LG Frankfurt am Main, Urteil vom 21.04.2015 - 2-19 O 37/14
Fundstelle
openJur 2019, 36730
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Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.585.354,04 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz pro Jahr seit dem 1.7.2012 zu zahlen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Rückgewähr eines aus dem Vermögen der Schuldnerin vereinnahmten Betrages in Höhe der Klageforderung nach dem Insolvenzanfechtungsrecht.

Das Amtsgericht des Dessau-Roßlau eröffnete mit Beschluss vom 1. Juli 2012-2 IN 121/12 - das Insolvenzverfahren über das Vermögen der XXX (im Folgenden: Schuldnerin) wegen Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit und bestellte den Kläger zum Insolvenzverwalter (Anlage TW 1). Die Eröffnung erfolgte aufgrund des beim Amtsgericht Dessau am 3. April 2012 eingegangenen Insolvenzantrages der Schuldnerin. Im eröffneten Verfahren firmierte die Schuldnerin im Rahmen einer übertragenden Sanierung des operativen Teils des Unternehmens in XXX um.

Die Beklagte war Finanzberaterin der Schuldnerin und koordinierte deren gescheiterten Restrukturierungsversuch. In der Zeit von 22. November 2011 bis 23. Januar 2012 erhielt die Beklagte für die Restrukturierungsberatung Zahlungen in Höhe von 2.173.115,40 €. Sie vereinnahmte zudem im hier streitgegenständlichen Zeitraum von 24. Januar 2012 bis 30. März 2012 eine weitere Pauschalvergütung zuzüglich Auslagenerstattung in Höhe von insgesamt 1.585.150,04 € von der Schuldnerin, welche der Kläger nun klageweise geltend macht.

Das von der Beklagten ausgearbeitete und begleitete Konzept zur Finanzrestrukturierung konnte die Insolvenz im Ergebnis nicht abwenden.

Die Schuldnerin war börsennotierte Holding. Der Konzern finanzierte sich maßgeblich durch die Emittierung dreier Wandelschuldverschreibungen. Zwei dieser Wandel Schuldverschreibungen begab die als reines Finanzvehikel gegründete XXX eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der Schuldnerin.

Die erste dieser beiden Wandelschuldverschreibungen emittierte die XXX am 28. Februar 2007 mit einer fünfjährigen Laufzeit zu einem Gesamtnennbetrag von 492,5 Millionen Euro (im Folgenden: WSV 2012). Die Anleihe war am 28. Februar 2012 zur Rückzahlung fällig. In § 19 der Anleihebedingungen heißt es: "Form und Recht der Schuldverschreibungen sowie die Rechte und Pflichten der Gläubiger und Emittentin bestimmen sich in jeder Hinsicht nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland."

Eine weitere Anleihe der XXX folgte am 26. Mai 2009 mit ebenfalls fünfjähriger Laufzeit und einem Gesamtbetrag von 250 Million Euro (im Folgenden: WSV 2014). Diese Anleihe sollte am 26. Mai 2014 zur Rückzahlung fällig werden.

Am 31. Oktober 2010 emittierte auch die Schuldnerin eine Wandelschuldverschreibung mit einem Gesamtnennbetrag von 129 Millionen Euro (im Folgenden: WSV 2015).

Die Emissionserlöse aus der WSV 2012 und 2014 reichte die XXX darlehensweise an die Schuldnerin weiter. Gegenüber den Anleihegläubiger und übernahm die Schuldnerin eine unmittelbare, unbedingte und unwiderrufliche Garantie für den Rückzahlungsanspruch. Die Anleihebedingungen der WSV 2014 und 2015 sehen im Fall eines Ausfalls der Gläubiger der WSV 2012 ein sofortiges Kündigungsrecht vor, so dass bei Ausübung dieser Kündigungsrechte mit Ablauf des 28. Februar 2012 Forderungen in Höhe von insgesamt 580 Millionen Euro fällig gestellt werden konnten.

Die Schuldnerin setzte den Emissionserlös aus der WSV 2015 dazu ein, die WSV 2012 teilweise zurückzukaufen. Einen weiteren Rückkauf erlaubte die finanzielle Situation der Schuldnerin dann allerdings nicht mehr. Im Geschäftsjahr 2011 verzeichnete die Schuldnerin ein Verlust in Höhe von 846 Millionen Euro. Dieser Verlust hatte zur Folge, dass der nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag in der Einzelbilanz der Schuldnerin zum 31. Dezember 2011 bereits 192,8 Millionen Euro betrug.

Angesichts dieser Geschäftsentwicklung zeichnete sich das Unvermögen der Schuldnerin zum Ausgleich ihrer im Februar 2012 fälligen Verbindlichkeiten aus der WSV 2012 im September 2011 ab. Die Schuldnerin beauftragte daraufhin eine Vielzahl von Restrukturierungsberatern mit der Ausarbeitung eines Restrukturierungskonzeptes. Die Beklagte gehörte zu diesen Beratern. Ihr kam ursprünglich die Rolle zu, die Aktivitäten der einzelnen Berater zu koordinieren.

Gemäß der mit der Beklagten am 28. September 2011 geschlossenen Vereinbarung heißt es in Ziffer 1.1 (n), die geschuldete Beratungsleistung der Beklagten umfasse auch, "die Unterstützung der Gesellschaft bei der Koordinierung der Aktivitäten ihrer anderen an der Bond-Restrukturierung beteiligten Berater und Vertriebspartner einschließlich Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer und PR Berater," und gem. Ziffer 1.1 (c) auch "die Beratung bei der Unternehmensbewertung, wobei jedoch sämtliche Bewertungen von Vermögenswerten (z.B. Immobilien, Maschinen, Warenlager) von darauf spezialisierten Gutachtern durchgeführt werden müssen."

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Vereinbarung vom 28. September 2011 wird auf die Anlage TW 2 (Bl. 25 ff. d. A.) verwiesen. Eine rechtliche Beratung übernahm die Beklagte nicht. Mit dieser Aufgabe waren die Rechtsanwaltsgesellschaften XXX und XXX beauftragt. Zu deren Aufgabenkreis gehörte auch die Überwachung der positiven Fortführungsprognose während der Durchführung des Restrukturierungsprozesses.

Mit einer weiteren Vereinbarung zwischen der Schuldnerin und der Beklagten vom 24. Januar 2012 (Anlage TW 11, Bl. 70 ff. d. A.) verpflichtete sich die Beklagte zur Erbringung folgender Dienstleistungen: Bewertung der XXX unmittelbar vor den geplanten Dept-Equity-Swaps, Bewertung der drei Bonds, die in den Jahren 2012, 2014, 2015 fällig werden, zum Fair Value unmittelbar vor dem geplanten Dept-Equity-Swaps. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Vereinbarung und der vereinbarten Vergütung wird auf die Anlage TW 11 verwiesen.

Im Konzern-Zwischenlagebericht zum 30. September 2011 führte die Schuldnerin zu ihrer finanziellen Lage Folgendes aus:" Entsprechend hat sich das bereits im Halbjahresbericht 2011 erläuterte Risiko, dass die Rückzahlung bzw. Refinanzierung der im Februar 2012 fälligen Wandelanleihen aus freien liquiden Mitteln nicht möglich sein könnte, weiter erhöht."

Am 14. November 2011 gab die Schuldnerin folgende Ad-hoc-Mitteilung gem. § 15 WpHG heraus: "In Anbetracht der für das operative Geschäft notwendigen Liquidität kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass das Unternehmen die im Februar 2012 fällig werdenden Wandelschuldverschreibungen nicht vollständig wird zurückzahlen können."

Eine fast gleich lautende Erklärung gab der Vorstandsvorsitzende und Finanzvorstand der Schuldnerin, XXX, am 14. Dezember 2011 im Rahmen einer eidesstattlichen Versicherung im Rahmen einer vor dem Landgericht Frankfurt am Main geführten Anfechtungsklage (s.u.) ab. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf diese eidesstattliche Versicherung (TW 3, Bl. 33/34 d. A.) verwiesen. Ebenso bestätigte der General Counsil der Schuldnerin, XXX, mit weiterer eidesstattlicher Versicherung vom 20. Januar 2012, dass eine vollständige Rückzahlung der Wandelschuldverschreibung 2012 per Ende Februar 2012 dazu führen würde, dass das operative Geschäft nicht mehr fortgeführt werden kann (TW 50, Bl. 328 d. A.).

In einem von der Beklagten ausgearbeiteten Konzeptpapier aus dem November 2011 (Anlage TW 4, Bl. 35 ff. d. A.) führte diese aus, dass eine Stundung der WSV 2012 nicht geeignet erscheint, eine positive Fortführungsprognose zu stützen. Erforderlich sollte nach den Angaben in diesem Konzeptpapier vielmehr eine vollständige Umwandlung der Verbindlichkeiten aus den drei Anleihen vor Fälligkeitseintritt in Eigenkapital sein. Eine erfolgreiche Umsetzung eines solchen Dept-to-Equity Swap müsse überwiegend wahrscheinlich sein, damit der Vorstand der Schuldnerin von einer positiven Fortführungsprognose ausgehen dürfte.

Das Restrukturierungskonzept der Schuldnerin sah insoweit vor, einen Dept-to-Equity Swap auf der Grundlage eines Mehrheitsbeschlusses der Gläubiger der Wandelschuldverschreibungen umzusetzen. Dabei sollten die Inhaber der am 28. Februar 2012 fälligen WSV 2012 nach Abschluss der finanziellen Restrukturierung eine Zahlung in Höhe von 20 Millionen Euro erhalten. Der nach dieser Zahlung noch ausstehender Rückzahlungsbetrag nebst offener Zinsen auf die WSV 2012 sowie der ausstehende Rückzahlungsbetrag nebst offener Zinsen auf die WSV 2014 und die WSV 2015 sollten zu gleichen Teilen gegen Übernahme des gesamten Eigenkapitals der Schuldnerin und im Wege eines Schulden- und Kapitalschnitt in das Unternehmen der Schuldnerin eingebracht werden. Nach Abschluss dieses Dept-to-Equity Swap war geplant, dass die Inhaber der WSV 2012, 2014 und 2015 gemeinsam mindestens 95 % der Aktien an der Schuldnerin halten.

Unstreitig hing die erfolgreiche Umsetzung des Restrukturierungsprozesses davon ab, dass der Sanierungsbeitrag der Gläubiger der drei Wandelschuldverschreibungen und der Aktionäre der Schuldnerin kurzfristig und rechtswirksam vor Fälligkeit der WSV 2012 umgesetzt werden konnte.

Die Anleihebedingungen der drei Wandelschuldverschreibungen sahen allerdings keine Instrumentarien für einen Dept-to-Equity Swap auf Grundlage eines bloßen Mehrheitsbeschlusses vor. Allein auf Grundlage des im Jahr 2009 in Kraft getretenen Schuldverschreibungsgesetzes (SchVG 2009) war dies möglich. Dieses Gesetz findet jedoch nur Anwendung auf Anleihen, die nach dem 5. August 2009 emittiert worden waren. Die Beklagte war insoweit im Rahmen des Restrukturierungsprozesses der Ansicht, dass nach dem Wortlaut des § 24 Abs. 2 S. 1 SchVG 2009 ein Opt-in Beschluss auch für die vor dem 5. August 2009 ausgegebenen Anleihen zwecks Änderung der Anleihebedingungen oder dem Austausch der Schuldverschreibungen gegen neue Schuldverschreibungen mit geänderten Anleihebedingungen, die dann dem SchVG 2009 unterstellt waren, möglich sei.

Ebenso bedurfte es der Zustimmung der Aktionäre der Schuldnerin zum Kapitalschnitt und der anschließenden Kapitalerhöhung.

Die XXX als Emittentin der WSV 2012 lud bereits am 25. Oktober 2011 zu einer Versammlung der Gläubiger der WSV 2012 ein. Die an der Gläubigerversammlung teilnehmen Inhaber der WSV 2012 beschlossen daraufhin mit dem nach dem SchVG 2009 erforderlichen Quorum (>= 75 %), dass das SchVG 2009 nach Maßgabe des § 24 Abs. 2 S. 1 SchVG 2009 auf die WSV 2012 Anwendung finden sollte und dass die Gläubiger gemäß §§ 5 ff. SchVG 2009 berechtigt sein sollten, durch Mehrheitsbeschluss die Anleihebedingungen zu ändern (Opt-in Beschluss). Der geplante alle drei Wandelschuldverschreibungen betreffende Dept-to-Equity Swap bedurfte daneben aber auch der Zustimmung der Gläubiger der WSV 2014 und 2015 mit dem erforderlichen Quorum.

Die Beklagte führte deswegen bis Ende Januar 2012 für die Schuldnerin weitere Verhandlungen mit einigen Großgläubigern der Wandelschuldverschreibungen. Die Großgläubiger hatten sich zu zwei Ad Hoc Komitees zusammengeschlossen, die die Inhaber der WSV 2012 auf der einen Seite und die Inhaber der WSV 2014/2015 auf der anderen Seite vertraten. Die Schuldnerin setzte durch E-Mail des XXX vom 28. Januar 2012 den Mitgliedern der Ad Hoc Komitees eine Frist bis zum 30. Januar 2012, um mit den bilateral geführten Verhandlungen eine Einigung über die wirtschaftlichen Eckpunkte des Dept-to-Equity Swap herbeizuführen. Sollte dies nicht gelingen, kündigte XXX ie Vorbereitung eines Insolvenzantrages wegen fehlender positiver Fortführungsprognose an. Der Direktor der Beklagten, XXX, war ebenfalls Empfänger dieser E-Mail. Hinsichtlich der Einzelheiten der E-Mail wird auf Bl. 11 d.A. verwiesen. Anfang Februar 2012 stimmten die Großgläubiger "XXX" aus dem ad Hoc Komitee der WSV 2012 einer grundsätzlichen Einigung zur Restrukturierung aller drei ausstehenden Wandelanleihen zu. "XXX" vereinnahmte ca. 32 % der WSV 2012 auf sich. Die Mitglieder des Ad Hoc Komitees der WSV 2014, die sich am 6. März 2012 ebenfalls mit der Schuldnerin auf die wichtigsten Schritte der Restrukturierung im Rahmen eines Term Sheet Agreements (vgl. Anlage B 2/B3 im Anlagenband) einigten (XXX) vereinnahmten ca. 22 % der Anleihen auf sich.

Alle diese drei Großgläubiger (XXX) erhielten Zahlungen im Zusammenhang mit der Unterzeichnung der unverbindlichen Term Sheet Agreements.

Die übrigen Mitglieder des Ad-hoc Komitees der WSV 2014 und 2015 waren nicht bereit, den Term Sheet zu unterzeichnen, da sie eine bevorzugte Behandlung der Gläubiger der WSV 2012 ablehnten.

In einer weiteren Gläubigerversammlung am 27. Februar 2012 stimmten die Gläubiger der WSV 2012 mit dem nach dem SchVG 2009 notwendigen Quorum für eine Stundung der zum 28. Februar 2012 fälligen Anleiheforderung bis zum 30. April 2012, woraufhin die Emittentin mit der Schuldnerin noch am gleichen Tag eine Stundungsvereinbarung schloss (Anlage B 12 im Anlagenband).

Auf Grundlage dieser Stundung wollte die Beklagte den Restrukturierungsprozess weiter umsetzen. Danach sollten die Anleihegläubiger der WSV 2012 in einer weiteren Gläubigerversammlung im April 2012 über die geplante finanzielle Restrukturierung und eine weitere Stundung entscheiden. Nach dem Plan der Beklagten war für Mai 2012 geplant, dass die Anleihegläubiger die WSV 2014 und der WSV 2015 über die geplante finanzielle Restrukturierung entscheiden. Im Juni 2012 sollte dann die Hauptversammlung der Schuldnerin über die Restrukturierungsmaßnahmen beschließen. Bis zum 31. Dezember 2012 sollten entsprechend dem Plan der Beklagten schließlich die Beschlüsse der Gläubigerversammlung der WSV 2012 vollzogen und die Beschlüsse der Hauptversammlung der Schuldnerin über die Kapitalmaßnahmen eingetragen sein (vgl. dazu Meilensteinplan der Beklagten vom 9. Dezember 2011, Anlage B 6 im Anlagenband).

Tatsächlich kam es nicht zu der Umsetzung der geplanten Dept-to-Equity Swaps.

Mehrere Schuldverschreibungsgläubiger der WSV 2012 erhoben gegen die im Oktober 2011 gefassten Beschlüsse zur Änderung der Anleihebedingungen (Opt-in Beschluss) vor dem Landgericht Frankfurt am Main Anfechtungsklagen gegen die XXX welche von der Kanzlei XXX vertreten wurde. Die klagenden Schuldverschreibungsgläubiger begründeten die auf Feststellung der Nichtigkeit der Gläubigerbeschlüsse gerichteten Anfechtungsklagen mit der Unanwendbarkeit des SchVG 2009. Die Erhebung der Klage löste eine Sperre des Vollzugs der Gläubigerbeschlüsse vom 25. Oktober 2011 aus. Die XXX beantragte deshalb die Freigabe der Gläubigerbeschlüsse vor dem Landgericht Frankfurt am Main. Diesen Freistellungsantrag wies das Landgericht Frankfurt am Main mit Beschluss vom 23. Januar 2012 (Az: 3-05 O 142/11, 3/05 O 142/11, 3-5 O 142/11, 3/5 O 142/11 - juris) wegen der Unanwendbarkeit des SchVG 2009 auf vor dem 5. August 2009 emittierten Anleihen, deren Anleihebedingungen keine Beschlussfassung der Gläubiger vorsieht, zurück.

Daraufhin fragte der Managing Director der Beklagten, XXX am 24. Januar 2012 bei der Beklagten schriftlich an, ob in Anbetracht der aktuellen Entwicklung weitergearbeitet werden solle, oder erst einmal das Projekt zu stoppen sei.

Gegen den Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23. Januar 2012 legte die XXX beim Oberlandesgericht Frankfurt am Main sofortige Beschwerde ein, da sie entsprechend der Einschätzung ihrer Rechtsanwälte davon ausgehen, dass die Opt-In Beschlüsse rechtmäßig gewesen seien. Mit Schriftsatz vom 31. Januar 2012 bat die XXX den Beschwerdesenat, bis auf weiteres von einer Entscheidung abzusehen. Die Schuldnerin stieg währenddessen in Vergleichsverhandlungen mit den klagenden Anleihegläubigern ein. Am 2. Februar 2012 einigte sich die Schuldnerin, die dem Verfahren zum Zwecke des Vergleichsabschlusses als Nebenintervenientin beigetreten war, mit allen klagenden Anleihegläubigern. Dieser Vergleich beinhaltete die Verpflichtung der Schuldnerin, die Anleihen, die zu diesem Zeitpunkt nur noch mit einem Kurs von rund 37 % ihres Nominalbetrages an der Börse gehandelt wurden, zum vollen Nominalbetrag zuzüglich der bis zum 31. Januar 2012 geschuldeten Zinsen und dem Ausgleich der Anwaltskosten zu erwerben gegen Rücknahme der Anfechtungsklagen.

Im Anschluss daran versuchte die Anleihegläubigerin XXX im Wege einer einstweiligen Verfügung die Durchführung der daraufhin für den 27. Februar 2012 anberaumten Gläubigerversammlung der WSV 2012 zu verhindern. Das Landgericht Frankfurt am Main wies die Anträge der XXX allerdings zurück. Auf der dann durchgeführten Gläubigerversammlung der WSV 2012 am 27. Februar 2012 betonte der Vorstand der Schuldnerin, Herr XXX, dass die Schuldnerin aufgrund der Rücknahme der Anfechtungsklagen von der Wirksamkeit der im Oktober 2011 gefassten Beschlüsse ausgehe.

Die Schuldnerin wandte sich daraufhin an eine PR-Agentur mit dem Ziel einer Gesetzeskorrektur, um die noch laufenden Nichtigkeitsklagen gewinnen zu können. Dies teilte Herr Rechtsanwalt XXX der Sozietät XXX dem Managing Director der Beklagten mit Schreiben vom 12. Februar 2012 (Bl. 13 d. A.).

Am 08. Februar 2012 wurde der Vorstand der Schuldnerin unterrichtet, dass der (frühere) Hauptaktionär "XXX" nur noch 2,88% der Aktien hielt, was XXX mit den Worten "diese Nachricht macht uns das Leben - sprich die Refinanzierung nicht unbedingt einfacher" kommentierte in einem Schreiben vom 09. Februar 2012 (Anlage TW 23 im Anlagenband) an den Aufsichtsrat der Schuldnerin und Herrn XXX.

Am 23. März 2012 stellte der Vorstand der Schuldnerin im Konzern-Lagebricht die Situation wie folgt dar: "Die Finanzierungsstrukturierung ist angesichts der Notwendigkeit der Zustimmung der Aktionäre, mehrere Gläubigergruppen sowie verschiedener Behörden sehr komplex und birgt darüber hinaus erhebliche rechtliche Risiken."

Das bei Emittenten mit Sitz im Ausland ausschließlich zuständige Landgerichts Frankfurt am Main hatte in dem Parallelverfahren der XXX von welcher die Beklagte ebenfalls Finanzberaterin war und welche von der Kanzlei XXX vertreten wurde, die Anwendbarkeit des SchVG 2009 durch einen Opt-In Beschluss gem. § 24 Abs. 2 SchVG 2009 in den Fällen, in denen die Anleihebedingungen keine Rechtswahl insgesamt des deutschen Rechts zulassen, zweimal abgelehnt; so mit Beschluss vom 27. Oktober 2011 (Az: 3-05 O 60/11 -juris) und mit Urteil vom 15. November 2011 (Az.: 3-05 O 45/11). Im Beschwerdeverfahren vor dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Az. 5 AktG 3/11) wies dieses mit Verfügung vom 15. Dezember 2011 (Anlage TW 20 im Anlagenband) ebenfalls daraufhin, von der Unanwendbarkeit des SchVG 2009 insoweit auszugehen, als die Altanleihen nicht dem SchVG 1899 unterfielen.

Am 27. März 2012 verkündete das Oberlandesgericht Frankfurt am Main dann den angekündigten Beschluss (Az. 5 AktG 3/11) und stellte auch dort die Unanwendbarkeit des SchVG 2009 auf Altanleihen fest, deren Anleihebedingungen einem Mehrheitsentscheid der Gläubigergemeinschaft nicht vorsah.

Herr XXX, der Vorstandsvorsitzende der Schuldnerin, ordnete daraufhin noch am selben Tag für den darauffolgenden Tag einen Stopp des geplanten Zahlungslaufes an. Am 28. März 2012 fand ein Treffen mit der Beklagten und den Rechtsanwälten von XXX in Frankfurt statt, bei dem die Vorbereitung des Insolvenzszenarios auf der Agenda stand. Am 30. März 2012 übersandt der Managin Director der Beklagten der Schuldnerin vorab per E-Mails erstmalig eine Vorschussrechnung ("Prepaiment") über 117.715 € unter Bezug auf die Vereinbarung vom 22. September 2011 (Anlage TW 2). Die Schuldnerin wies am 30. März 2012 ihre Bank an, den Vorschuss in geforderter Höhe an die Beklagte zu überweisen um sich die Dienste der Beklagten auch in einem Insolvenzverfahren zu sichern. Am 3. April 2012 ging der Insolvenzantrag der Schuldnerin beim Insolvenzgericht ein.

Insgesamt vereinnahmte die Beklagte im hier streitgegenständlichen Zeitraum von 24. Januar 2012 bis 30. März 2012 eine Pauschal Vergütung zuzüglich Auslagenerstattung in Höhe von insgesamt 1.585.150,04 € von der Schuldnerin. Dabei war die letzte Rechnung vom 29. März 2012 mit "Prepaiment" (Vorschussrechnung) überschrieben. Hinsichtlich der Einzelbeträge der Summe und des genauen Zeitpunktes der Zahlung wird auf die Tabelle und Ausführungen auf Bl. 3 und Bl. 13-16 d. A. in der Klageschrift verwiesen sowie die dazugehörigen Rechnungen (Anlage TW 6 bis 10 und TW 12 bis 15).

Einen Teilbetrag der Vergütung in Höhe von 1.098.512,63 € zahlte die Schuldnerin auf der Grundlage der Honorarvereinbarung zum 28. September 2011 (Anlage TW 2). Die Zahlung des weiteren Betrages in Höhe von 486.841,41 € folgte aus der ergänzenden Honorarvereinbarung vom 24. Januar 2012 (Anlage TW 11).

Der Kläger wirft der Beklagten vor, der Vorstand der Schuldnerin habe das Scheitern der Restrukturierung und die hierdurch bedingte Insolvenz im hier maßgeblichen Zeitraum der angefochtenen Honorarzahlungen jedenfalls in Kauf genommen. Die Entschuldung der Schuldnerin durch einen Dept-to-Equity Swap sei bereits vor dem 24. Januar 2012 nicht überwiegend wahrscheinlich gewesen. Dennoch habe der Vorstand der Schuldnerin an dem Restaurierungskonzept der Beklagten festgehalten, obgleich die hiermit befassten Gerichte die Anwendbarkeit der für die Tragfähigkeit des Restaurierungskonzeptes maßgeblichen Gesetzesgrundlage, sprich dem SchVG 2009, unter den hier vorliegenden Voraussetzungen verneint hatten und obwohl die Gläubiger der Schuldnerin sich nicht verbindlich zur Leistung eines Sanierungsbeitrag bereit erklärt hatten. Hiervon habe die Beklagte Kenntnis gehabt und dennoch die Beträge in Höhe von XXX € vereinnahmt.

Der Kläger ist der Ansicht, er habe einen Anspruch auf Rückgewähr des Betrages von XXX € aus Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 und Abs. 2 InsO. Der Kläger vertritt des Weiteren die Rechtsauffassung, der Rückgewähranspruch hinsichtlich des Teilbetrages von XXX € folge bereits aus Anfechtung wegen unentgeltlicher Leistungen nach § 143 Abs. 1 InsO, da die insoweit vergüteten Leistung bereits durch die nach der Vereinbarung vom 28. September 2011 gezahlte Vergütung abgegolten gewesen sei. Die am 30. März 2012 geleistete Vorschusszahlung in Höhe von XXX sei im Übrigen gem. § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO wegen inkongruenter Deckung zurückzuzahlen.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger XXX € nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz pro Jahr seit dem 1. Juli 2012 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, die positiver Fortführungsprognose für die Schuldnerin sei erst mit Erlass des Beschlusses des OLG Frankfurt am Main am 27. März 2012 im Verfahren der XXX weggefallen, da ab diesem Zeitpunkt auch in dem Restrukturierungsprozess der Schuldnerin damit zu rechnen gewesen sei, dass dort zahlreiche Anleihegläubiger gegen alle weiteren Beschlüsse der WSV 2012 und 2014 nach dem SchVG 2009 klagen und damit deren Vollziehung blockieren würden. Bis zu diesem Zeitpunkt sei objektiv sowie subjektiv aus Sicht des Vorstandes der Schuldnerin und der Beklagten die Umsetzung des Restrukturierungsprozesses überwiegend wahrscheinlich gewesen. Insoweit bestreitet die Beklagte die Kenntnis des Hinweisbeschlusses des OLG Frankfurt am Main vom 15. Dezember 2011.

Auch seien die beiden Mandatsvereinbarungen völlig unabhängig voneinander und umfassen jeweils einen unterschiedlichen Aufgabenbereich, denn die Bewertungsdienstleistung sei gerade nicht Teil der ersten Vereinbarung gewesen sondern vielmehr explizit ausgeschlossen gewesen.

Hinsichtlich einer Anfechtung gem. § 133 Abs. 1 InsO fehle es bereits am Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin sowie der Kenntnis der Beklagten. Gegen den Gläubigerbenachteiligungsvorsetz spreche des Weiteren, dass den streitgegenständlichen Zahlungen jeweils ein Bargeschäft i.S.d. § 142 InsO zugrunde gelegen habe.

Auch handele es sich bei der Rechnung vom 29. März 2012 nicht um einen Vorschussrechnung, sondern um eine Abrechnung der für den zurückliegenden Zeitraum geschuldeten Pauschalvergütung.

Im Laufe des vorliegenden Rechtsstreites hat der BGH mit Urteil vom 1. Juli 2014, Az: IIZR 381/13 (Anlage BIO) entschieden, dass die Übergangsvorschrift des § 24 Abs. 2 SchVG 2009 auf alle nach deutschen Recht begebenen inhaltsgleichen Schuldverschreibungen aus Gesamtemissionen Anwendung findet, auch wenn sie nicht dem Schuldverschreibungsgesetz von 1899 unterfallen und die Anleihebedingungen keine Mehrheitsentscheidungen vorsieht.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitsandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist zu lässig und begründet.

Die Voraussetzungen eines anfechtungsrechtlichen Rückgewähranspruchs nach § 143 Abs. 1, § 133 Abs. 1 InsO sind hinsichtlich der gezahlten Honorare in der Zeit vom 24. Januar bis 30. März 2012 gegeben.

Nach § 133 Abs. 1 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, welche der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, und wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Der Insolvenzverwalter trägt die Beweislast sowohl für den Benachteiligungsvorsatz als auch für die übrigen Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO (BGH, Urt. v. 10. Januar 2008 - IX ZR 33/07, ZIP 2008, 467, 469 Rn. 16).

Bei den Honorarzahlungen der Schuldnerin handelte es sich um Rechtshandlungen, die in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen wurden und zu einer Verkürzung der späteren Insolvenzmasse, mithin zu einer Benachteiligung der Gläubigergesamtheit geführt haben.

Denn eine Gläubigerbenachteiligung liegt immer dann vor, wenn eine Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Schuldnervermögen vereitelt, erschwert oder verzögert (BGHZ 124, 76, 78 f; 165, 343, 350; BGH, ZIP 2008, 190, 193 [BGH 29.11.2007 - IX ZR 121/06] Rn. 27). Maßgebend ist also, ob sich die Befriedigungsmöglichkeit der Insolvenzgläubiger ohne die fragliche Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätte (BGHZ 155, 75, 80 f.; BGH, ZIP 2007, 1120, 1121 [BGH 19.04.2007 - IX ZR 59/06] Rn. 15).

Auch geht das Gericht von einem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin aus.

Der Schuldner handelt mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er die Benachteiligung der Gläubiger als Erfolg seiner Rechtshandlung will oder als mutmaßliche Folge erkennt und billigt (BGHZ 155, 75, 84; 162, 143, 153). Er muss also entweder wissen, dass er neben dem Anfechtungsgegner nicht alle Gläubiger innerhalb angemessener Zeit befriedigen kann, oder sich diese Folge zumindest als möglich vorgestellt, aber in Kauf genommen haben, ohne sich durch die Vorstellung dieser Möglichkeit von seinem Handeln abhalten zu lassen (BGH, Urt. v. 24. Mai 2007 - IX ZR 97/06, ZIP 2007, 1511 Rn. 8).

Kennt der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit oder seine drohende Zahlungsunfähigkeit, kann daraus nach ständiger Rechtsprechung auf einen Benachteiligungsvorsatz geschlossen werden (BGHZ 155, 75, 83 f; 167, 190, 195 Rn. 14; BGH, Urt. v. 24. Mai 2007, aaO S. 1513 Rn. 19; Urt. v. 29. November 2007 - IX ZR 121/06, ZIP 2008, 190, 193 Rn. 32; BGH, Versäumnisurteil vom 18. Dezember 2008 - IX ZR 79/07 -, Rn. 4, juris). In diesem Fall handelt der Schuldner nur dann nicht mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er aufgrund konkreter Umstände - etwa der sicheren Aussicht, demnächst Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können - mit einer baldigen Überwindung der Krise rechnen kann. Droht die Zahlungsunfähigkeit, bedarf es konkreter Umstände, die nahe legen, dass die Krise noch abgewendet werden kann (BGH, Urt. v. 24. Mai 2007 aaO S. 1511 f Rn. 8). Dabei kann allerdings nicht nur die festgestellte Zahlungsunfähigkeit zum Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen sondern auch eine vom Schuldner erkannte nur drohende Zahlungsunfähigkeit ein starkes Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners sein. Insoweit schließt sich die Kammer der Rechtsprechung des BGH an, welche dies aus § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO folgert. Denn wenn für den anderen Teil die Kenntnis der drohenden Zahlungsunfähigkeit genügt, kann für den Schuldner selbst nichts anderes gelten (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 18. Dezember 2008 - IX ZR 79/07 - Rn. 4, juris; BGH NZI13, 129 [BGH 22.11.2012 - IX ZR 62/10] m.w.N.).

Zum Zeitpunkt aller angefochtenen Zahlungen drohte der Schuldnerin zumindest die Zahlungsunfähigkeit.

Nach § 18 Abs. 2 InsO droht der Schuldner zahlungsunfähig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen, d.h. wenn eine erhebliche Liquiditätslücke unter Berücksichtigung der bestehenden, aber erst künftig fällig werdenden Verbindlichkeiten und der im entsprechenden Zeitraum verfügbaren Zahlungsmittel voraussichtlich eintreten wird (BGH, Urteil vom 08. Oktober 2009 - IX ZR 173/07 -, Rn. 13, juris).

Das ist im streitgegenständlichen Zeitraum der Fall gewesen: Bereits zum 31. Dezember 2011 hatte die Schuldnerin einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 192,8 Mio. €. Auch weigerte sich die mit der Prüfung des Jahresabschlusses 2011 beauftragten KPMG AG den Jahresabschluss zum 31. Januar 2011 zu testieren. Und Herr XXX versicherte ebenso wie Herr XXX, dass die Schuldnerin voraussichtlich nicht die ausreichende Liquidität haben wird, um die Rückzahlungsverpflichtungen aus den zum 28. Februar 2012 fälligen WSV 2012 zu begleichen. Unter der weiteren Berücksichtigung, dass die Schuldnerin zum 29. Februar 2012 bereits rechnerische überschuldet war i.H.v. 1.098 Mio. € (Anlage TW 35) und dass im Zeitpunkt der Stellung des Insolvenzantrages sowohl Zahlungsunfähigkeit als auch Überschuldung bestanden, und eine Änderung der Finanzsituation der Schuldnerin im streitgegenständlichen Zeitraum bis zur Insolvenzanmeldung nicht vorgetragen ist, war absehbar, dass die Schuldnerin zahlungsunfähig sein würde, sobald die WSV 2012 fällig würde, bevor der geplante Dept-to-Equity Swap wirksam untere Einbeziehung der Gläubiger und Aktionäre umgesetzt würde. Dass die Schuldnerin bei einem Scheitern der Umsetzung der Restrukturierungsmaßnahme in der Lage sein würde, ihre sämtlichen fälligen Zahlungsverpflichtungen insbesondere die aus der WSW 2012 innerhalb von drei Wochen zu mehr als 90 % zu erfüllen, ist nicht erkennbar.

Auch hatte die Schuldnerin Kenntnis der drohenden Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung. Dies zeigen u.a. die o.g. eidesstattlichen Versicherungen der Herren XXX und XXX sowie der Hinweis der XXX an die Schuldnerin, den Jahresabschluss nicht bestätigen zu werden.

Ein starkes Beweisanzeichen für einen Vorsatz der Schuldnerin, durch die Ausführung der angefochtenen Zahlungen ihre übrigen Gläubiger zu benachteiligen, lässt sich aus dem Umstand der drohenden Zahlungsunfähigkeit nur dann nicht ableiten, wenn die Schuldnerin zum jeweiligen Zeitpunkt der streitgegenständlichen Zahlungen die sichere Erwartung haben durfte, dass die Restrukturierung in Bälde erfolgreich abgeschlossen wäre (vgl. BGH ZIP 2013, 79-81). Denn in einem solchen Fall, wird die angefochtene Rechtshandlung von einem anfechtungsrechtlich unbedenklichen Willen geleitet infolgedessen das Bewusstsein der Benachteiligung der Gläubiger in den Hintergrund getreten ist (BGH NZI 04, 376, 378 [BGH 01.04.2004 - IX ZR 305/00]). Die bloße Hoffnung des Schuldners auf eine Sanierung räumt seinen Benachteiligungsvorsatz allerdings nicht aus, wenn die dazu erforderlichen Bemühungen über die Entwicklung von Plänen und die Erörterung von Hilfsmöglichkeiten nicht hinausgekommen sind. Es muss vielmehr zu der Zeit der angefochtenen Handlung ein schlüssiges, von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgehendes Sanierungskonzept vorliegen, das mindestens in den Anfangen schon in die Tat umgesetzt worden ist. Nur ein solches rechtfertigt beim Schuldner die ernsthafte und begründete Aussicht auf Erfolg (BGH NZI 12, 142 Rn. 11 [BGH 08.12.2011 - IX ZR 156/09]).

An einer solchen sichereren Erwartung aufgrund eines schon in den Anfängen in die Tat umgesetzten Konzeptes fehlt es aber im Streitfall unter Berücksichtigung folgender maßgeblicher Umstände:

Als einzig verbindliche Erfolge konnte die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte die Stundung der WSV 2012 bis zum 30. April 2012 nennen sowie die im Oktober 2011 gefassten Beschlüsse zur Änderung der Anleihebedingungen (XXX Beschluss) der Gläubiger der WSV 2012.

Der mit den drei Schuldverschreibungsgläubigern der WSV 2012 und 2014 abgeschlossene Term Sheet hingegen begründet keine sichere Erwartung der erfolgreichen Restrukturierung. Diese scheitert zwar nicht von vornherein daran, dass das notwendige Quorum gem. § 15 SchVG 2009 i.V.m. § 24 Abs. 2 Satz 2 SchVG 2009 nicht hätten erreichen können, denn im Rahmen einer zweiten Versammlung i.S.d. § 15 Abs. 3 Satz 2 und 3 SchVG 2009 ist die Anwesenheit von Vertretern von 25% der ausstehenden Schuldverschreibungen ausreichend. Insoweit ist auch anerkannt, dass sich die Frage, ob ein Sanierungsversuch aussichtsreich ist, nicht daran entscheidet, ob sich die beabsichtigten Maßnahmen nur auf einen Teil der Gläubiger erstrecken (BGH NZI 12, 142 Rn. 13 [BGH 08.12.2011 - IX ZR 156/09]). Das gilt aber nur dann, wenn der Schuldner durch die sich nur auf einen Teil der Gläubiger beziehenden Maßnahmen in die Lage versetzt wird, seine übrigen Gläubiger vollständig zu befriedigen (BGH aaO). Allerdings war dieser Term Sheet unstreitig unverbindlich. Insoweit hätte es nach Ansicht der Kammer vielmehr einer rechtsverbindlichen Zusage der Unterstützung der Sanierung bedurft. Denn nur aus einer solchen kann eine sichere Erwartung der erfolgreichen Sanierung resultieren. Eine unverbindliche Bereitschaftserklärung nur dreier Gläubiger der WSV 2012 und WSV 2014 zum geplanten Dept-to Equity Swap Anfang März 2012 bei einer schon gestundeten Fälligkeit der WSV 2012 zum 30. April 2012 kann die Kammer nicht als sichere Erwartung sondern allenfalls als eine Hoffnung auf eine erfolgreiche Sanierung bewerten.

Hinzu kommt, dass unabhängig von der Frage, ob diese drei Großgläubiger der verbindlichen Umsetzung des Dept-to Equity Swaps noch zustimmen würden, weitere Gläubiger der WSV 2014 und 2015 schon die unverbindliche Unterstützung nicht zusagen wollten wegen der Ungleichbehandlung der Gläubiger der WSV 2012. Das Scheitern der Umsetzung des Swaps wegen Nicht-Zustimmung dieser weiteren Gläubiger war damit ebenfalls nicht auszuschließen und eine weitere Unsicherheit, die die erforderliche sicherer Erwartung schmälerte. Und so wurde die Schuldnerin durch die Verhandlung des Term Sheets mit den drei Großgläubigern auch dadurch gerade nicht in die Lage versetzt, die übrigen Gläubiger zu befriedigen. Und auch wenn man dem Vortrag der Beklagten folgt, auch weitere zahlreiche Gläubiger der WSV 2012, 2014 und 2015 hätten telefonisch die Absicht bekundet, die Sanierung zu unterstützen, hätte es auch hier einer verbindlichen Zusage bedurft, um eine sicherer Erwartung zu begründen. Eine solche ist aber schon nicht vorgetragen.

Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass selbst bei unterstellter Zustimmung der Gläubiger der drei Schuldverschreibungen mit der erforderlichen Quote, die Umsetzung des Swaps von der Anwendbarkeit des § 24 Abs. 2 SchVG auf die WSV 2012 und 2014 abhing und der Wirksamkeit des im Oktober 2011 gefassten Opt-in Beschlusses der Anleihegläubiger der WSV 2012. Davon konnte die Schuldnerin im streitgegenständlichen Zeitraum aber nicht sicher ausgehen. Mit Entscheidung vom 27. Oktober 2011 und 15. November 2011 hatte das Landgericht Frankfurt, als ausschließlich zuständiges Gericht bereits Bedenken geäußert, ob im Hinblick auf die Regelung des § 5 SchVG 2009 überhaupt Beschlüsse über die Änderung der Emissionsbedingungen in einer Gläubigerversammlung gefasst werden konnten, wenn die ursprünglichen Emissionsbedingungen derartige Gläubigerversammlungen mit entsprechender Beschlusskompetenz nicht vorgesehen haben. Mit Entscheidung vom 23. Januar 2012 bestätigte das Landgericht Frankfurt am Main, dann diese bereits erhobenen Bedenken im Verfahren um den XXX Beschluss aus dem Oktober 2011 und wies den Freistellungsantrag der Q-Cells B.V zurück mit der Begründung, der Anwendungsbereich für Beschlüsse der Gläubigerversammlung nach dem SchVG 2009 sei nicht eröffnet, da die Anleihebedingungen Mehrheitsentscheidungen der Gläubiger nicht vorsehen.

Man mag sich der Auffassung dieser Entscheidungen nicht anschließen und nun der Rechtsprechung des BGH in seinem Urteil vom 1. Juli 2014 (Az: IIZR 381/13) folgen. Das ändert aber nichts daran, dass diese gut und ausführlich begründete Rechtsprechung des Landgerichts Frankfurt am Main in der Welt war und es so nicht ausgeschlossen oder völlig fernliegend war, dass auch das Oberlandesgericht Frankfurt am Main - wie auch geschehen im Urteil vom 27. März 2012 (Az. 5 AktG 3/11) - sich dieser Auffassung anschließen wird und zwar unabhängig davon, ob der Wortlaut der Norm eine solche Auslegung zwingend fordert.

Soweit die Beklagte sich auf eingeholte Rechtsgutachten und die Rechtsansicht renommierter Kanzleien beruft, die bereits im streitgegenständlichen Zeitraum die jetzige Auffassung des BGH vertraten und die Anwendbarkeit des § 24 Abs. 2 SchVG 2009 auf die WSV 2012 und 2014 bejahten, begründete dies unter den damaligen Gegebenheiten aber keine sicherer Erwartung der erfolgreichen Restrukturierung. Denn die Entscheidungen des Landgerichts Frankfurt am Main waren verkündet und auch keineswegs völlig abwegig. Insoweit kam es auch nicht darauf an, ob es nicht überwiegend wahrscheinlich war, dass das OLG so entscheiden würde. Vielmehr war diese Rechtsunsicherheit ein Faktor mehr im Rahmen einer Gesamtbetrachtung, die die erfolgreiche Umsetzung des Swaps mit Unsicherheiten belegte.

Als weitere Unsicherheit ist festzuhalten, dass die Aktionäre der Schuldnerin im streitgegenständlichen Zeitraum nicht einmal unverbindlich ihre erforderliche Mitwirkung zugesagt hatten. Vielmehr war der Hauptaktionär nicht zu Verhandlungen bereit und hatte einen großen Teil der Aktien bereits veräußert. Weitere Verhandlungen mit den Aktionären gab es nicht. Insoweit kann die Beklage auch nicht mit dem pauschalen Argument gehört werden, die Aktionären hätten in Anbetracht der drohenden Insolvenz sicher zugestimmt.

In der Summe als dieser Unsicherheiten konnte die Schuldnerin gerade nicht die sichere Erwartung haben, dass die Restrukturierung in Bälde erfolgreich abgeschlossen wäre, womit sie zur Überzeugung des Gerichts mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gehandelt hat.

Dabei hat das Gericht nicht übersehen, dass ein ernsthafter Sanierungsversuch unter Umständen als solcher eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung objektiv sogar dann ausschließt, wenn er für den Schuldner erkennbar mit Risiken belastet ist und letztlich scheitert (vgl. BGH NJW 1998, 1561-1565 [BGH 04.12.1997 - IX ZR 47/97]). Erforderlich bleibt dafür aber eine positive Prognose aufgrund konkreter Umstände (Kayser, NJW 2014, 422, 427). Und daran fehlt es hier wie oben ausgeführt, denn die Sanierungsbemühungen sind über die Entwicklung von Plänen und die Erörterung von Möglichkeiten nicht hinausgekommen sind. Einziger verbindlich geschaffener Umstand war die Stundung der WSV 2012 um zwei Monate sowie der angefochtenen XXX Beschluss. Alles andere wie der Meilensteinplan und der Term Sheet waren unverbindliche Erörterungen, die nur als Pläne im Sinne dieser Rechtsprechung gewürdigt werden können.

Der Beklagten war der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin auch bekannt.

Dabei steht der Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit auch im Rahmen des § 133 Abs. 1 InsO die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit hinweisen (vgl. nur BGH, Urteil vom 08. Oktober 2009 - IX ZR 173/07 -, Rn. 13, juris m.w.N.). Es genügt daher, dass der Anfechtungsgegner die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Beurteilung die drohende Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt (BGH, Urt. v. 19. Februar 2009 - IX ZR 62/08, ZInsO 2009, 515, 516 Rn. 13). Die Kenntnis des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes wird desweiteren gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO vermutet, wenn der Anfechtungsgegner wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die angefochtene Handlung die Gläubiger benachteiligte (vgl. nur BGH, Versäumnisurteil vom 18. Dezember 2008 - IX ZR 79/07 -, Rn. 4, juris).

Die Beklagte kannte als Sanierungsberaterin unzweifelhaft die tatsächlichen Umstände der oben festgestellten drohenden Zahlungsunfähigkeit und auch die Auswirkung der Zahlungen an sie auf die übrigen Gläubiger, denn sie hatte umfassenden Einblick in die wirtschaftliche Situation der Schuldnerin. Dies belegt bereits das Konzeptpapier der Beklagten aus dem November 2011 (TW 4) in welchem diese ausführt, eine Stundung der WSV 2012 erscheine nicht geeignet, eine positive Fortführungsprognose zu stützen. Ebenso hat sich die Beklagte mit der Vereinbarung vom 24. Januar 2012 gerade verpflichtet zur Bewertung der Schuldnerin. Desweiteren hat die Beklagte aber auch gar nicht bestritten, um die wirtschaftliche Situation der Schuldnerin gewusst zu haben. Der Vortrag geht allein dahin, von einer positiven Fortführungsprognose ausgegangen zu sein bis zum 27. März 2012. Dies ist aber von der Kenntnis der drohenden Zahlungsunfähigkeit zu trennen.

Da die Kenntnis des Anfechtungsgegners spiegelbildlich zum Benachteiligungsvorsatz des Schuldners zu beurteilen ist (vgl. BGH NJW 98, 1561, 1564 f. [BGH 04.12.1997 - IX ZR 47/97]), kann auch hier auf die obigen Ausführungen verwiesen werden, womit die Vermutung der Kenntnis der Beklagten gerade nicht durch die Sanierungsbemühungen entfallt, da diese nicht so weit gediehen waren, dass von einer sicheren Prognose der erfolgreichen Umsetzung der Restrukturierung gesprochen werden konnte. Die Einschätzung der rechtlichen Berater der Beklagten, die Umsetzung des Sanierungskonzeptes sei rechtlich möglich, recht für eine sichere Prognose nicht aus. Denn eine Möglichkeit kann nur dann eine sichere Prognose sein, wenn konkrete Umstände hinzutreten. Und an diesen fehlt es hier im Hinblick auf die Umsetzung des Swaps. Die Stundung allein und der angefochtenen XXX Beschluss kann dazu nicht ausreichen (s.o.).

Der Kläger hat damit gem. § 143 Abs. 1, § 129 Abs. 1, § 133 Abs. 1 InsO einen Anspruch in Höhe der Klageforderung, womit dahinstehen kann, ob dem Kläger aus weitern Anfechtungstatbeständen ebenfalls ein Rückgewähranspruch zustünde.

Allerdings geht die Kammer davon aus, dass zumindest die Voraussetzungen des § 133 Abs. 2 InsO nicht gegeben sind. Zwar mag die Beklagte eine "nahestehende Person" i.S.d. § 138 InsO sein (so auch Dahl/Thomas, NJW 2013, 696, 697; Fölsing, NZI 2013, 41, 42; Fuhst, DStR 2013, 782, 784; Thole/Schmidberger, BB 2014, 1, 7; Wilhelm, BB 2013, 83), es fehlt jedoch insoweit an der unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung im Hinblick auf die durch die Beratung erhaltenen Gegenleistung der Schuldnerin.

Der Zinsausspruch beruht auf § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO, § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 291, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 91 ZPO, die der vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 709 BGB.

Der Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 14.04.2015 bietet auch keinerlei Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO), weil weder die Voraussetzungen des § 156 Abs. 2 ZPO dargetan sind, noch sonst dargelegt oder sonst ersichtlich ist, weshalb die Beklagte zu einem rechtzeitigen Vortrag (§ 282 Abs. 1 ZPO) nicht in der Lage war.