Das Rechtsmittel wird auf Kosten des Beteiligten zu 1. zurückgewiesen.
Geschäftswert: 177.000 €
I.
Der Beteiligte zu 1. ist der Sohn und einzige Abkömmling des geschiedenen und vor seinem Tode alleinlebenden Erblassers.
Mit am 1. Dezember 2017 beim zuständigen Amtsgericht eingegangener notariell beglaubigter Erklärung vom 21. November 2017 schlug der Beteiligte zu 1. die Erbschaft nach dem Erblasser aus und bemerkte hierzu unter anderem:
"Ich habe vom Anfall der Erbschaft Kenntnis erlangt am 23.10.2017.
Der Wert des Nachlasses ist mir nicht bekannt."
Auf Anregung des Vermieters des Erblassers ordnete das Nachlassgericht mit Beschluss vom 12. Dezember 2017 Nachlasspflegschaft an und bestellte den Beteiligten zu 2. zum Nachlasspfleger mit den Wirkungskreisen der Sicherung und Verwaltung des Nachlasses sowie Ermittlung der Erben. Dieser führte bereits in seinem Erstbericht vom 20. Januar 2016 an, unter den Aktiva des Nachlasses befinde sich auch ein Wertpapierdepot mit Saldo per Todestag über 175.000 €.
Mit notarieller Urkunde vom 4. Juni 2018 hat der Beteiligte zu 1. seine Erbausschlagung angefochten und, gestützt auf die gesetzliche Erbfolge, einen ihn als Alleinerben nach dem Erblasser ausweisenden Erbschein beantragt. Die Anfechtung betreffend, hat er erklärt:
"Ich habe die Erbausschlagung aufgrund eines ... Irrtums über die Vermögensverhältnisse meines verstorbenen Vaters erklärt.
Ich hatte seit meinen Kindheitstagen und bis zu seinem Tod keinen Kontakt zu meinem Vater. Nach meinem Kenntnisstand zur Zeit meiner Ausschlagungserklärung am 21.11.2017 und bis zum 30.04.2018 bin ich davon ausgegangen, dass mein Vater aufgrund seiner mir bekannten Alkoholkrankheit vermögenslos und, wie von mir befürchtet, verschuldet war. Mein Vater lebte nach dem Tod seiner Lebensgefährtin allein. Nach Mitteilung des Vermieters meines Vaters über den von mir beauftragten Bestatter war die Wohnung meines Vaters zum Zeitpunkt seines Todes vollkommen verwahrlost und haben sich die Wohnungsnachbarn meines Vaters bei dem Vermieter über die Geruchsbelästigung aus der Wohnung bzw. Toilette meines Vaters beschwert.
Aufgrund meiner Ausschlagungserklärung hat das Amtsgericht Duisburg Herrn Rechtsanwalt ... B. ... als Nachlasspfleger eingesetzt ... Am 30.04.2018 hat mich Herr Rechtsanwalt B. angerufen und mir - für mich vollkommen überraschend - Folgendes mitgeteilt: Im Nachlass meines Vaters befänden sich nach Ausgleich einiger Verbindlichkeiten durch den Nachlasspfleger noch ein Geldund Wertpapiervermögen von ca. 180.000 €. Davon seien als Verbindlichkeiten nur noch 3.000 € abzuziehen, die dem Vermieter meines Vaters zustünden. Das vorgenannte Vermögen stamme aus dem Nachlass meiner Großmutter, den zunächst mein Vater und sein Bruder je zur Hälfte geerbt hätten; nach dem Vorversterben des Bruders habe mein Vater auch dessen Vermögen geerbt."
Durch die angefochtene Entscheidung hat das Nachlassgericht den Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1. unter Berufung auf seine wirksame Ausschlagung der Erbschaft, die er nicht durchgreifend angefochten habe, zurückgewiesen. Dieser Beschluss ist dem Beteiligten zu 1. zu Händen seines Verfahrensbevollmächtigten am 10. Juli 2018 zugestellt worden. Mit am 10. August 2018 um 16.47 Uhr bei der Telefaxstelle des Land- und Amtsgerichts Duisburg sowie am 15. August 2018 beim Amtsgericht Duisburg-Hamborn eingegangenem Telefax hat der Beteiligte zu 1. gegen die Zurückweisung seines Erbscheinsantrages durch das Nachlassgericht Beschwerde eingelegt.
Nachdem das Nachlassgericht in seinem weiteren Beschluss vom 16. August 2018 erklärt hatte, es helfe dem Rechtsmittel des Beteiligten zu 1. nicht ab, weil die Beschwerdefrist nicht eingehalten worden sei, hat der Beteiligte zu 1. mit am 28. August 2018 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Antrag auf Wiedereinsetzung in die Rechtsmittelfrist gestellt und - unter Bezugnahme auf das Telefax vom 10. August 2018 von 16.47 Uhr - unter anderem ausgeführt:
"Allerdings geschah dies nicht an die im Anschreiben durch den Unterzeichner selbst eingestellte Telefaxnummer ..., sondern auf ein anderes Faxgerät.
Die als erfolgreich nachgewiesene Übersendung geschah allerdings an das Amtsgericht Duisburg und dort mutmaßlich an die Insolvenzabteilung unter der Faxnummer ...
Nachforschungen meinerseits am gestrigen Tage ergaben, dass unsere langjährige und außerordentlich zuverlässig arbeitende Mitarbeiterin ... zuvor den Versuch unternommen hatte, an die meinerseits eingestellte Faxnummer das Anschreiben zu versenden, dass jedoch diese Faxnummer nach Aussage von Frau ... nicht funktioniert hatte und daher unsere Angestellte die aus ihrer Sicht (wenn auch diese Sichtweise falsch gewesen sein mag) ersatzweise richtige gewählte Faxnummer handschriftlich auf dem Beschwerde-Anschreiben vermerkt hatte.
An diese (durch unsere Angestellte falsch ausgewählte) Faxnummer wurde das Beschwerdeschreiben erfolgreich gefaxt.
Die bei uns im Hause bestehende Arbeitsanweisung bei Fristsachen: diese vorab per Fax zu senden, einen Übersendungsbeleg mit bildungsdokumentarisch festgehaltener erster Seite zur Akte zu nehmen und im entsprechenden Fristenkalender für den Tag die Erledigung der Frist erst dann "ab zu klicken", wenn eine erfolgte erfolgreiche Faxversendung durch das Faxgerät gemeldet wurde, und im Nachgang zur vorab per Fax Sendung dann das Schriftstück zur Post zu reichen, hatte unsere als außerordentlich zuverlässig bekannte Mitarbeiterin allesamt durchgeführt."
In ihrer eidesstattlichen Versicherung vom selben Tage hat die Mitarbeiterin weitergehend erklärt:
"Ich versuchte an diesem Tag 4-mal den Schriftsatz unter dieser Nummer zu versenden. Dies gelang mir auch nach dem vierten Versuch nicht. Daraufhin habe ich eigenständig und ohne Rücksprache eine weitere Faxnummer des Amtsgerichtes Duisburg ausfindig gemacht. Mir war zu dem Zeitpunkt jedoch nicht bewusst, dass dies nicht das selbige Amtsgericht Duisburg war."
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die vorliegende Nachlassakte zum Erbscheinsantrag sowie die weiteren Nachlassakten zur Erbausschlagung (VI .../17) und zur Nachlasspflegschaft (VI .../17), je AG Duisburg-Hamborn, Bezug genommen.
II.
Das infolge der mit weiterem Beschluss des Nachlassgerichts vom 16. August 2018 erklärten Nichtabhilfe dem Senat zur Entscheidung angefallene (§ 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbs. FamFG) Rechtsmittel des Beteiligten zu 1. ist als befristete Beschwerde nach §§ 58 ff FamFG statthaft. Seine Zulässigkeit im Übrigen, insbesondere infolge zu gewährender Wiedereinsetzung in die Beschwerdefrist, kann an dieser Stelle zugunsten des Beteiligten zu 1. unterstellt werden. Denn jedenfalls bleibt die Beschwerde in der Sache ohne Erfolg. Zu Recht hat das Nachlassgericht den Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1. wegen wirksamer Ausschlagung zurückgewiesen.
1.Dass die vom Beteiligten zu 1. unter dem 21. November 2017 erklärte Ausschlagung wirksam war, namentlich frist- und formgerecht (§§ 1944 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1, 1945 Abs. 1 BGB) sowie ohne vorangegangene Annahmehandlung (§ 1943, 1. Fall BGB) erfolgte, wird vom Beteiligten zu 1. selbst nicht bezweifelt und unterliegt nach Aktenlage keinen Bedenken.
2.
An der Wirksamkeit dieser Ausschlagung hat die Anfechtungserklärung vom 4. Juni 2018 nichts geändert. Diese ist ihrerseits nicht wirksam, weil es an einem Anfechtungsgrund (§§ 1954 Abs. 1 i.V.m. 119, 120, 123 BGB) fehlt.
a)
Stützt sich die Anfechtung - wie hier - auf einen Irrtum über verkehrswesentliche Eigenschaften einer Sache gemäß § 119 Abs. 2 BGB, ist als "Sache" im Sinne dieser Vorschrift die Erbschaft anzusehen, das heißt der dem Erben angefallene Nachlass oder Nachlassteil. Insoweit ist nahezu einhellig anerkannt, dass die Überschuldung der Erbschaft eine verkehrswesentliche Eigenschaft darstellt, die zur Anfechtung berechtigen kann, indes nur, wenn der Irrtum bezüglich der Überschuldung auf falschen Vorstellungen hinsichtlich der Zusammensetzung des Nachlasses, also bezüglich des Bestandes an Aktiva oder Passiva, beruht. Der Senat hat in der Vergangenheit den Standpunkt vertreten, hieraus folge zugleich, dass nicht zur Anfechtung berechtigt ist, wer ohne nähere Kenntnis der Zusammensetzung des Nachlasses einer Fehlvorstellung über dessen Größe unterlag; mit anderen Worten sich derjenige nicht auf einen Anfechtungsgrund berufen kann, der nicht aufgrund einer Bewertung ihm bekannter oder zugänglicher Fakten zu dem Ergebnis gelangt war, die Erbschaft wolle er annehmen oder ausschlagen, sondern seine Entscheidung auf spekulativer - bewusst ungesicherter - Grundlage getroffen hatte (zu Vorstehendem: Beschlüsse vom 17. Oktober 2016 in Sachen I-3 Wx 155/15 und vom 2. August 2016 in Sachen I-3 Wx 52/15 mit weiteren Nachweisen; zuletzt Beschluss vom 19. Dezember 2018 in Sachen I-3 Wx 140/18; vgl. auch BeckOK BGB - Siegmann/Höger, Stand: 01.02. 2019, § 1954 Rdnr. 8 und 10; MK-Leipold, BGB, 7. Aufl. 2017, § 1954 Rdnr. 11-14). Hieran wird nach nochmaliger Überprüfung festgehalten.
Wer bewusst bestimmte Umstände als lediglich möglich betrachtet und dieses Vorstellungsbild handlungsleitend sein lässt, der verhält sich aufgrund Hoffnungen oder Befürchtungen, die das Motiv seines Handelns bilden. Ein bloßer Irrtum im Motiv berechtigt jedoch weder im allgemeinen, noch speziell im Zusammenhang der Annahme oder Ausschlagung einer Erbschaft zur Anfechtung. Dies findet allgemein seine Rechtfertigung im Gesichtspunkt der Rechtssicherheit; im besagten erbrechtlichen Zusammenhang ist zudem der Gefahr zu begegnen, durch eine zu großzügige Berücksichtigung reiner Motivirrtümer faktisch eine im Gesetz nicht vorgesehene weitere Form der Haftungsbeschränkung eines Erben zu schaffen, nämlich eine sozusagen einstweilige Ausschlagung bis zur abschließenden Klärung der Vermögensverhältnisse (entwickeln sich die Erkenntnisse negativ, belässt der Erbprätendenten es bei der erklärten Ausschlagung, entwickeln sie sich günstig, ficht er seine Ausschlagung an).
b)
Im vorliegenden Fall ist unerheblich, auf welche Weise die Formulierung, der Wert des Nachlasses sei ihm nicht bekannt, Aufnahme in die Ausschlagungserklärung des Beteiligten zu 1. fand, denn die Erklärung war nach seinen eigenen Einlassungen inhaltlich richtig. In der Tat hatte er mangels jeglichen Kontaktes seit Jahrzehnten keine konkreten Kenntnisse von der Vermögenslage seines Vaters und hat er sich nach dessen Tod um solche - die nicht durch generelle Ratschläge Außenstehender ersetzt werden können - auch nicht bemüht ("meine wegen fehlende(n) Kontakt(es) äußerst sparsamen Informationen über Besitz und Vermögen meines Vaters"). Er zog lediglich Rückschlüsse aus einigen ihm bekannten Lebensumständen des Erblassers, darunter zwar auch der Zustand der Mietwohnung nach dem Tod, vor allem jedoch Umstände aus den 70er und 80er Jahren des 20. Jahrhunderts, die ihn bezeichnenderweise schon 2015 und damit deutlich vor dem Erbfall veranlassten, einer etwaigen eigenen Inanspruchnahme (durch Sozialleistungsträger) vorzubeugen. Hinzu tritt (wie bereits vom Nachlassgericht gesehen), dass all dies letztlich nur die Passivseite des Nachlasses betrifft, dessen Aktiva aber allein spekulativ berührt (in dem Sinne, "da könne nichts sein"). Zutreffend spricht der Beteiligte zu 1. in der Anfechtungserklärung selbst davon, er habe eine Überschuldung "befürchtet". Dabei handelt es sich nach den aufgezeigten Grundsätzen um ein bloßes, unbeachtliches - sei es auch möglicherweise plausibles - Handlungsmotiv, das den Beteiligten zu 1. dazu bewog, ohne konkrete Erkenntnisse auf bewusst unsicherer Grundlage die Erbschaft auszuschlagen. Von dieser Entscheidung, einem Schutz vor Inanspruchnahme durch Nachlassgläubiger den Vorzug vor der Gewinnung hinreichend verlässlicher Informationen über die tatsächliche Vermögenslage seines Vaters zu geben, kann er sich nicht nunmehr durch Anfechtung distanzieren. Welche Äußerung über den Beweggrund für seine Ausschlagung der Beteiligte zu 1. gegenüber dem Vermieter abgab, ist bei dieser Lage ohne Belang.
III.
1.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Nach dieser Vorschrift soll das Gericht die Kosten eines ohne Erfolg gebliebenen Rechtsmittels demjenigen Beteiligten auferlegen, der es eingelegt hat. Für einen Ausnahmefall ist hier nichts ersichtlich.
2.
Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 61 Abs. 1 Satz 1, 36 Abs. 1, 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 GNotKG. Anzusetzen ist der gesamte Nachlassreinwert, da der Beteiligte zu 1. sich der Stellung als Alleinerbe berühmt.
3.
Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG kann nicht erfolgen.
Zwar hat der Senat in seinem bereits angesprochenen Beschluss vom 19. Dezember 2018 die Zulassungsvoraussetzungen im Hinblick auf einen Beschluss des Kammergerichts vom 20. Februar 2018 (FamRZ 2018, 1114 ff) bejaht, weil die von diesem angewandten rechtlichen Maßstäbe und juristischen Wertungen in Widerspruch zu denen des erkennenden Senates stünden. Doch ist die zugelassene Rechtsbeschwerde in der Folgezeit nicht eingelegt worden. Im vorliegenden Fall scheidet demgegenüber eine Zulassung schon deshalb aus, weil die zuvor unter II. dargestellten Gründe nicht ausschlaggebend (allein) entscheidungstragend sind; denn selbst wenn man insofern zugunsten des Beteiligten zu 1. entschiede, müsste seine Beschwerde im Ergebnis gleichwohl erfolglos bleiben, weil sie infolge Verfristung unzulässig ist. Die von ihm nachgesuchte Wiedereinsetzung in die Beschwerdefrist könnte nicht gewährt werden, weil es an einem Wiedereinsetzungsgrund fehlt, da der Beteiligte zu 1. die Beschwerdefrist nicht, wie von § 17 Abs. 1 FamFG gefordert, ohne sein Verschulden versäumt hat. Hierbei steht das Verschulden seines Verfahrensbevollmächtigten dem Verschulden des Beteiligten gleich, §§ 11 Satz 5 FamFG, 85 Abs. 2 ZPO.
Nach gefestigter Rechtsprechung sowohl des Bundesverfassungsgerichts als auch des Bundesgerichtshofs dürfen die aus den technischen Gegebenheiten des Kommunikationsmittels Telefax herrührenden besonderen Risiken nicht auf den Nutzer dieses Mediums abgewälzt werden. Dies gilt insbesondere für Störungen des Empfangsgeräts des Gerichts oder der Übermittlungsleitungen. Der Nutzer hat mit der Wahl eines anerkannten Übermittlungsmediums, der ordnungsgemäßen Nutzung eines funktionsfähigen Sendegeräts und der korrekten Eingabe der Empfängernummer das seinerseits zur Fristwahrung Erforderliche getan, wenn er so rechtzeitig mit der Übermittlung beginnt, dass unter normalen Umständen mit ihrem Abschluss bis zum Ablauf der Frist zu rechnen ist. Demgegenüber stellt die Belegung des Telefaxgerätes durch andere eingehende Sendungen keine technische Störung dar und ist daher grundsätzlich nicht als Wiedereinsetzungsgrund zu qualifizieren. Hierbei handelt es sich vielmehr um einen Umstand, dem der Absender zur Vermeidung eines Verschuldensvorwurfs durch geeignete Vorkehrungen, insbesondere durch Einplanung einer gewissen Zeitreserve, Rechnung tragen muss, um gegebenenfalls durch Wiederholung der Übermittlungsvorgänge einen Zugang des zu übermittelnden Schriftsatzes bis zum Fristablauf zu gewährleisten. Es gereicht ihm deshalb zum Verschulden, wenn er seine Übermittlungsversuche vorschnell aufgibt und die für ihn nicht aufklärbare Ursache der Übermittlung Schwierigkeiten dem Empfangsgericht zuschreibt. In diesem Zusammenhang hat der Bundesgerichtshof in der Vergangenheit vertreten, eine Beendigung von Übersendungsversuchen um ca. 19.00 Uhr sei als vorschnell anzusehen, der Rechtsanwalt hätte im Laufe des Abends weitere Versuche unternehmen müssen (BGH NJW 2015, 1027 ff - juris-Version Rdnr. 19 f m. umfangr. Nachw.). Im Hinblick auf die Büroorganisation sind für die Übermittlung von Telefaxen klare Anordnungen zu treffen, insbesondere auch zum Vorgehen bei Störfällen, die Anlass zu Zweifeln am Gelingen der Übertragung geben, sowie zur Ermittlung und Verwendung der richtigen Telefaxnummer (Zöller-Greger, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 233 Rdnr. 23 Stichwort "Telefax", Abs. 2 und 3 m.w.Nachw.).
Im gegebenen Fall legt der Beteiligte zu 1. bereits nicht dar, ob am 10. August 2018 eine Störung des Empfangsgeräts bzw. der Übermittlungsleitungen oder eine Belegung des Empfangsgeräts durch andere Sendungen für das Scheitern der Versuche der Mitarbeiterin ursächlich gewesen sein soll oder die Ursache für die Kanzlei nicht aufklärbar gewesen sei; sowohl die Formulierung, die vom Anwalt vorgegebene Faxnummer habe "nicht funktioniert", als auch der Inhalt der eidesstattlichen Versicherung ("gelang ... nicht") lassen alle Möglichkeiten offen. Jedenfalls waren die Übermittlungsversuche nicht feststellbar ausreichend: Die Begründung der Wiedereinsetzung erwähnt weder, in welchem Gesamt-Zeitraum, noch, mit welchem Abstand die Versuche durchgeführt wurden, außerdem hätten sie nicht schon vor 16.47 Uhr beendet werden dürfen, vielmehr hätten für einen weiteren Versuch die erfahrungsgemäß "ruhigeren" Abendstunden abgewartet werden müssen. All diese Umstände fallen (auch) dem Anwalt selbst zur Last. Denn es ist nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich, dass allgemeine Weisungen existierten oder gar eine Einzelweisung an die hiesige Mitarbeiterin erteilt wurde, die regelten, was im Falle des Misslingens von Übertragungsversuchen, und zwar bei Störung wie bei Überbelegung, von den Mitarbeitern zu veranlassen sei, sowie, wer gegebenenfalls alternative Faxnummern zu ermitteln und auf welche Weise dies zu geschehen habe; die vom Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1. dargestellten Allgemeinweisungen behandeln lediglich den "Normalfall".