Hessisches LAG, Urteil vom 10.03.2015 - 15 Sa 756/14
Fundstelle
openJur 2019, 36775
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Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 11. April 2014 - 10 Ca 249/13 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug noch um Lohnzahlungsansprüche für Mai und Juni 2013 und Überstundenvergütung.

Die Beklagte betreibt ein inhaberingeführtes Unternehmen, das Möbel transportiert und montiert sowie Umzüge organisiert.

Der Kläger ist am xx.xx.1987 geboren und war aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrages vom selben Tag (Bl. 228 - 230 d.A.) seit dem 1. Juni 2010 bei der Beklagten als Möbelmonteur angestellt. Er wurde auch als Fahrer und Beifahrer eingesetzt. Die Bruttomonatsvergütung des Klägers betrug bis einschließlich November 2012 € 1.500,00, danach € 1.750,00.

Die Beklagte erstellte über ihr Steuerberaterbüro monatlich elektronische Entgeltnachweise (ELENA). Darin ist für die Monate August 2010 bis November 2011 jeweils eine wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden angegeben (vgl. Bl. 55 - 69 d.A.).

Der Kläger erstellt jeweils monatlich für jeden Arbeitstag Tabellen, die er der Beklagten übergab. Im Büro der Beklagten wurden diese Aufstellungen durch den arbeitstäglichen Abzug einer Stunde als Pause und die Addition der Stunden vervollständigt. Außerdem erstellte die Beklagte Reisekostenabrechnungen, in denen ebenfalls die tägliche Arbeitszeit des Klägers wiedergegeben ist. Wegen der Einzelheiten des zu den Akten gereichten Anlagenkonvoluts wird auf Blatt 70 bis 139 der Akten Bezug genommen.

Im Jahr 2012 erwarb der Kläger den Führerschein der Klassen C und CE. Die Kosten dafür beglich die Beklagte in Höhe von € 4.469,00 im Mai 2012 (vgl. Bl. 34 d.A.). Der Kläger zahlte an die Beklagte darauf € 800,00.

Der Kläger kündigte sein Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 23. Mai 2013 (Bl. 29 d.A.). Das Schreiben übergab er der Beklagten am 24. Mai 2013. Im Kündigungsschreiben heißt es unter anderem:

"... Zeitgleich beantrage ich hiermit die verbleibenden 15 Tage meines Jahresurlaubes von 2013 sowie die 5 übernommenen Urlaubstage aus 2012, wodurch sich der 23.05.2013 als mein letzter Arbeitstag ergibt. ..."

Der Kläger arbeitete ab Montag, den 27. Mai 2013, nicht mehr für die Beklagte. Für die Zeit vom 31. Mai 2013 bis einschließlich 10. Juni 2013 legte er der Beklagten eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor (Bl. 32 d.A.).

Die Beklagte erteilte dem Kläger für Mai am 5. Juni 2013 eine Abrechnung über € 1.909,20 brutto (Bl. 5 d.A.) und für Juni 2013 am 3. Juli 2013 eine Abrechnung über € 1.992,28 brutto (Bl. 26 d.A.). Sie zog im Mai 2013 € 1.371,43 netto mit dem Betreff "Vorlage Führerschein" und im Juni 2013 € 1.344,34 netto mit dem Betreff "Vorschuss" ab. Eine Auszahlung erfolgte für diese Monate an den Kläger nicht.

Mit seiner Klage, die am 12. August 2013 bei dem Arbeitsgericht Gießen eingegangen ist, hat der Kläger die Zahlung der Vergütung für Mai und Juni 2013 in der jeweils abgerechneten Höhe, Überstundenbezahlung sowie die Berichtigung eines ihm erteilten Zeugnisses begehrt.

Er hat behauptet, die Beklagte schulde ihm noch Vergütung für 1.102,75 Überstunden aus den Jahren 2010 bis 2013. Diese habe er zigfach angesprochen. Ein Abfeiern sei faktisch nicht möglich gewesen. Die Beklagte habe ihm bei Abgabe des Kündigungsschreibens am 24. Mai 2013 um 18.45 Uhr Urlaub genehmigt. Er hat behauptet, es sei eine 40-Stunden-Woche vereinbart gewesen.

Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe vom 27. bis zum 29. Mai 2013 und ab dem 11. Juni 2013 bis zu seinem Ausscheiden am 23. Juni 2013 unentschuldigt gefehlt und hat gemeint, der Kläger könne deswegen für diesen Zeitraum keine Vergütung beanspruchen. Sie hat behauptet, sie habe mit dem Kläger vereinbart, dass nur der Erwerb der Fahrerlaubnis der Klasse C von ihr gezahlt werde und dass die Kostenübernahme mit der Verpflichtung des Klägers verbunden gewesen sei, wenigstens zwei Jahre nach Bezahlung der Kosten im Betrieb tätig zu sein. Da der Kläger vor Ablauf dieses Zeitraums ausgeschieden sei, hat sie gemeint, sie habe € 3.669,00 von ihm zurückverlangen können. Insoweit hat sie gemeint, der Lohnzahlungsanspruch des Klägers sei in Höhe von € 3.818,40 netto bereits durch Bezahlung der Führerscheinkosten erfüllt. Im Übrigen habe der Kläger wegen Nichtarbeit keinen Vergütungszahlungsanspruch. Zu den Überstundenvergütungsansprüchen hat sie gemeint, diese seien verwirkt. Der Kläger habe erstmals aufgrund eines Zerwürfnisses überhaupt jemals Ansprüche insoweit geltend gemacht. Sie hat behauptet als Arbeitszeit in ihrem Betrieb gelte eine wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden. Insoweit sei nicht ersichtlich, inwieweit tatsächlich Überstunden angefallen seien. Wenn es in Einzelfällen tatsächlich einmal zu erheblichen Überstunden gekommen sei, sei dem Kläger Zeitausgleich gewährt worden. Eine Abgeltung durch Vergütung habe es nie gegeben. Sie habe die vom Kläger eingereichten Stundenzettel auch immer ungeprüft übernommen. Sie hat gemeint, der Kläger übersehe auch die Unterscheidung von Arbeits- und Bereitschaftszeit. Sie hat die Auffassung vertreten, wenn Ware verbracht werde, stelle die reine Fahrzeit für den Beifahrer auf dem LKW keine Arbeits- oder Lenkzeit dar. Sie hat behauptet, die ELENA-Meldungen seien deswegen so erstellt worden, weil die Meldungen ansonsten vom Computerprogramm des Steuerbüros nicht hätten verarbeitet werden können.

Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhaltes, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts Gießen vom 11. April 2014 gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen (Bl. 157 -163 d. A.).

Das Arbeitsgericht hat der Klage - soweit für die Berufung von Belang - nur hinsichtlich der Nebenforderungen zum Teil nicht stattgegeben. Es hat angenommen, die Beklagte habe die Lohnansprüche des Klägers für Mai und Juni 2013 mit den beiden Abrechnungen anerkannt. Die darin abgerechneten Beträge seien auch in jedem Fall entweder als Urlaubsentgelt oder als Urlaubsabgeltung von der Beklagten an den Kläger zu zahlen. Einen aufrechenbaren Gegenanspruch habe die Beklagte nicht, eine Aufrechnungslage bestehe nicht. Der Vortrag der Beklagten zu der behaupteten Rückzahlungsvereinbarung sei völlig unsubstantiiert. Es sei unklar, wer, wann, unter welchen Umständen und in welcher Weise eine Rückzahlungsvereinbarung getroffen habe. Außerdem habe die Beklagte ohnehin Pfändungsfreigrenzen nicht eingehalten. Die Überstunden habe der Kläger durch die entsprechenden Stundenaufstellungen Monat für Monat substantiiert dargelegt. Diese habe die Beklagte anerkannt, indem sie die Überstunden mit einem Pausenabzug versehen und aufaddiert und als Grundlage für ihre Spesenabrechnungen genommen habe. Es sei auch nicht von einer 48-Stunden-Woche auszugehen. Es sei davon auszugehen, dass der Kläger in der fünf-Tage-Woche gearbeitet habe. Ausgehend von § 3 ArbZG ergebe dies eine Wochenarbeitszeit von 40 Stunden, die auch in den ELENA-Meldungen der Beklagten bestätigt werde. Eine abweichende Vereinbarung habe die Beklagte nicht behauptet. Das Bestreiten der Arbeitsstunden sei angesichts der vorbehaltlosen Akzeptanz in der Vergangenheit nicht substantiiert. Gleiches hat das Arbeitsgericht hinsichtlich des behaupteten Abfeierns von Überstunden angenommen, denn es fehle am Vortrag wann, in welcher Weise und in welcher Höhe abgefeiert worden sei. Außerdem bestehe ein Widerspruch zum Vortrag, wonach generell keine Überstunden bezahlt worden seien. Der Überstundenvergütungsanspruch sei auch nicht verwirkt, dafür fehle es an dem erforderlichen Umstandsmoment. Die Beklagte habe auch nicht dargelegt, was sie im Einzelnen unter Bereitschaftszeiten verstehe. Beifahrerzeiten seien jedenfalls keine Bereitschaftszeiten, dabei handele es sich vielmehr um vergütungspflichtige Arbeitszeit. Im Übrigen habe der Kläger für die Beklagte auch als Fahrer gearbeitet, jedenfalls deswegen den Führerschein absolviert.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte innerhalb der aus der Niederschrift der Sitzung am 10. März 2015 ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt und diese begründet.

Die Beklagte ist der Auffassung, sie habe nicht mit dem Lohnanspruch des Klägers für Mai und Juni 2013 aufgerechnet, sondern diesen durch Zahlung des Führerscheins erfüllt. Durch den Antritt der Führerscheinausbildung ohne Kostenzahlung an die Fahrschule habe der Kläger konkludent in die Zahlung der Kosten durch sie an die Fahrschule eingewilligt. Das Arbeitsgericht habe über die Frage der wöchentlichen Arbeitszeit Beweis erheben müssen. Sie behauptet, der Kläger sei als Fahrer und als Beifahrer eingesetzt worden. Insoweit habe sie bereits erstinstanzlich auf die Branchenüblichkeit der Unterscheidung zwischen Bereitschaftszeit und Arbeitszeit hingewiesen. Sie meint, aus den Stundenzetteln sei keine Aussage zur reinen Arbeitszeit zu entnehmen. Ein Anerkenntnis von Überstunden sei der Übernahme der Angaben des Klägers in den Stundenzetteln nicht zu entnehmen, denn sie habe ja Überstunden nie abgerechnet. Vielmehr habe der Kläger die Richtigkeit der Abrechnungen durch seine Unterschrift, jedenfalls aber durch die unwidersprochene Entgegennahme der Abrechnungen, anerkannt. Sie behauptet, es herrsche in ihrem Betrieb eine betriebliche Übung zur Abgeltung von Überstunden durch Freizeitausgleich. An ihrem Einwand der Verwirkung hält sie fest.

Sie beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 11. April 2014 - 10 Ca 249/13 - wird abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angegriffene Entscheidung und meint die Berufung sei bereits unzulässig. Den Vortrag zur streitigen Rückzahlungsvereinbarung wegen der Führerscheinkosten hält er für nach wie vor unsubstantiiert. Er behauptet, Abrechnungen habe er nicht unterschrieben, sondern vereinzelt die Barzahlung von Lohn quittiert.

Wegen des vollständigen Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird im Übrigen auf die Berufungsbegründung (Bl. 187 - 190 d.A.), den Schriftsatz der Beklagten vom 26. Januar 2015 (Bl. 226, 227 d.A.) und die Berufungserwiderung (Bl. 206 - 210 d.A.) und den Schriftsatz des Klägers vom 10. Februar 2015 (Bl.233, 234 d.A.) sowie die Sitzungsniederschrift (Bl. 235 d.A.) Bezug genommen.

Gründe

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom II. April 2014 - 10 Ca 249/13 - ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b ArbGG nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft und auch darüber hinaus zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO. Die Kammer erachtet die Berufung der Beklagten auch im Hinblick auf die Vergütungszahlungsansprüche des Klägers als zulässig, denn die Beklagte rügt hinreichend, dass das Arbeitsgericht ihren tatsächlichen Vortrag insoweit rechtlich falsch eingeordnet habe und statt der Frage der Erfüllung der Lohnansprüche für diesen Monate die Frage der Aufrechnung problematisiert habe.

II. Die Berufung ist hingegen insgesamt unbegründet. Das Arbeitsgericht ist im Ergebnis zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagte dem Kläger noch den Lohn für Mai und Juni 2013 in der ausgeurteilten Höhe schuldet und dem Kläger auch der Anspruch auf Bezahlung der Überstunden in der ausgeurteilten Höhe zusteht.

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte gemäß § 611 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag oder gemäß §§ 611 BGB, 7 Abs. 4 BurlG iVm. dem Arbeitsvertrag noch einen Zahlungsanspruch für die Monate Mai und Juni 2013. Der Anspruch besteht ausweislich der von der Beklagten selbst erstellten Abrechnungen in Höhe von € 1.909.20 brutto für Mai 2013 und in Höhe von € 1.992,28 brutto für Juni 2013.

Die Beklagte wendet sich ersichtlich nicht gegen die Begründung des Arbeitsgerichts, soweit dieses angenommen hat, der Anspruch bestehe entweder als Urlaubsentgeltoder als Urlaubsabgeltungsanspruch. Die Berufungsbegründung enthält dazu keinen Vortrag. Die Berufungskammer macht sich daher die Begründung unter B. I. 2. der Urteilsgründe zu Eigen und sieht von einer erneuten Begründung gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG ab.

2. Dieser Lohnanspruch des Klägers ist von der Beklagten nicht durch die Zahlung der Führerscheinkosten erfüllt worden.

a) Die Leistung an einen Dritten hat nach §§ 362 Abs. 2, 185 BGB Erfüllungswirkung, wenn der Gläubiger entweder den Dritten ermächtigt hat, die Leistung im eigenen Namen in Empfang zu nehmen oder wenn er den Schuldner ermächtigt hat, die Leistung an den Dritten zu erbringen. Die Ermächtigung kann sich nach allgemeinen Regeln auch aus einem schlüssigen Verhalten ergeben, das vom Standpunkt eines objektiven Empfängers auf ein entsprechendes Erklärungsbewusstsein schließen lässt. Da § 362 Abs. 2 BGB auch auf § 185 Abs. 2 BGB verweist, kann die Ermächtigung nicht nur vor, sondern auch nach der Leistung erklärt werden. Bis zur Genehmigung (bzw. zum Eintritt einer der anderen Fälle des § 185 Abs. 2 BGB) bleibt die Erfüllungswirkung in der Schwebe. Die Genehmigung hat rückwirkende Kraft (§ 184 Abs. 1 BGB). Die Ermächtigung muss sich auf eine Leistung an den Dritten zum Zwecke der Erfüllung beziehen. Wird die geschuldete Leistung bewirkt, dann erlischt das Schuldverhältnis (§ 362 Abs. 1 BGB). Gemeint ist das Schuldverhältnis im engeren Sinn, also der einzelne schuldrechtliche Anspruch. Bei Dauerschuldverhältnissen erlischt die jeweils fällige Einzelforderung. Vorauszahlungen vor Entstehen (oder Fälligkeit) der Forderung bewirken nicht automatisch das Erlöschen der Forderung im Zeitpunkt ihrer Entstehung (bzw. ihres Fälligwerdens). Sie können je nach Lage des Falles als Sicherheitsleistung, als Darlehen oder als Vorausleistung anzusehen sein. Damit sie mit Entstehen der Forderung zum Erlöschen führen, bedarf es im Hinblick auf das Erfordernis der Zuordnung der Leistung zur Schuld, nach Ansicht des Bundesgerichtshofs (BGH 16. Juni 1993 - XII ZR 6/92 - zitiert nach juris) einer Anrechnungsvereinbarung, die gegebenenfalls (etwa beim Grundstückskauf) einer Form bedarf. Da die Forderung vor Entstehen noch nicht erfüllt werden kann, ist eine Vorausleistung zudem von einer Zustimmung des Gläubigers abhängig (vgl. insgesamt Kerwer in: jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, § 362 BGB Rn. 28 ff).

b) Danach ist eine Erfüllungswirkung bezüglich der Lohnforderungen des Klägers für die Monate Mai und Juni 2013 durch die Begleichung der Führerscheinkosten seitens der Beklagten an die Fahrschule im Mai 2012 nicht eingetreten. Die Beklagte hat die Führerscheinkosten ausweislich ihres in Kopie zu den Akten gereichten Überweisungsbelegs bereits im Mai 2012 beglichen; also zu einem Zeitpunkt der weit vor dem Entstehen und der Fälligkeit der streitigen Lohnforderungen lag. Eine Anrechnungsvereinbarung mit dem Kläger hat die Beklagte nicht hinreichend dargelegt.

aa) Eine solche, in Gestalt der Ermächtigung des Klägers zu Gunsten der Fahrschule die Geldleistung im eigenen Namen in Empfang zu nehmen, zum Zwecke der Erfüllung der Lohnansprüche für Mai und Juni 2013 hat die Beklagte selbst nicht behauptet.

bb) Soweit die Beklagte eine konkludente Einwilligung des Klägers in dessen Absolvieren der Führerscheinausbildung sieht, ohne dass der Kläger dafür Kosten in Höhe von (noch) € 3.669,00 ausgeglichen habe, übersieht sie, dass es insoweit jedenfalls an der Ermächtigung bezogen auf die Leistung an den Dritten zum Zwecke der Erfüllung (der Lohnansprüche) fehlt. Denn nach ihrem eigenen Vortrag stand zum Zeitpunkt der Führerscheinausbildung aufgrund der (streitig) behaupteten Rückzahlungsvereinbarung, wonach eine Kostenübernahme mit der Verpflichtung des Klägers verbunden gewesen sei, wenigstens zwei Jahre nach Bezahlung der Kosten im Betrieb tätig zu sein, noch gar nicht fest, ob der Kläger überhaupt eine Rückzahlung schulden werde, weil der zukünftige Bestand des Arbeitsverhältnisses noch nicht feststand. Dann aber konnte eine konkludente Ermächtigung von Seiten des Klägers nicht zum Zwecke der Erfüllung erteilt werden.

cc) Hinzu kommt, dass die Beklagte auch - worauf der Kläger zutreffend hinweist - nach wie vor die behauptete Rückzahlungsvereinbarung nicht substantiiert in den Einzelheiten dargelegt hat, so dass eine Ermächtigung seitens des Klägers an die Beklagte auch nicht nach der Leistung an die Fahrschule in Betracht kommt. Der Verweis auf den erstinstanzlich im Schriftsatz vom 13. September 2013 gehaltenen Vortrag vermag insoweit aus den bereits vom Arbeitsgericht genannten Gründen (Seite 11 der Urteilsgründe) nicht auszureichen. Die Beklagte hat auch im Berufungsrechtszug nichts dazu vorgetragen, wer, wann und unter welchen Umständen eine Rückzahlungsvereinbarung des behaupteten Inhalts mit dem Kläger getroffen hat.

3. Eine Aufrechnung negiert die Beklagte in der Berufungsbegründung ausdrücklich und meint, sie habe deswegen auch keine Aufrechnungserklärung abgeben müssen. Aufgrund dieser ausdrücklichen Erklärung verbietet sich zum einen nach dem Verständnis der Kammer die Annahme einer konkludenten Aufrechnungserklärung ohnehin; zum anderen bedeutet dies, dass der Zahlungsanspruch des Klägers auch nicht (ggf. zum Teil) aufgrund einer Aufrechnung erloschen ist, denn die erforderliche Aufrechnungslage setzt gemäß § 387 BGB neben Gegenseitigkeit und Gleichartigkeit der Forderungen die Abgabe der Aufrechnungserklärung voraus.

4. Der Kläger hat auch Anspruch auf die Überstundenvergütung in der ausgeurteilten Höhe gemäß § 611 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat der Arbeitnehmer, der die Vergütung von Überstunden fordert, im Einzelnen darzulegen, an welchen Tagen und zu welchen Tageszeiten er über die übliche Arbeitszeit hinaus gearbeitet hat. Der Arbeitnehmer muss dazu die Anfangs- und Endzeiten und auch die Pausenzeiten für die einzelnen Arbeitstage darlegen (vgl. BAG 17. April 2002 - 5 AZR 644/00 - ). Ist streitig, ob Arbeitsleistungen erbracht wurden, hat der Arbeitnehmer darzulegen, welche (geschuldete) Tätigkeit er ausgeführt hat (vgl. BAG, Urteil vom 25. Mai 2005 - 5 AZR 319/04-).

Diesen Anforderungen genügt der Vortrag des Klägers nach der Annahme des Arbeitsgerichts (vgl. B. II. 1. und 2. der Urteilsgründe). Dagegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung nicht. Die Berufungsbegründung setzt sich an keiner Stelle mit dieser Annahme des Arbeitsgerichts auseinander. Zu ergänzen ist insoweit lediglich, dass aufgrund der jeweils detaillierten Angabe des Ortes der Arbeitstätigkeit in den Aufschreibungen des Klägers auch davon auszugehen ist, dass die Beklagte die Leistung der Überstunden geduldet hat und dass die vom Kläger angegebene Arbeitszeit zur Erledigung der geschuldeten Arbeiten notwendig war (vgl. Hess. LAG 9. März 2010 - 12 Sa 1577/09 - zitiert nach juris).

b) Grundlegende Voraussetzung für das Zusprechen einer etwaigen Überstundenvergütung ist die Feststellung, welche die für den Einzelfall gültige übliche Arbeitszeit darstellt (Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 25. Januar 2007 - 4 Sa 745/06 -, Rn. 34, zitiert nach juris). Zutreffend ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Grundlage für die Berechnung von Überstunden eine 40 Stunden Woche ist.

aa) Der Kläger hat insoweit behauptet, mit ihm sei eine 40-Stunden-Woche vereinbart worden. Zwar hat der Kläger für diese behauptete Vereinbarung nach Beteiligten und näheren Umständen konkreten tatsächlichen Vortrag nicht gehalten. Aber es ist dennoch von der Geltung einer 40-Stunden-Woche als für den Kläger gültige übliche Arbeitszeit auszugehen. Dafür spricht zum einen die Angabe der wöchentlichen Arbeitszeit in den aus der Sphäre der Beklagten stammenden elektronischen Entgeltnachweisen. Ihren Vortrag, ansonsten sei es nicht möglich gewesen, dass das Computerprogramm die Meldungen ansonsten nicht habe verarbeiten können, erachtet die Kammer als bloße Schutzbehauptung, die durch nichts belegt ist. Denn dies erscheint bereits deswegen unplausibel, weil die gesetzlich mögliche wöchentliche Arbeitszeit bei 48 Wochenstunden liegt, § 3 ArbZG. Zum anderen spricht für den vom Kläger behaupteten Umfang der für ihn üblichen wöchentlichen Arbeitszeit, dass die in den Arbeitszeitaufschreibungen - bis auf wenige Ausnahmen - den jeweiligen Datumsangaben zugeordneten Wochenarbeitstage nicht den Samstag als Arbeitstag umfassen und die Beklagte die Arbeitszeitaufschreibungen des Klägers auch als Grundlage für die Spesenabrechnung zugunsten des Klägers verwendet hat.

bb) Dem anzunehmenden Umfang der für den Kläger üblichen Wochenarbeitszeit von 40 Stunden ist die Beklagte mit dem Einwand, es sei eine 48-Stunden-Woche betriebsüblich gewesen, nicht hinreichend entgegengetreten.

Die Beklagte nimmt zwar insoweit zunächst zutreffend auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 15. Mai 2013 (-10 AZR 325/12 -) Bezug, wonach, wenn im Arbeitsvertrag keine ausdrückliche Vereinbarung über die Dauer der Arbeitszeit getroffen wird, anzunehmen ist, dass die Parteien die betriebsübliche Arbeitszeit vereinbaren wollen. Es ist auch davon auszugehen, dass die Parteien ein Vollzeitarbeitsverhältnis begründet haben, weil die Vertragsbestimmungen keine Vereinbarung über ein Teilzeitarbeitsverhältnis enthalten und bei Fehlen einer Teilzeitvereinbarung im Zweifel ein Vollzeitarbeitsverhältnis begründet wird (BAG 21. Juni 2011 - 9 AZR 236/10 -; 8. Oktober 2008 - 5 AZR 715/07 - zitiert nach juris).

Jedoch hat die Beklagte nicht hinreichend dargelegt, dass im Streitzeitraum die übliche Arbeitszeit für Vollzeitkräfte in ihrem Betrieb 48 Stunden pro Woche betrug.

Die betriebsübliche Arbeitszeit für Vollzeitkräfte ist die in dem jeweiligen Betrieb von Vollzeitkräften regelmäßig geleistete Arbeitszeit (BAG 24. April 2007 - 1 ABR 47/06 -zitiert nach juris). Maßgeblich ist der vertraglich geschuldete regelmäßige zeitliche Umfang der Arbeitsleistung. Demzufolge ist die betriebsübliche Arbeitszeit in einem Betrieb nicht notwendig einheitlich, sondern kann je nach Vereinbarung für verschiedene Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen unterschiedlich sein (vgl. im Einzelnen BAG 16. Juli 1991 - 1 ABR 69/90 - AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 44, zu B II 1 a aa und bb der Gründe). Es kann in ein und demselben Betrieb mehrere betriebsübliche Arbeitszeiten geben.

Vor diesem Hintergrund kann die Bezugnahme der Beklagten in der Berufungsbegründung auf den Schriftsatz vom 13. September 2013 nicht ausreichend sein. Dort hat die Beklagte - ohne insoweit tatsächlichen Vortrag etwa zur Lage der jeweiligen Arbeitszeit der übrigen Arbeitnehmer im Betrieb zu halten - nämlich lediglich behauptet, die betriebsübliche Arbeitszeit betrage 48 Stunden pro Woche. Sie hat auch nichts zu den Tätigkeiten etwaiger Arbeitnehmergruppen vorgetragen. Eine Vernehmung der angebotenen Zeugen hätte daher eine unzulässige Ausforschung der Zeugen bedeutet.

c) Soweit die Beklagte sich gegen die Annahme des Arbeitsgerichts wendet, sie habe nicht im Einzelnen ausgeführt, was sie unter dem Begriff Bereitschaftszeiten verstehe, ist sie auch im Berufungsrechtszug mit diesem Einwand nicht zu hören, denn sie hat auch hier lediglich auf die (angebliche) Branchenüblichkeit (?) verwiesen, wonach die reine Arbeitszeit von der Bereitschaftszeit im Speditionswesen unterschieden werden könne. Dieser bloße Hinweis vermag hingegen nicht zu überzeugen. Soweit sie ergänzend darauf verweist, dass der Kläger sowohl als Fahrer wie auch als Beifahrer eingesetzt worden sei, so ist zunächst auf den schriftlichen Arbeitsvertrag zu verweisen, wonach der Kläger als Möbelmonteur und gerade nicht als Fahrer oder Beifahrer beschäftigt war. Im Übrigen hätte es auch hier näheren Vortrages zu dem Einsatz des Klägers als Fahrer und/oder Beifahrer bedurft. Solchen Vortrag hätte die Beklagte auch leisten können, zumal es ihr nach § 106 GewO obliegt den Inhalt der Arbeitsleistung näher zu bestimmen. Soweit sie mit ihrem Einwand auf § 21a ArbZG abstellen will, ist auf § 21a Abs. 7 Satz 1 und 2 ArbZG zu verweisen. Danach müsste sie zumindest für die Zeit ab August 2011 substantiiert aufgrund ihrer eigenen Arbeitszeitaufzeichnungen zu den Arbeitszeiten des Klägers Stellung nehmen können.

d) Der Einwand der Beklagten, es sei im Betrieb üblich gewesen, dass Überstunden durch (bezahlte) Freizeit ausgeglichen werde, steht dem Überstundenvergütungsanspruch des Klägers nicht entgegen, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der Kündigung des Klägers beendet ist.

aa) Grundsätzlich können die Arbeitsvertragsparteien vereinbaren, dass für Überstunden ein bezahlter Freizeitausgleich gewährt wird. In diesem Fall ist der Arbeitgeber berechtigt, den Arbeitnehmer zum Ausgleich für die geleisteten Überstunden bezahlt von der Arbeit freizustellen (BAG 23.01.2001 - 9 AZR 26/00 -mwN., zitiert nach juris). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts schließt eine entsprechende Vorschrift, dass Überstunden durch Arbeitsbefreiung auszugleichen sind, den Arbeitnehmer nicht mit dem Anspruch auf Überstundenvergütung aus, wenn er Freizeitausgleich nicht erhalten hat (vgl. BAG 24.10.1990 - 6 AZR 35/89 - zitiert nach juris). Entsprechendes gilt für die betriebsübliche Gewährung von Freizeitausgleich für geleistete Überstunden. Darüber hinaus ist der Einwand der Beklagten jedenfalls deswegen unbeachtlich, weil ihr Einwand auch nicht den Fall der Unmöglichkeit der Freizeitgewährung wegen Beendigung des Arbeitsvertragsverhältnisses abdeckt. In dem insoweit -möglicherweise ohnehin unzureichend in Bezug genommenen - Schriftsatz vom 3. März 2014 hat sie selbst nur vorgetragen, dass die genannten Zeugen im laufenden Beschäftigungsverhältnis zu keiner Zeit Überstundenvergütung erhalten hätten. Darauf kommt es jedoch im Falle des beendeten Arbeitsverhältnisses des Klägers nicht an.

bb) Eine Abgeltung durch Freizeitausgleich ist nicht mehr möglich, weil das Arbeitsverhältnis beendet ist. Als Schadensersatz kann der Arbeitnehmer in diesem Fall vom Arbeitgeber die Überstundenvergütung verlangen, §§ 280 Abs. 1, 287 S. 2, 251 Abs. 1 BGB. Die Beklagte befand sich mit der Gewährung des Freizeitausgleichs auch in Verzug, weil sie bei einem vereinbarten Freizeitausgleich als Arbeitgeber dafür zu sorgen hatte, dass Freizeit in entsprechendem Umfang von Überstunden von ihr vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewährt wird.

e) Die Überstundenvergütungsansprüche sind auch nicht verwirkt.

aa) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat. Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig gewesen sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (BAG 28. Mai 2002 - 9 AZR 145/01 -; 25. April 2001 - 5 AZR 497/99 -).

bb) Im Streitfall fehlt zumindest das Umstandsmoment. Die Beklagte durfte nicht darauf vertrauen, dass der Kläger seine Ansprüche nicht mehr geltend machen würde. Nach ihrem eigenen Vortrag sollte der Kläger bei geleisteten Überstunden einen Anspruch auf Freizeitausgleich haben, für den kein Ausgleichszeitraum vorgesehen war. Die Beklagte musste damit bis zum Zeitpunkt der Verjährung von Ansprüchen aus Überarbeit davon ausgehen, dass der Freizeitausgleich und im Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Zahlungsanspruch wegen geleisteter Überstunden geltend gemacht würde. Ihr musste die Leistung umfangreicher Überarbeit aus eigener Anschauung und aus den Zeiterfassungsunterlagen bekannt sein; zumal sie auch für den Kläger die Abgeltung von Überstunden durch Gewährung von Freizeitausgleich eingeräumt und damit allgemein das Ableisten von Überstunden durch den Kläger zugestanden hat (vgl. BAG 14. Oktober 1997 - 7 AZR 562/96 -, Rn. 15, zitiert nach juris). Sie durfte nicht ernstlich erwarten, dass derart umfangreiche Überarbeit ohne Ausgleich geleistet würde. Der Kläger hat nicht zu erkennen gegeben, dass er Ansprüche aus Überarbeit nicht geltend machen würde. Er durfte den Zeitraum bis zur Verjährung ausschöpfen.

Die Beklagte hat die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht kein Grund iSd. § 72 Abs. 2 ArbGG.

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