Kontrollerwerb verbundenen Kosten und Mühen des Bieters anzusehen ist (Paefgen, Der Zwangsausschluss im neuen Übernahmerecht, WM 2007, 765 m.w.N.). Ein gerichtliches Verfahren ist vorgesehen, wie das hiesige Verfahren zeigt. Eine Übertragung des Eigentums der Minderheitsaktionäre findet sogar nur durch richterlichen Gestaltungsakt statt, also nachdem das Gericht geprüft hat, ob die gesetzlichen Übertragungsvoraussetzungen vorliegen (§ 39b Abs. 5 WpÜG). Das Verfahren der §§ 39 a, 39b WpÜG schaltet – in dem hier zur Beurteilung anstehenden Umfang - lediglich den Bewertungsstreit für die (theoretisch) richtige Unternehmensbewertung weitgehend aus und setzt auf die Richtigkeit/ Vernünftigkeit des Werts, der sich am Markt bewährt hat. Dies ist zulässig und bietet angesichts unterschiedlicher internationaler Bewertungsgewohnheiten und Traditionen sogar mehr Bewertungssicherheit (OLG Frankfurt am Main a.a.O.).

Die Antragstellerin ist gem. § 39a Abs. 1 WpÜG auch antragsbefugt.

Der Antragstellerin gehören nach Durchführung eines Übernahmeangebots mindestens 95 % des stimmberechtigten Grundkapitals der C AG AG.

Die Antragstellerin hat durch entsprechende Erklärung des Bankhauses Joh. Berenberg Gossler &co. KG glaubhaft gemacht, dass sie zum Zeitpunkt des Ablauf der weiteren Annahmefrist am 20.9.2012 ca. 95,15 % der Aktien d.h. 25.653.573 Stück Aktien der C AG hielt. Auf diesen Zeitpunkt kommt es nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH Urteil vom 18.12.2012 – II ZR 198/11– BeckRS 2013, 02427; aA noch OLG Frankfurt Beschluss v. 21.05.2012 - WpÜG 10/11– BeckRS 2012, 12084; Kammerbeschlüsse vom 15.11.2011 - 3-05 O 53/11 - BeckRS 2011, 26940; v. 13.03.2009 - 3-05 O 328/08 -, AG 2009, 421 ) an.

Die Antragstellerin hat den Antrag am 15.10.2012 auch gem. § 39a Abs. 3 WpÜG innerhalb von 3 Monaten nach Ablauf des Annahmefrist am 3.9.2012 gestellt, wobei hier dahingestellt bleiben kann, ob für den Fristbeginn der Antragsfrist nicht auf das Ende der weiteren Annahmefrist am 20.9.2012 nach § 16 Abs. 2 WpÜG (so: Geibel/Süßmann WpÜG, 2. Aufl. § 39a Rz. 20 m.w.Nachw.; kritisch: Stöwe, Der übernahmerechtliche Squeeze-out, S. 106) abzustellen ist.

Für dass Erreichen der 95 % Schwelle ist auch unbeachtlich, in welcher Weise die Antragstellerin in der maßgeblichen Frist die Aktien erworben hat (vgl. BGH aaO Tz. 27) und ob die Erwerbe nach der Angebotsfrist zu dem Preis des Angebots erfolgten, oder der Bieter hier eine höhere Gegenleistung gewährt hat. Die hätte zwar Bedeutung für die Frage, ob hier ggf. nicht Ansprüche nach § 31 Abs. 4 WpÜG entstanden sind, für die Frage des Erreichens der 95 % Schwelle ist dies jedoch unbeachtlich.

Der Statthaftigkeit des Antrags steht auch eine von einigen Antragsgegnern behauptete Verletzung der Meldepflichten nach §§ 21 ff WpHG durch die Antragstellerin oder einen früheren Aktionär, von dem sie Aktien erworben hat und der damit eintretende Rechtsverlust nach § 28WpHG nicht entgegen.

Gemäß § 28 WpHG verliert der Meldepflichtige die aus der Aktie resultierenden Mitverwaltungs- und Vermögensrechte dann, wenn die Meldepflicht gemäß §§ 21, 22 WpHG nicht erfüllt wird.

Darum geht es jedoch nicht bei einem Antrag nach § 39a WpÜG. Wie sich aus § 39a As. 1 WpÜG ergibt, geht es hier um ein gehören, d.h. der dinglichen Eigentümerstellung (Heidel/Lochner a.a.O. § 39a Rz. 17) oder bei Angeboten unter einer Bedingung oder ein entsprechendes Recht auf Eigentumsübertragung der stimmberechtigten Aktien bei Eintritt der Bedingung, d.h. eine Kapitalbeteiligung, auf die Frage der Ausübung der Stimmrechte aus den Aktien kommt es nicht an (vgl. Grunewald in MünchKomm, AktG, 3. Aufl., § 39a Rz. 21, a. A.: Santelmann in Steinmeyer/Häger a.a.O. Rn 18). Das hier vom Gesetzgeber der Begriff der stimmberechtigten Aktien verwandt wurde, beruht darauf, dass der Gesetzgeber auch die Übertragung von stimmrechtslosen Vorzugsaktien über § 39a Abs. 1 S. 2 WpÜG erfassen wollte. wollte (vgl. Heidel/Lochner a.a.O. § 39a WpÜG § 18, 29 ff).

Zudem hat die BaFin bei der Übernahme gegenüber der Antragstellerin keine Verletzungen der Mitteilungspflicht gerügt, so das sich die Vermutung über die Verletzung der Meldepflicht als in Blaue hinein darstellt, zumal die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 22.1.2013 im Einzelnen die Meldungen aufführt, ohne dass dem die Antragsgegner zu 18) und 19) noch substantiiert entgegen getreten wären.

Der Antrag ist jedoch unbegründet, da er sich ohne weitere Darlegung zur Höhe der Angemessenheit (vgl. zum Erfordernis Grunewald in MünchKomm, AktG, 3. Aufl. § 39a Rn 36 m.w.N.) nur auf eine Übertragung der Aktien gem. § 39 Abs. 1 Abs. 3 S. 3 WpÜG in Höhe des Angebotspreises richtet. Selbst wenn man entgegen der bisherigen Ansicht der Kammer (Beschluss vom v. 5. 8. 2008, 3–5 O 15/08BeckRS 2008, 16120; offengelassen von BVerfG Beschl. v. 16.?5. 2012 ? 1 BvR 96/09, 1 BvR 117/09, 1 BvR 118/09, 1 BvR 128/09NZG 2012, 907 [BVerfG 16.05.2012 - 1 BvR 96/09; 1 BvR 117/09; 1 BvR 118/09; 1 BvR 128/09]) mit der h. M. in der Literatur (Noack/Zetzsche in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Auflage, § 39a WpÜG Rn 31; Hasselbach CF-law 2010, 24, 30; Austmann NZG 2011, 684 jew. m.w.Nachw.) eine Beweisaufnahme im Verfahren zum Wert des Zielunternehmens und damit zur Höhe der Abfindung für möglich hielte, bedeut dies aber, dass die Antragstellerin zunächst dem Gericht einen entsprechenden Sachvortrag (z. B ggf. mit Jahresabschlüssen der letzten Jahre für die Vergangenheitsanalyse, Darlegung der Planung und ggf. Planungsrechrechnung der Zielgesellschaft usw.) zu unterbreiten hätten. Wenn auch im Verfahren nach §§ 39a, 39b WpÜG aufgrund der Verweisung in § 39b Abs. 1 WpÜG grundsätzlich der Amtsermittlungsgrundsatz des § 26 FamFG gilt, enthebt dies die Beteiligten – insbesondere in echten Streitverfahren und darüber hinaus in allen anderen Verfahren – nicht von der Verpflichtung, durch eingehende Tatsachendarstellung an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken (Mitwirkungs- und Verfahrensförderungslast). Die Beteiligten sind gehalten, durch ihren Vortrag und die Bezeichnung geeigneter Beweismittel dem Gericht Anhaltspunkte dafür zu geben, in welche Richtung es seine Ermittlungen durchführen soll (vgl. Keidel FamFG, 17. Auflage 2011, § 26 Rz. 20 m.w.N. ). An der Darlegung entsprechender Anknüpfungstatsachen durch die Antragstellerin, für eine Unternehmensbewertung der C AG nach fundamentalanalytischen Methoden fehlt es jedoch.

Vorliegend kann die Antragstellerin für die begehrte Übertragung sich nämlich entgegen ihrem Vorbringen nicht für die Angemessenheit der Abfindung auf die gesetzliche Vermutung des § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG berufen, dass der Preis des Angebots von EUR 6,45 je Stückaktie auch im Rahmen der Aktienübertragung nach § 39a Abs. 1 WpÜG durch Gerichtsbeschluss eine angemessene Abfindung ist.

Zwar ist nach § 39a Abs. 3 WpÜG die im Rahmen des Übernahme- oder Pflichtangebots gewährte Abfindung als angemessene Abfindung anzusehen, wenn der Bieter auf Grund des Angebots Aktien in Höhe von mindestens 90 % des vom Angebot betroffenen Grundkapitals erworben hat.

Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob es sich hier um eine unwiderlegliche Vermutung (so: OLG Stuttgart AG 2009, 707 [OLG Stuttgart 05.05.2009 - 20 W 13/08]; Hasselbach a.a.O § 39a Rz. Rz. 68; Merkner/Sustmann in BaumsThoma, WpÜG, Loseblattkommentar, Stand 10/10 § 39a Rz. 39, 46 ff; Grunewald a.a.O. § 39a Rz. 33, dieselbe NZG 2009, 332 [OLG Frankfurt am Main 09.12.2008 - WpÜG 2/08]; Santelmann in Steinmeyer/Häger, 2a.a.O., § 39a WpÜG Rz. 11; derselbe in Steinmeyer/Santelmann, BB 2009, 674; Süßmann in Geibel/Süßmann, a.a.O. § 39a WpÜG Rz. 16; Wilsing/Ogorek, a.a.O.; Schlitt/Ries/Becker, NZG 2008, 700; Falkner, ZIP 2008, 1775; Hörmann/Feldhaus, BB 2008, 2134; Merkt/Binder, BB 2006, 1285; Diekmann, NJW 2007, 17; Seibt/Heiser, AG 2006, 301; a.A. so bislang Kammerbeschluss vom 5.8.2008 – 3-05 O 15/08– a.a.O., offen gelassen in der Beschwerdeentscheidung hierzu durch das Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Beschl. v. 9.12.2008 – WpÜG 2/08– a.a.O. und auch durch das BVerfG Beschl. v. 16.?5. 2012 ? 1 BvR 96/09, 1 BvR 117/09, 1 BvR 118/09, 1 BvR 128/09NZG 2012, 907 [BVerfG 16.05.2012 - 1 BvR 96/09; 1 BvR 117/09; 1 BvR 118/09; 1 BvR 128/09]; Heidel/Lochner a.a.O., § 39a WpÜG Rz. 65; Schüppen/Tretter in Haarmann/Schüppen, 3. Aufl. 2007, § 39a WpÜG Rz. 27; derselbe in Schüppen, BB 2006, 165; Paefgen, WM 2007, 765;; Rühland, NZG 2006, 401; Kießling, Der übernahmerechtlich Squeeze-out gem. §§ 39a, 39b WpÜG, S. 226) handelt. Selbst wenn man es als eine unwiderlegliche Vermutung ansehen wollte, steht der Annahme dieser Vermutung vorliegend entgegen, dass die 90 % Annahmequote hier nicht erreicht wurde (vgl. zu Zulässigkeit einer derartigen Einwendung im vorliegendem Verfahren BVerfG Beschl. v. 16.5. 2012 ? 1 BvR 96/09, 1 BvR 117/09, 1 BvR 118/09, 1 BvR 128/09NZG 2012, 907 [BVerfG 16.05.2012 - 1 BvR 96/09; 1 BvR 117/09; 1 BvR 118/09; 1 BvR 128/09]– T. 28 aE).

Die Kammer teilt die Ansicht des OLG Frankfurt am Main (Beschluss vom 09.12.2008 WpÜG 2/08 a.a.O.) dass der Markttest beim übernahmerechtlichen Squeeze-out alle betriebswirtschaftlichen Bewertungsmethoden zur Ermittlung der vollen Entschädigung ersetzt, zumal die Kammer auch im Spruchverfahren zur Ermittlung einer angemessenen Abfindung nach einem Ausschluss der Minderheitsaktionäre nach § 327a AktG, bzw. bei einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag nach § 305 AktG oder bei Ermittlung einer Verschmelzungsrelation die Ansicht vertritt, dass unter bestimmten Umständen (aussagekräftige Kapitalmarktdaten) die Höhe der Abfindung bzw. die Verschmelzungsrelation aus Kapitalmarktdaten ohne Rückgriff auf betriebswirtschaftliche Bewertungsmethoden ermittelt werden kann (seit Kammerbeschluss vom 13.3.2009 – 3-05 O 57/06NZG 2009, 553 –, bestätigt von OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 3. 9. 2010 - 5 W 57/09– NZG 2010, 1141, verfassungsrechtlich nicht beanstandet von BVerfG Beschl. v. 26. 4. 2011 ? 1 BvR 2658/10NZG 2011, 869 [BVerfG 26.04.2011 - 1 BvR 2658/10]).

Die durch das Übernahmerichtlinien-Umsetzungsgesetz geschaffene Vorschrift des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG unterstellt, dass der Preis des Angebots, das dem Ausschlussverfahren vorausging, der angemessenen Abfindung entspricht, wenn es für mindestens 90% der Aktien angenommen wurde, auf die es sich bezog.

Diese 90 % Annahmequote wurde hier nicht erreicht. Zwar befinden sich einige Antragsgegner im Irrtum, die vertreten, dass sich das Angebot auf alle 26.962.291 Aktien der C AG bezogen habe und daher die Antragstellerin nur 87,61 % während des Angebots (23.622.297 Aktien) erworben habe. Von diesen 26.962.291 Aktien sind nämlich die 1.8191.793 Aktien in Abzug zu bringen, die die Antragstellerin bereits am 1.8.2012 ausweislich der Bankbestätigung in (mittelbaren) Besitz hatte und gem. § 1006 Abs. 3 BGB vermutet wird, das ihr diese jedenfalls zu Eigentum gehörten. Der Erwerbsvorgang hinsichtlich dieser Aktien ist zwar unklar, entscheidend ist in diesem Zusammenhang jedoch allein, dass jedenfalls zum Zeitpunkt des Angebots die Antragsteller Eigentümer dieser Aktien war.

Das Angebot konnte sich daher grundsätzlich überhaupt nur auf 25.140.498 Aktien beziehen, womit die Schwelle von 90 % an sich bei 22.626.448 Aktien gelegen hätte.

Nicht erfasst von dem Erwerb aufgrund des Angebots und damit auch nicht in die 90 % Schwelle i.S.d. § 39a Abs. 3 s. 3 WpÜG einzurechnen sind allerdings entgegen der Auffassung der Antragstellerin die aufgrund des Angebots von Herrn Prof. Dr. K eingereichten 2.806.450 Aktien und die von der Dr. K Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH & Co Beteiligungs KG eingereichten 20.000.000 Aktien (K-Aktien), so dass vom Angebot i. S. d. § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG nur 2.334.048 Aktien betroffen waren wovon die Antragstellerin aufgrund des Angebots bis Ablauf der erweiterten Angebotsfrist nur 855.070 Aktien erworben hat, d.h. bezogen auf die von Angebot erfassten Aktien ca. 36,64 %, wobei dahingestellt bleiben kann, ob die 39.223 Aktien, die die Antragstellerin während der weiteren Annahmefrist und die 298.170 Aktien die die Antragstellerin im Rahmen der Andienung nach § 39c WpÜG (vgl. hierzu OLG Frankfurt Beschluss v. 21.05.2012, - WpÜG 10/11 – BeckRS 2012, 12084 Tz. 79) erworben hat, überhaupt dazu zu zählen sind, da auch mit einer Hinzurechung die 90 %-Quote nicht erreicht würde.

Zwar wurden die K-Aktien formell aufgrund des Angebots in der Angebotsfrist eingereicht, doch kann dies nicht als Erwerb i. S. e. Markttestes nach § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG angesehen werden. Der Antragstellerin stand nämlich schon vor (vgl. für diesen maßgeblichen Zeitpunkt beim parallelen Paketerwerb, Merkner/Sustmann in Baums /Thoma aaO, Rn 36 a. E. m.w.N.) der am 10.7.2012 erfolgten Mitteilung nach § 10 WpÜG (vgl. 1.1. Abs. 5 der Angebotsunterlage) aufgrund einer besonderen Vereinbarung ein unbedingtes Erwerbsrecht hinsichtlich dieser Aktien zu, da die Verkäufer sich unbedingt verpflichtet hatten, diese C-Aktien der Antragstellerin außerhalb dieses Angebots zu übertragen, wenn eine Pflicht zur Einlieferung in dieses Angebot nicht bestünde. Hier fehlt es schon letztlich für den Erwerb dieser Aktien an der Kausalität des Angebots (vgl. Noack/Zetzsche in Schwarz/Zimmer, Kapitalmarktrechtskommentar, 4. Aufl. § 39a Rn 24; Johannsen-Roth/Illert ZIP 2006, 2157, 2158). Es liegt hier daher eine andere Sachverhaltsgestaltung vor, als sie bislang von der Kammer (seit Beschluss vom 5.8.2008 - 3-05 O 15/08– NZG 2008, 665 und seitdem in ständiger Rechtsprechung) und dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main (seit Beschluss vom 9. 12. 2008 - WpÜG 2/08– NZG 2009, 74) für die Einbeziehung von Aktien in die 90 % Quote die aufgrund sog. irrevocabel undertakings entschieden wurden, da in den bisherigen Sachverhaltsgestaltungen die Verpflichtungserklärung völlig von der Angebotsabgabe und dem übrigen Angebotserfolg abhing, mithin die für den Markttest gebotene Kausalität zwischen Erwerb und Angebot gegeben war. Die Inhaber der K- Aktien haben sich letztlich aber gerade nicht ihre Desinvestitionsentscheidung nur aufgrund des Angebots getroffen (vgl. zu dieser Voraussetzung Hasselbach in KölnKomm, WpÜG, 2. Aufl. Rz. 67). Gegen die Einbeziehung der K-Aktien spricht zudem, dass die Antragstellerin selbst die beiden Inhaber dieser Aktien in ihrem Angebot vom 6.8.2012 ausdrücklich in 1.1 Abs. 5 als mit ihr gemeinsam handelnde Personen im Sinne von § 2 Abs. 5 WpÜG bezeichnet, was eine Einbeziehung der von diesen auf das Angebot eingereichten Aktien nicht zulässt. Der nach § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG allein maßgebliche Markttest für die Angemessenheit (vgl. OLG Frankfurt am Main Beschluss vom 9. 12. 2008 - WpÜG 2/08– NZG 2009, 74 und BVerfG Beschl. v. 16.?5. 2012 ? 1 BvR 96/09, 1 BvR 117/09, 1 BvR 118/09, 1 BvR 128/09NZG 2012, 907 [BVerfG 16.05.2012 - 1 BvR 96/09; 1 BvR 117/09; 1 BvR 118/09; 1 BvR 128/09] ) setzt voraus, dass im Angebotsverfahren eine relevante Zahl unabhängiger Marktteilnehmer, welche ihre Desinvestitionsentscheidung allen nach ökonomischen Maßstäben treffen, das Angebot angenommen haben (Bork NZG 2011, 650 m.w.Nachw.). Liegt jedoch aufgrund der gesetzlichen Definition des § 2 Abs. 5 WpÜG ein gemeinsames Handeln des Bieters mit einer Person vor, die Aktien im Rahmen des Angebots einreicht, fehlt es hieran. Wegen der hierzu erforderlichen Verhaltensabstimmung findet vielmehr eine Zurechung des Verhaltens und der Verhältnisse statt (Verstegen in KölnKomm, WpÜG § 2 Rn 152), d. h Bieter und die mit ihm gemeinsam handelnde Person sind als Einheit zu betrachten (Noack/Holzborn in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar 4. Auflage 2010, § 2 WpÜG Rn 31; Wackebath in MünchKomm AktG, 3. Aufl. § 2 WpÜG Rn 55, 60; Sohbi in Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl., § 2 WpÜG Rn 20 m.w.N), womit die erforderliche Unabhängigkeit des Erwerbs von Personen die als gemeinsam handelnd anzusehen sind für den Markttest schon aufgrund der (gesetzlichen) Zurechungsfiktion ausscheidet, ohne dass es auf etwaige tatsächlichen Verhältnissen noch ankäme. Soweit der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 18.12.2012 (aaO Tz. 38) ausführt, dass für die Zurechung nach § 39a WpÜG ein abgestimmtes Verhalten i.S.d. § 2 Abs. 5 WpÜG nicht ausreiche, so bezieht sich dies aufgrund des Hinweises auf 39a Abs. 2 WpÜG erkennbar nur auf das Erreichen der 95 % Schwelle des § 39a Abs. 1 WpÜG und nicht auf die Frage des Erreichens der 90 % Schwelle des § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG im Sinne eines Markttests.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 39b Abs. 6 Satz 7 und 8 WpÜG. Danach ist in allen Fällen der Antragsteller Schuldner der Gerichtskosten.

Weiter findet danach eine Kostenerstattung der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegner durch den Antragsteller grundsätzlich nicht statt, es sei denn, die Billigkeit gebietet eine andere Entscheidung. Nach den Regelbeispiele des § 81 Abs. 2 Nr. 2 FamFG ist eine Billigkeit gegeben, wenn der Antrag des Beteiligten von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatte und der Beteiligte dies erkennen musste.

Dies ist nach Ansicht der Kammer hier gegeben, da die Antragstellerin in Hinblick auf ihre eigene Angabe in der Angebotsunterlage über die mit ihr gemeinsam handelnden Personen erkennen musste, dass der Erwerb von Aktien von diesen Personen nicht für den Markttest des § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG relevant sein konnte, d.h. der Antrag auf Übertragung zu einer Abfindung in Höhe des Angebotspreises keine Aussicht auf Erfolg haben konnte.

Wie sich aus § 39bAbs. 4 S. 1 WpÜG ergibt, können sich am Verfahren befugt nur Aktionäre der Zielgesellschaft beteiligen. Eine Kostenerstattung konnte daher nur für die Antragsgegner angeordnet werden, die nachgewiesen haben, dass sie Aktionäre der C AG waren bzw. sind. Die Antragstellerin zu 10) hat nur einen Nachweis vorgelegt, aus dem sich nur eine Aktionärsstellung von Herrn Sch persönlich ergibt und nicht der Antragsgegnerin zu 10) bezieht.

Die Bestimmung des Geschäftswerts für das Gericht ergibt sich aus § 39b Abs. 6 Satz 5 WpÜG. Danach richtet sich der Geschäftswert nach dem Betrag, der dem Wert aller Aktien entspricht, auf den sich der Ausschluss beziehen, mindestens jedoch 200.000,-- EUR und höchstens 7,5 Mio. EUR, wobei der Zeitpunkt der Antragstellung gem. § 39b Abs. 6 S. 6 WpÜG maßgeblich ist. Es sind von dem beantragten Ausschluss der Minderheitsaktionäre nach dem zunächst eingereichten Antrag 1.308.718 Aktien zu je EUR 6,45 betroffen gewesen, wodurch sich der Höchstgeschäftswert von EUR 7,5 Mio. ergibt.