LG Wiesbaden, Urteil vom 21.03.2007 - 11 O 70/06
Fundstelle
openJur 2012, 28524
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Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% der beizutreibenden Kosten vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin macht Ansprüche aus einer ihrer vorliegenden Gewährleistungsbürgschaft der Beklagten geltend.

Mit Vertrag vom 27.5./06.07.1998 beauftragte die Klägerin die Firma ... GmbH mit der Ausführung der Holzinnentüren und -zargen für das Bauvorhaben .... Vertragsbestandteile des Nachunternehmervertrages sind u. a. das Leistungsverzeichnis mit technischen Vorbemerkungen und Beschreibung. Ziffer 7 des Vertrages bestimmt zur Gewährleistung: "Die Gewährleistung richtet sich nach der VOB mit einer auf 5 Jahre verlängerten Frist zuzüglich vier Wochen". Unter Ziffer 8 des Vertrages wird geregelt, dass der Auftragnehmer kostenlos dem Auftraggeber unbefristete Bankbürgschaft in Höhe von 5% der Brutto-Abrechnungssumme als Gewährleistungsbürgschaft übergibt. Ferner sind Bestandteile des Vertrages die zusätzlichen Vertragsbedingungen für Nachunternehmer (kurz ZVB). Diese regeln ergänzend zur VOB/B in Ziffer 17 die Frage der Sicherheitsleistungen. 17.4 sieht vor, dass Vertragserfüllungsbürgschaften und Gewährleistungsbürgschaften unbefristet, selbstschuldnerisch und unwiderruflich von einem als Zoll – und Steuerbürge zugelassenen deutschen Kreditinstitut nach Muster des Auftragnehmers zu übernehmen sind. Die Bürgschaften müssen unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtung, der Aufrechnung, die Einreden des Hauptschuldners im Sinne von § 768 BGB sowie unter Verzicht auf ein etwaiges Hinterlegungsrechts übernommen werden.

Die Firma ... firmierte im Jahr 2000 in ... GmbH um. Die Arbeiten wurden fertig gestellt, aber nicht förmlich abgenommen. Die Firma ... GmbH rechnete am 10.05.2000 das Gewerk mit 151.959,79 DM ab. Die Beklagte überreichte für die Gewährleistungsverpflichtung eine Gewährleistungsbürgschaft vom 24.09.2003 über einen Betrag in Höhe von 76.100,76 Euro. Wegen des Inhaltes wird auf die Anlage K3 verwiesen.

In einem vor dem Landgericht Berlin unter dem Aktenzeichen 22 OH 11/01 zwischen der Klägerin und deren Auftraggeber geführten selbstständigen Beweisverfahren hat der Sachverständige K unter anderem zahlreiche Mängel am Gewerk der ... GmbH festgestellt. Wegen des Inhaltes wird auf die Anlage K4 verwiesen. Für die festgestellten Mängel errechnete der Sachverständige einen Minderungsbetrag in Höhe von 20.706,680 Euro. Mit Schreiben vom 05.10.2004 zeigte die Klägerin der ... GmbH die Mängel an und setzte für die Mängelbeseitigung eine Frist bis zum 29.10.2004, die sie anschließend mehrfach, zuletzt bis zum 31.03.2005 verlängerte. Eine Mängelbeseitigung wurde von der der Firma ... nicht durchgeführt. Nachdem am 01.04.2005 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der ... GmbH eröffnet wurde, nahm die Klägerin mit Schreiben vom 26.04.2005 die Beklagte aus der Gewährleistungsbürgschaft über einen Betrag in Höhe von insgesamt 25.768,59 Euro in Anspruch. Nach umfangreicher Korrespondenz teilte die Beklagte mit Schreiben vom 14.09.2005 mit, sie werde ein Betrag in Höhe von 5.062,68 Euro an die Prozessbevollmächtigten der Klägerin auszahlen. Der Minderungsbetrag in Höhe von 20.706,81 Euro ist nach wie vor streitig.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass es unschädlich sei, dass in der Urkunde die Gewährleistungsbürgschaft mit 0% der Abrechnungssumme zuzüglich Mehrwertsteuer ausgewiesen sei. Denn jedenfalls habe sich die Beklagte für die vertragsgemäße Verpflichtung aus Mängelgewährleistung und aus Schadensersatz bis zu einem Höchstbetrag von 76.100,76 Euro verbürgt.

Soweit die von ihr verwendete Vertragsklausel vorsehe, dass von der Schlussrechnung ein Gewährleistungseinbehalt in Abzug gebracht werde, der durch eine nicht auf erstes Anfordern zahlbare Bankbürgschaft abgelöst werden könne, sei diese Vereinbarung dahingehend auslegbar, dass die Verpflichtung des Auftraggebers zur Einzahlung auf ein Sperrkonto nach § 17 Nr. 6 VOB/B nicht ausgeschlossen sei.

Da die Parteien von einer Abnahme der Leistungen durch die Klägerin ausgegangen seien und einvernehmlich auf eine ursprünglich vereinbarte förmliche Abnahme verzichtet hätten, könne sie die Beklagte aus der Gewährleistungsbürgschaft auch in Anspruch nehmen. Insoweit stelle nämlich die Bürgschaftsurkunde nicht auf ein unbeanstandet und vorbehaltlos abgenommenes Werk ab.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zur verurteilen, an sie die einen Betrag in Höhe von 20.706,86 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass sie aus der Bürgschaft nur für Freistellungsansprüche von der Haftung nach § 1 a Arbeitnehmerentsendegesetz in Anspruch genommen werden könne, da hinsichtlich der Gewährleistungsbürgschaft eine Vereinbarung in Höhe von 0% vorliege. Die in Ziffer 8 des Nachunternehmervertrages vereinbarte Regelung über die Verpflichtung zur Gestellung einer Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5% der Bruttoauftragssumme sei unwirksam, denn sie benachteilige den Auftragnehmer unangemessen. Dieser habe prinzipiell ein Wahlrecht, in welcher Form er einen vereinbarten Sicherheitseinbehalt ablöse. Aus einer kondizierbaren Bürgschaft aber dürfe die Klägerin keine Rechte herleiten. Die zwischen den Parteien vereinbarte Sicherungsabrede sei wegen der Regelung in Ziffer 17.4 der von der Klägerin vorgegeben "zusätzlichen Vertragsbedingungen" unwirksam, da hierin vorgegeben werde, dass die Bürgschaften einen Verzicht auf die Einreden nach § 768 BGB enthalten müssten.

Darüber hinaus ist die Beklagte der Auffassung, dass gesicherte Gewährleistungsansprüche nicht entstanden seien, da das Werk der Auftragnehmerin nicht in der zuvor in dem Vertrag vorgesehenen Weise abgenommen worden sei. Sofern in dem Vertragswerk eine förmliche Abnahme zwingend vereinbart sei, könne sie aus der Gewährleistungsbürgschaft nicht in Anspruch genommen werden, wenn die Parteien des Kaufvertrages nachträglich von dieser vertraglichen Festlegung abrücken.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf die Akten befindlichen Urkunden und Schriftstücke sowie auf die zwischen dem Parteivertretern gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Klage ist nicht begründet.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte einen Zahlungsanspruch aus der Gewährleistungsbürgschaft nicht zu, da die Beklagte gegenüber dem Zahlungsanspruch die Einrede der Kondizierbarkeit (§§ 768, 821 BGB) erheben kann. Die Beklagte macht zu Recht geltend, die zwischen der Klägerin und der Insolvenzschuldnerin in Ziffer 17.4 der "zusätzlichen Vertragsbedingungen" zum Sicherheitseinbehalt für Gewährleistungsansprüche vereinbarte Regelung sei unwirksam. Ziffer 17.4 der zwischen den Werkvertragsparteien vereinbarten zusätzlichen Vertragsbedingungen regelt den Umfang der vom Unternehmer vorzulegenden Bürgschaften. Danach müssen Vertragserfüllungsbürgschaft wie auch Gewährleistungsbürgschaften unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtung, der Aufrechnung, die Einreden des Hauptschuldners im Sinne von § 768 BGB sowie unter Verzicht auf ein etwaiges Hinterlegungsrechts übernommen werden. Nach Auffassung des erkennenden Gerichts wird durch diese Regelung das grundsätzlich geltende Akzessorietätsprinzip, dass die bürgschaftsrechtliche Verpflichtung insgesamt kennzeichnet, abbedungen und damit die Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses verändert. Die Bestimmung ist mit dem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar und schränkt die Rechte des Bürgen, die sich aus der Vertragsnatur ergeben, in unangemessener Weise ein (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 und 2 AGBG aF). Der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung vom 08.03.2001 (IBR 2001,308 ff) den formularmäßig generellen Einredeausschluss aus § 768 BGB bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern für unwirksam erachtet. Um so mehr muss dies gelten für eine einfache Bürgschaft, bei der – anders als bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern – das Akzessorietätsprinzip nicht gelockert wird. Das vom Bundesgerichtshof im Rahmen der Inhaltskontrolle von § 9 AGBG erwähnte Akzessorietätsprinzip ist ein allgemeines Prinzip im Bürgschaftsrecht, das gleichermaßen für alle Formen der Bürgschaft gilt. Allerdings hat der Bundesgerichtshof in der oben genannten Entscheidung nicht entschieden, ob die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede auch allein aus der erwähnten Verzichtsklausel hergeleitet werden kann. Für eine geltungserhaltende Reduktion spricht, dass ansonsten der Auftragnehmer durch die ersatzlose Streichung der Sicherungsabreden begünstigt würde, weil er nunmehr für die gesamte Gewährleistungszeit überhaupt keine Sicherheit mehr zu erbringen hat. Dem Sicherungsnehmer würde das Insolvenzrisiko des Auftragnehmers überbürdet. Andererseits hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung weiter ausgeführt, dass nicht erkennbar sei, welche Regelung Gläubiger und Hauptschuldner vereinbart hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel erkannt hätten. Statt einer Ablösung des Sicherungseinbehalts durch eine einfache Bürgschaft wären dann insbesondere eine Verringerung des Einbehalts, eine Verkürzung der Einbehaltsfrist oder die Wahl einer anderen in § 17 VOB/B genannten Sicherung in Betracht gekommen. Die Tatsache, dass die Vertragsparteien in Ziffer 6 des Nachunternehmervertrages vorgesehen haben, dass die letzten 5% der Schlussrechnung durch eine kostenlose unbefristete Gewährleistungsbürgschaft ablösbar sein sollen, zeigt deutlich, dass die Vertragspartner die Sicherungsmittel des § 17 VOB/B nicht gewollt haben. Selbst wenn man mit der Rechtsprechung des BGH (BGH vom 10.11.2005, BauR 2006,379ff) davon ausgeht, dass durch diese Regelung die Sicherungsmittel des § VOB/B nicht abbedungen sind, geht es doch weit über eine geltungserhaltende Reduktion hinaus, die Vertragsparteien im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung auf eine alternative Sicherheit zu verweisen. Dagegen spricht auch, dass es der Bundesgerichtshof abgelehnt hat, eine (unwirksame) Bürgschaft auf erstes Anfordern in eine (wirksame) einfache Bürgschaft umzudeuten (BGH BauR 2002,463). Letztlich hat es der Klauselverwender in der Hand, durch eine faire Regelung, die den Bedürfnissen beider Vertragspartner angemessen Rechnung trägt, für eine adäquate Sicherheit zu sorgen. Tut er dies nicht, so trägt er eben auch das Risiko, dass er keinerlei Sicherheit erhält. Das erkennende Gericht schließt sich daher ausdrücklich den Entscheidungen des Landgerichts München (IBR 2006,619) und Hamburg (IBR 2006,258)an. Der Ausschluss des § 768 BGB führt dazu, dass sich die Haftung des Bürgen der eines Garanten annähert. Hinzu kommt, dass ein solcher Bürge, anders als der Bürge bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern gerade nicht die Möglichkeit hat, die Einrede des § 768 BGB wenigstens in einem Rückforderungsprozess geltend zu machen.

An der Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und damit der Kondizierbarkeit der Bürgschaft ändert sich auch nichts, dass die streitgegenständliche Bürgschaft in ihrem Text tatsächlich den Verzicht auf die Einrede des § 768 BGB nicht beinhaltet. Der BGH hat für den umgekehrten Fall – die Sicherungsabrede sieht eine einfache Gewährleistungsbürgschaft zu Ablösung des Sicherheitseinbehalt vor, statt dessen wurde eine Bürgschaft auf erstes Anfordern übergeben – eine konkludente Vertragsänderung nicht angenommen (BGH IBR 2003, 413). Der BGH hat allein in der Übersendung eines nicht dem Vertrag entsprechenden Formulars kein Angebot auf Abänderung des Vertrages gesehen. Für ein solches Angebot seien zusätzliche Umstände erforderlich, die für den Empfänger des Formulars erkennen lassen würden, dass eine Änderung des Vertrages gewollt sei. Das Landgericht München hat in einer Entscheidung vom 07.01.2005 (IBR 2006,259) im umgekehrten Fall, nämlich der Übersendung einer einfachen Bürgschaft, obwohl in der Sicherungsabrede eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorgesehen war, keine konkludente Abänderung der unwirksamen Sicherungsabrede gesehen. Die Tatsache, dass die Beklagte ein Bürgschaftsformular übersandt hat, dass die Einschränkung der Ziffer 17.4 der zusätzlichen Vereinbarungen der Vertragsparteien nicht übernommen hat, reicht auch nach Auffassung des erkennenden Gerichts nicht aus, eine konkludente Änderung der unwirksamen Sicherungsabrede in eine wirksame anzunehmen. Hierzu hätte es zu mindestens eines Verhandelns der Parteien über den Inhalt der Sicherungsabrede und deren Abänderung bedurft. Derartiges wird im vorliegenden Fall nicht vorgetragen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.