Ist eine zunächst eingetragene Wortmarke, die auf der Ware, für die sie eingetragen war, über längere Zeit tatsächlich benutzt worden ist, mangels jeglicher Unterscheidungskraft rechtskräftig gelöscht worden, kann - zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen mit dem Markenrecht - in der Verwendung desselben Zeichens für dieselbe Ware durch einen Dritten nur dann eine Irreführung (§ 5 UWG) über die betriebliche Herkunft oder das Bestehen eines Lizenzvertrags liegen, wenn sich das Zeichen infolge seiner Benutzung durch den früheren Markeninhaber als Herkunftshinweis im Verkehr durchgesetzt hat.
In dem Rechtsstreit (...)
wird die Berufung der Klägerin gegen das am 5.7.2017 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt a. M. auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Dieser Beschluss und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 100.000,- € festgesetzt.
I.
Die Klägerin war Inhaberin der für Taschen und ähnliche Produkte eingetragenen Unionsmarke "BE HAPPY" (Nr. ...). Sie hat die Beklagte, die ebenfalls Taschen und ähnliche Produkte in den Verkehr bringt und unter Verwendung der Bezeichnung "Be Happy" wie aus Anlage HEP 4 (Bl. 35 d.A.) ersichtlich angeboten hat, im vorliegenden Verfahren zunächst wegen Verletzung der genannten Marke auf Unterlassung, Auskunft, Schadensersatzfeststellung, Vernichtung und Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch genommen.
Während des Rechtsstreits ist die Klagemarke mangels Unterscheidungskraft gelöscht worden; die Entscheidung ist mit Beschluss des EUGH vom 25.2.2016 - C-346/15 - (Bl. 260 ff. d.A.) rechtskräftig geworden.
Nunmehr verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche unter dem Gesichtspunkt der Irreführung des Verbrauchers (§ 5 UWG) weiter. Sie trägt vor, sie habe das Zeichen "BE HAPPY" seit mehr als 15 Jahren auf einer Vielzahl von Produkten verwendet und hierfür auch Lizenzen an namhafte Hersteller erteilt. Der angesprochene Verkehr sehe daher in der angegriffenen Bezeichnung einen unzutreffenden Hinweis auf die Herkunft der so angebotenen Produkte von der Klägerin bzw. auf die Erteilung einer entsprechenden Lizenz durch die Klägerin.
Das Landgericht hat die Klage mit Versäumnisurteil vom 8.2.2017 abgewiesen und dieses Versäumnisurteil auf den Einspruch mit dem angefochtenen Urteil aufrechterhalten. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung.
Die Klägerin beantragt,
wie folgt zu erkennen:1.
Das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 05.07.2017, zugestellt am 25.09.2017, Az.: 2-06 O 585/11, wird aufgehoben.
2.
Die Beklagte wird bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,--, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung von bis zu insgesamt zwei Jahren,
untersagt,
im geschäftlichen Verkehr Taschen, Rücksäcke, Mäppchen und Geldbörsen unter Verwendung der Bezeichnung "BE HAPPY" herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen, zu bewerben und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, wenn dies geschieht wie aus der Anlage HEP 4 ersichtlich.
3.
Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über Art und Umfang der unter vorstehender Ziffer 1 beschriebenen Verletzungshandlungen zu erteilen und zwar insbesondere über die Menge der hergestellten und ausgelieferten Verletzungsgegenstände, der Einkaufszeiten, Einkaufspreise und Einkaufsmengen, sonstiger Gestehungskosten soweit über den gezahlten Einkaufspreis hinausgehend, über Verkaufszeiten, Verkaufspreise, Verkaufsmengen, des mit den Verletzungsgegenständen erzielten Umsatzes und Gewinns, der Art und Stückzahlen der verwendeten Werbematerialien sowie deren Adressaten, dies alles gegliedert nach Kalendervierteljahren und Bundesländern.
4.
Die Beklagte ist dazu verpflichtet, der Klägerin dem Grunde nach sämtlichen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin durch die unter vorstehender Ziffer 1 beschriebene Verletzungshandlung bereits entstanden ist oder noch entstehen wird.
5.
Die Beklagte ist dazu verpflichtet, sämtliche im Eigentum der Beklagten befindlichen Verletzungsgegenstände gemäß der vorstehenden Ziffer 1 unverzüglich zu vernichten und der Klägerin die Vernichtung nachzuweisen.
6.
Die Beklagte wird verurteilt, € 2.138,70 nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu zahlen.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (§ 540 I, 1 ZPO) sowie den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.
II.
Die Berufung war durch Beschluss zurückzuweisen, da sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 II ZPO erfüllt sind. Zur Begründung wird gemäß § 522 II 3 ZPO auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 11.1.2018 Bezug genommen), dessen Inhalt nachfolgend wiedergegeben wird:"Wie das Landgericht mit Recht angenommen hat, stehen der Klägerin die auf §§ 3, 5 I Nr. 1 UWG gestützten Klageansprüche nicht zu.
Nachdem die ursprünglich zur Begründung der Klage herangezogene Unionsklagemarke rechtskräftig gelöscht worden ist, scheiden kennzeichenrechtliche Ansprüche aus; insbesondere macht die Klägerin die Verletzung sonstiger Kennzeichenrechte nicht geltend. Unter diesen Umständen kann die Klage auch nicht mit Erfolg auf eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 5 II UWG gestützt werden, da diese Vorschrift das Bestehen eines marken- oder kennzeichenrechtlichen Schutzes voraussetzt (vgl. Köhler/Bornkamm-Feddersen, UWG, 35. Aufl., Rdz. 9.16 zu § 3 UWG).
Ebenso wenig steht der Klägerin ein Anspruch aus §§ 3, 5 I Nr. 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der Irreführung über die betriebliche Herkunft zu.
Zwar wird der lauterkeitsrechtliche Schutz gegen Irreführung über die betriebliche Herkunft nach § 5 I Nr. 1 UWG durch den kennzeichenrechtlichen Individualschutz nicht vollständig verdrängt (vgl. Köhler/Bornkamm-Feddersen, a.a.O., Rdz. 2.254 zu § 3 UWG). Bei der Auslegung der Vorschrift sind jedoch Wertungswidersprüche zum Markenrecht zu vermeiden (vgl. allgemein hierzu BGH GRUR 2016, 965 - Baumann II, Rn. 23 m.w.N.). Hat ein Unternehmen daher Waren unter einem Zeichen angeboten, für das - sei es weil der Erwerb einer Marke versäumt worden ist, sei es weil dem Zeichen die Eintragung als Marke versagt worden ist - kein Markenschutz besteht, kann dem Unternehmen ein lauterkeitsrechtliches Verbietungsrecht nicht allein deswegen zuerkannt werden, weil nicht auszuschließen ist, dass jedenfalls ein Teil des angesprochenen Verkehrs das ihm bekannte Zeichen gleichwohl als Herkunftshinweis auf das Unternehmen versteht und daher bei Verwendung desselben Zeichens durch einen Mitbewerber möglicherweise einer Herkunftstäuschung unterliegt.
Wertungswidersprüche mit dem Markenrecht können in einem solchen Fall nur auf die Weise vermieden werden, dass an den lauterkeitsrechtlichen Schutz des Zeichens unter dem Gesichtspunkt der irreführenden Herkunftstäuschung keine geringeren Anforderungen gestellt werden als an den Schutz einer Benutzungsmarke infolge Verkehrsgeltung (§ 4 Nr. 2 MarkenG). Dabei ist für die Verkehrsgeltung ein Zuordnungsgrad wie bei einer Verkehrsdurchsetzung erforderlich, wenn dem Zeichen - wie im vorliegenden Fall durch den Beschluss des EUGH vom 25.2.2016 (C-346/15) - ein markenrechtlicher Schutz mangels Unterscheidungskraft rechtskräftig versagt worden ist (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., Rdz. 42 zu § 4 m.w.N.). In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die für die Löschung der Unionsklagemarke maßgeblichen Gründe auch bei isolierter Betrachtung für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland gelten. Der deutsche Durchschnittsverbraucher verfügt jedenfalls über genügend Grundkenntnisse der englischen Sprache, um in der Wortfolge "BE HAPPY" ebenfalls die Aufforderung "sei glücklich" zu sehen.
Dass die danach erforderlichen tatsächlichen Voraussetzungen für einen Anspruch aus §§ 3, 5 I Nr. 1 UWG erfüllt sind, hat die Klägerin nicht dargelegt. Auch der Vortrag in der Berufungsbegründung zu Art und Dauer der Benutzung des Zeichens "BE HAPPY" durch die Klägerin selbst und zwei Lizenznehmer rechtfertigt nicht den Schluss, dass sich das Zeichen bei den angesprochenen Verbrauchern als betrieblicher Herkunftshinweis durchgesetzt hätte.
Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung "Hard Rock Caf?" des Bundesgerichtshofs (GRUR 2013, 2013, 1161), die sich allein damit befasst, unter welchen Voraussetzungen einem Dritten lauterkeitsrechtliche Ansprüche aus § 5 I 2 Nr. 1 UWG neben den individualrechtlichen Ansprüchen des Inhabers einer tatsächlich bestehenden Marke zustehen können. Die hierzu angestellten Erwägungen lassen sich auf den vorliegenden Fall, in dem das Zeichen, aus dessen Verwendung die Klägerin einen lauterkeitsrechtlichen Anspruch wegen Irreführung über die betriebliche Herkunft herleiten will, nicht markenrechtlich geschützt ist, nicht übertragen."
Das Vorbringen im Schriftsatz des Klägervertreters vom 22.2.2018 rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.
Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin darauf, dass durch die angegriffene Benutzung der Worte "Be Happy" auch eine Fehlvorstellung über das Bestehen einer Lizenzverbindung zwischen den Parteien hervorgerufen werde. Da auch die eingetragene Marke - über den Begriff der mittelbaren Verwechslungsgefahr - gegen Verwendungsformen geschützt ist, die den Eindruck bestehender geschäftlicher Verbindungen zwischen den Markeninhaber und dem Verletzer hervorrufen, gelten die im Beschluss vom 11.1.2018 enthaltenen Erwägungen zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen mit dem Markenrecht in diesem Zusammenhang in gleicher Weise.
Der Schriftsatz vom 22.2.2018 enthält im Übrigen keinen weiteren Sachvortrag dazu, dass sich das von der Klägerin benutzte Zeichen "BE HAPPY" bei den angesprochenen Verkehrskreisen als betrieblicher Herkunftshinweis durchgesetzt hätte.
Die weiteren Voraussetzungen des § 522 II ZPO sind ebenfalls erfüllt; insbesondere wirft die Entscheidung keine Fragen grundsätzlicher Bedeutung auf.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.