VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 14.12.1988 - 10 S 2426/88
Fundstelle
openJur 2013, 7048
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1. Die Zulassung als privater Hörfunkveranstalter ist durch die beiden Elemente Auswahl des Bewerbers und Zuteilung der beschränkten Übertragungskapazität geprägt.

Gründe

Die Antragstellerin ist eine Programm- und Lizenzgesellschaft; ihr Zweck ist im wesentlichen die Veranstaltung und Verbreitung von politisch, weltanschaulich und religiös unabhängigen Hörfunkprogrammen, die Organisation, der Betrieb und die Unterhaltung sämtlicher technischer Einrichtungen wie Studios und Sendetechnik sowie die Akquisition, Verbreitung und Vermittlung von Werbung und die Produktion von Werbeprogrammen für den Hörfunk. Komplementärin der Antragstellerin ist die Radio ... VerwaltungsGmbH, deren Gesellschafter sind in der Region N ansässige Verlage und Druckereien, u. a. die R GmbH und Co. KG (mit einem Anteil am Stammkapital von 49 %, der durch Aufnahme weiterer Gesellschafter auf 31 % vermindert werden soll). Die Antragstellerin betreibt in R ein UKW-Hörfunkstudio.

Mit Urkunde vom 29.10.1987 wurde die Antragstellerin mit einem Sendezeitanteil von ca. 75 % und die L ... GmbH mit einem solchen von ca. 25 % zur Veranstaltung eines UKW-Hörfunk-Vollprogramms auf dem regionalen Sender R (Frequenz ... MHz; vgl. Anl. 3 Regionalsender Nr. 17 zu § 7 Abs. 2 NutzungsplanVO vom 19.7.1986, GBl. S. 256) von der Antragsgegnerin zugelassen. Die Antragstellerin hat der Diözese R, dem evangelischen Oberkirchenrat S und der ...-Universität T gem. mit ihnen getroffenen Vereinbarungen sowie dem I e.V. wöchentlich 45 Minuten, die L GmbH dem M. e. V. wöchentlich 45 Minuten Sendezeit zur Verfügung zu stellen. Die Zulassungsurkunden enthalten entsprechende Auflagen. Beiden Veranstaltern ist zur Sicherung gleichgewichtiger Meinungsvielfalt aufgegeben, einen Programmbeirat zu bilden, der aus Vertretern der im Verbreitungsgebiet wesentlichen Meinungsrichtungen zusammengesetzt ist.

Die Antragstellerin hat sich neben der A-GmbH (Beigeladene Nr. 1), der N-GmbH (an der der Geschäftsführer der Komplementärin der Antragstellerin mit einem Anteil von 20 % am Stammkapital beteiligt ist), der Radio Sgesellschaft mbH (die mit 20 % an der Lizenznehmergesellschaft "W" des Lokalsenders T beteiligt ist), der Diözese R, dem Evangelischen Oberkirchenrat S sowie den Studenten ... K und ... F (die als Gesellschaft des bürgerlichen Rechts die Firma S in E betreiben Beigeladene Nr. 2 und 3) auch um die Zulassung zur Veranstaltung eines UKW-Hörfunk-Vollprogramms auf dem Lokalsender R (Frequenz ... 8 MHz; vgl. Anl. 3 Lokalsender Nr. 49 zu § 7 Abs. 2 NutzungsplanVO) beworben. Die Bewerbung steht unter den Vorbehalten, daß der Antragstellerin die Lizenz für den Regionalsender R nicht erteilt wird, der Sender technisch und fernmelderechtlich nicht genutzt werden kann, den Landkreis R nicht flächendeckend versorgen kann oder für eine nicht absehbare Zeit mit verminderter Leistung ausstrahlt.

Die Bewerber konnten sich über die gemeinsame Nutzung der Frequenz nicht einig werden. Es scheiterte letztlich insbesondere die Gründung einer von der Antragsgegnerin nachhaltig empfohlenen gemeinsamen Lizenznehmergesellschaft zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen Nr. 1. Die Beigeladenen Nr. 2 und 3 erklärten, daß ihrem Antrag auch mit einer durch Auflage gesicherten Beteiligung an der Sendezeit eines zugelassenen Bewerbers genügt ist. Damit zeigten sich dem Grunde nach sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene Nr. 1 einverstanden. Mit Urkunde vom 31.5.1988 ließ die Antragsgegnerin die Beigeladene Nr. 1 zur Veranstaltung eines lokalen UKW-Hörfunk-Vollprogramms mit einer Sendezeit von 24 Stunden auf dem Lokalsender R zu. Grundlage der Zulassung ist, daß die Beigeladene Nr. 1 keine Programmteile von den maßgeblich einstrahlenden Sendern T und R übernimmt und eigene lokale Programmteile für zwei Stunden täglich erstellt. Der Beigeladenen Nr. 1 ist auferlegt, der Diözese R sowie dem Evangelischen Oberkirchenrat S gem. mit ihnen getroffenen Vereinbarungen und den Beigeladenen Nr. 2 und 3 freitags von 17.00 Uhr bis 20.00 Uhr und samstags von 15.00 Uhr bis 18.00 Uhr Sendezeit einzuräumen.

Mit Bescheid vom 10.6.1988 an die Antragstellerin sowie mit bestandskräftig gewordenen Bescheiden vom 13.6.1988 an die übrigen Bewerber lehnte die Antragsgegnerin deren Anträge ab. Die Zulassung und die Ablehnungen hat die Antragsgegnerin im wesentlichen damit begründet:

Die Bewerber erfüllten die persönlichen und sachlichen Zulassungsvoraussetzungen. Die Antragstellerin und die Beigeladene Nr. 1 hätten sich nicht auf eine gemeinsame Lizenznehmergesellschaft einigen können. Sowohl Radio S gesellschaft mbH als auch die Antragstellerin seien bereits bei den wesentlich in das Verbreitungsgebiet einstrahlenden Sendern T und R zugelassen. Die Antragstellerin sei insbesondere mit der N GmbH gesellschaftsrechtlich verflochten; diese habe medienrechtlich als verbundenes Unternehmen zu gelten. Die Antragstellerin habe ferner nach dem Stand der Verhandlungen mit Mitbewerbern gute Aussichten auf eine 50 prozentige Beteiligung an der geplanten gemeinsamen Lizenznehmergesellschaft für den zum Teil in das Verbreitungsgebiet einstrahlenden Sender R. Und schließlich habe der Gesellschafter R GmbH & Co. KG der Antragstellerin mit einem Marktanteil von 67 % im Landkreis R bereits eine starke Stellung im Bereich des Pressewesens. Die Mitbewerber seien daher wegen vielfaltgefährdender mehrfacher Programmveranstaltung bei der Aufteilung der Übertragungskapazität nicht zu beteiligen. Eine Ausnahme sei nicht zu machen, da ein ungleichgewichtiger Einfluß auf die Meinungsbildung nicht durch die Einrichtung eines Medienbeirates ausgeglichen werden könnte.

Aber auch bei einer Auswahlentscheidung habe die Beigeladene Nr. 1 den Vorrang. Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene Nr. 1 planten die Erstellung spezifischer lokaler Programmteile für das Verbreitungsgebiet R. Den überwiegenden Teil der Sendezeit wollten beide Bewerber mit einem Rahmenprogramm ausfüllen: die Antragstellerin mit dem vom Sender R abgestrahlten Programm, die Beigeladene Nr. 1 mit dem für Lokalstationen entwickelten Basisprogramm der B-gesellschaft mbH (an deren Stammkapital sie mit 16,66 % beteiligt ist). Es könne davon ausgegangen werden, daß beide Rahmenprogramme auch Beiträge enthielten, die sich auf das Verbreitungsgebiet R bezögen. Jedoch sei zu erwarten, daß das Rahmenprogramm der Antragstellerin wegen seiner publizistischen Ausrichtung auf den Raum R einen stärkeren räumlichen Bezug als das für den gesamten mittleren Neckarraum produzierte Basisprogramm der B-gesellschaft mbH habe. Gleiches gelte bei Radio S-gesellschaft mbH, für das über den Sender T ausgestrahlte Programm. Bestimmend für die Auswahlentscheidung sei daher, daß die Beigeladene Nr. 1 im Verbreitungsgebiet eigene lokale Programmteile anbieten wolle, die dort noch nicht empfangen werden könnten; lediglich sie leiste daher einen wesentlichen zusätzlichen Beitrag zur Meinungsvielfalt. Eine Aufteilungsentscheidung sei nicht geboten. Das Verbreitungsgebiet R sei nicht besonders groß. Die Bewerber stünden durch die einstrahlenden Sender miteinander in Konkurrenz.

Sowohl gegen die Zulassung der Beigeladenen Nr. 1 als auch gegen den ihr zugegangenen Ablehnungsbescheid hat die Antragstellerin am 30.6.1988 Widerspruch erhoben. Bereits am 28.6.1988 hat die Beigeladene Nr. 1 die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Zulassungsentscheidung beantragt. Zu dem Antrag hat die Antragstellerin Stellung genommen. Mit Verfügung vom 30.6.1988 hat die Antragsgegnerin dem Antrag entsprochen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:

Es bestehe sowohl ein besonderes öffentliches Interesse als auch ein privates Interesse der Beigeladenen an der sofortigen Aufnahme der Sendetätigkeit, das das private Interesse der Antragstellerin an der Fortdauer der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruches zur Wahrung der Chancengleichheit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Aufteilung der beschränkten Übertragungskapazität überwiege. Die Frequenz stehe für den Sendebetrieb zur Verfügung. Die Beigeladenen seien sendebereit. Es bestehe ein öffentliches Interesse daran, daß die nutzbare Übertragungskapazität für die Dauer eines langwierigen Rechtsstreits nicht brachliege, sondern zur Herstellung von Meinungsvielfalt durch private Anbieter und zur Erweiterung der Informationsmöglichkeiten der Hörer genutzt werden. Auch die Bundespost, die mit dem Aufbau des Senders in Vorleistung getreten sei, habe ein öffentliches Interesse an der Kostendeckung und daher an alsbaldigen Gebühreneinnahmen. Chancengleichheit auf dem Werbemarkt könne im Hinblick auf die in das Verbreitungsgebiet R einstrahlenden Sender R und T nur bei sofortigem Sendebeginn hergestellt werden. Die Antragstellerin habe seit November 1987 einen Vorsprung und in der Zwischenzeit eine intensive Hörerbindung und zahlreiche Werbekontakte knüpfen können. Werbung stelle die einzige Finanzierungs- und damit Existenzgrundlage der Beigeladenen dar. Insbesondere den Beigeladenen Nr. 2 und 3 entstünde daher bei einer Hinauszögerung des Sendebeginns erheblicher Schaden. Demgegenüber sei das Interesse der Antragstellerin, die lediglich eine weitere Zulassung als Hörfunkveranstalter in einem Verbreitungsgebiet anstrebe, in dem sie bereits einen beachtlichen Einfluß ausübe, von minderem Gewicht.

Am 1.7.1988 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Stuttgart die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruches beantragt. Sie hat im wesentlichen geltend gemacht, sowohl die Anordnung der sofortigen Vollziehung als auch die Aufteilungsentscheidung seien formell und materiell nicht ordnungsgemäß zustandegekommen. Die Antragsgegnerin und die Beigeladenen sind dem Antrag entgegengetreten.

Mit Beschluß vom 18.7.1988 hat das Verwaltungsgericht den Antrag als unzulässig abgelehnt. In den Entscheidungsgründen hat es ausgeführt, dem Antrag fehle das Rechtsschutzinteresse. Die Antragstellerin wolle lediglich erreichen, daß die Beigeladenen die Sendeerlaubnis nicht ausnützen könnten, ohne selbst in der Lage zu sein, eine eigene Sendung auszustrahlen; bis zur endgültigen gerichtlichen Klärung müßte daher die freie Frequenz ungenützt bleiben. Vollendete Tatsachen drohten der Antragstellerin nicht. Bei einem Erfolg in der Hauptsache sei es ohne Belang, ob die Frequenz bis dahin gar nicht oder von den Beigeladenen genutzt werde. Ein Rechtsschutzinteresse hätte nur bejaht werden können, wenn die Antragstellerin zugleich einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung auf sofortige Teilhabe an der Aufteilung der Sendekapazität gestellt hätte. Das sei nicht der Fall.

Mit der in der gesetzlich vorgeschriebenen Form und Frist erhobenen Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter. Sie macht geltend, es sei ausgeschlossen, das Rechtsschutzinteresse an einer Anordnung nach § 80 Abs. 5 VwGO von einem Antrag nach § 123 VwGO abhängig zu machen. Insbesondere sei kaum nachvollziehbar, daß bei einer schwierigen Auswahl- und Aufteilungsentscheidung nach den Vorschriften des Landesmediengesetzes auch nur der Anordnungsgrund glaubhaft gemacht werden könnte. Die Beigeladene Nr. 1 brauche den Sendebeginn, um über das Instrument "Bürgerradio" den Werbemarkt insgesamt für sich auszuschöpfen.

Im übrigen hält die Antragstellerin an ihrem Vorbringen fest, daß die angefochtenen Entscheidungen formell und materiell nicht ordnungsgemäß zustandegekommen seien. Sie ist deshalb der Auffassung, daß es bei der gesetzlichen Regel verbleiben müsse, daß ihr Widerspruch bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache aufschiebende Wirkung habe.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladenen beantragen, die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin macht geltend, die Antragstellerin hätte glaubhaft machen müssen, daß sie ein konkretes eigenes Interesse an der bloßen Verhinderung der Sendemöglichkeit eines Mitbewerbers habe. Das erscheine angesichts der Zulassung der Antragstellerin auf dem Sender R zweifelhaft. Dieser Sender strahle mindestens auf 80 % des Verbreitungsgebiets R ein. Die Zulassung der Beigeladenen Nr. 1 bewirke lediglich, daß die Antragstellerin bei der Akquisition von Werbung Konkurrenz erhalte. Zusammenarbeit in der Werbung (Kombinationstarife, gemeinsame Akquisition) mit anderen Veranstaltern schließe Meinungsvielfalt aufgrund selbständiger Programme im Verbreitungsgebiet nicht aus.

Die Beigeladene Nr. 1 macht geltend, das Verwaltungsgericht habe den Antrag zu Recht als unzulässig abgelehnt, jedenfalls sei er unbegründet. Sie legt dar, daß nicht sie, sondern die auf dem Sender T zugelassene Radio A GmbH zeitweise bei der B-gesellschaft mbH hergestellte Programmteile gesendet habe. Das sei nun nicht mehr der Fall.

Die Beigeladenen Nr. 2 und 3 machen geltend, die angefochtenen Entscheidungen seien formell- und materiell-rechtlich nicht zu beanstanden. Die Interessenabwägung bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung sei richtig getroffen. Es sei unwahrscheinlich, daß die Antragstellerin in der Hauptsache eine ihr günstigere Aufteilungsentscheidung erreichen könne. Wirtschaftlich sei die Antragstellerin in der Lage, ihre Akquisitionstätigkeit auf dem Werbemarkt voll auszuschöpfen. Dagegen sei bei einer Einstellung der Sendetätigkeit ihre wirtschaftliche Existenz gefährdet.

Beschwerde und Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO der Antragstellerin sind zulässig. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts fehlt dem Antrag nicht das Rechtsschutzinteresse. In der Sache hat die Beschwerde jedoch keinen Erfolg.

Das Begehren der Antragstellerin ist in der Hauptsache darauf gerichtet, daß die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Beigeladene Nr. 1 als private Rundfunkveranstalterin zuzulassen und ihren Antrag abzulehnen, aufzuheben ist. Die Antragstellerin macht geltend, daß die Antragsgegnerin die zur Verfügung stehende beschränkte Übertragungskapazität rechtswidrig aufgeteilt und damit ihr Recht auf Teilhabe an der Übertragungskapazität verletzt hat, die Antragsgegnerin mit ein und demselben Akt der Beigeladenen Nr. 1 einen rechtlichen Vorteil gewährt und ihr einen rechtlichen Nachteil zugefügt hat. Dementsprechend hat die Antragstellerin zu Recht sowohl gegen die Zulassung der Beigeladenen Nr. 1 als auch gegen die Ablehnung ihres Antrages Widerspruch erhoben. Im Ergebnis will die Antragstellerin damit eine neue rechtmäßige Aufteilungsentscheidung der Antragsgegnerin erreichen, die auch ihr Recht auf Veranstaltung eines privaten Rundfunkprogramms chancengleich berücksichtigt.

Auf welchem Wege und mit welchen Mitteln die Antragstellerin dieses von ihr verfolgte Rechtsschutzziel erreichen kann, bestimmt sich nach den maßgeblichen Vorschriften des Prozeßrechts, des Verwaltungsverfahrensrechts und des materiellen Rechts. Das Rechtsschutzinteresse fehlte dem Antrag der Antragstellerin nach § 80 Abs. 5 VwGO nur dann, wenn sie das von ihr verfolgte Rechtsschutzziel in der Hauptsache auf dem von ihr beschrittenen Prozeßwege nicht durchzusetzen vermöchte, sie Rechtsschutz also unnütz in Anspruch nähme. Davon kann indes nicht ausgegangen werden.

Ob die Antragstellerin ihr Rechtsschutzbegehren in der Hauptsache mit der isolierten Anfechtungsklage oder der Verpflichtungsklage durchsetzen kann, kann dahinstehen. Einstweiligen Rechtsschutz kann sie jedenfalls nach § 80 Abs. 5 VwGO begehren. Die Zulassung und die Ablehnung bei der Aufteilung beschränkter Übertragungskapazitäten sind ihrem Wesen nach lediglich zwei verschiedene Ausprägungen einer rechtlich als Einheit zu bewertenden Aufteilungsentscheidung; Ablehnung und Zulassung sind durch die aufzuteilende beschränkte Übertragungskapazität in ihrem Bestand miteinander rechtlich verknüpft, so daß sie auch bei der Aufhebung ein rechtlich gemeinsames Schicksal teilen. Dies ergibt sich aus der Struktur der Aufteilungsentscheidung, wie sie durch das Landesmediengesetz geregelt ist.

Private Veranstalter von Hörfunkprogrammen bedürfen nach dem Landesmediengesetz (i.d.F. des Änderungsgesetzes vom 14.12.1987, GBl. S. 728) der Zulassung (vgl. § 16 Landesmediengesetz). Die Zulassung erfolgt nur auf Antrag; in einem Verbreitungsgebiet zur Verfügung stehende Übertragungskapazität ist mit der Aufforderung, daß innerhalb angemessener Frist Anträge auf Zulassung gestellt werden können, öffentlich bekannt zu machen (vgl. § 25 Abs. 1 Landesmediengesetz). Das Landesmediengesetz beruht auf den zwei wesentlichen Prämissen, daß Übertragungskapazität zur Veranstaltung privater Hörfunkprogramme nicht unbeschränkt zur Verfügung steht (vgl. §§ 3, 5 Landesmediengesetz) und veranstaltete private Hörfunkprogramme in ihrer Gesamtheit der Meinungsvielfalt und der kulturellen Vielfalt in einem Verbreitungsgebiet Ausdruck geben sollen (vgl. § 14 Landesmediengesetz). Bei Mehrfachbewerbungen ist deshalb die zur Verfügung stehende Übertragungskapazität nach den Grundsätzen des § 18 Landesmediengesetz unter die Antragsteller aufzuteilen.

Für diese Entscheidung hat zunächst der Gesetzgeber eine eigene Vorauswahl getroffen. Bei der Aufteilung der zur Verfügung stehenden Übertragungskapazität werden kraft Gesetzes schon alle diejenigen Antragsteller nicht berücksichtigt, die die persönlichen und sachlichen Zulassungsvoraussetzungen nicht erfüllen (vgl. §§ 18 Abs. 1, 23, 24 Landesmediengesetz) und/oder wegen vielfaltgefährdender mehrfacher Programmveranstaltung von der Aufteilungsentscheidung ausgeschlossen sind (vgl. § 19 Abs. 1 Landesmediengesetz).

Unter den verbleibenden Antragstellern ist die eigentliche Aufteilung der zur Verfügung stehenden Übertragungskapazität durch die Landesanstalt für Kommunikation nach den Grundsätzen des § 18 Landesmediengesetz vorzunehmen. Diese Vorschrift ist von der Absicht des Gesetzgebers getragen, daß die zur Verteilung anstehende Übertragungskapazität möglichst vielfältig genutzt wird. Auf welchem Wege dies geschieht, überläßt der Gesetzgeber zunächst der Einigung der Antragsteller. Die Landesanstalt für Kommunikation hat lediglich darauf hinzuwirken, daß sich die Antragsteller über die Aufteilung der Sendezeit oder eine Kooperation einigen, die es ermöglicht, Meinungsvielfalt und kulturelle Vielfalt zum Ausdruck zu bringen. Teilen die Antragsteller die Sendezeit einvernehmlich untereinander auf oder einigen sie sich über die Nutzung der zur Verfügung stehenden Übertragungskapazität, so ist die Zulassung dem Willen der Antragsteller entsprechend auszusprechen. Scheitert eine solche einvernehmliche Lösung, so ist nach § 18 Abs. 2 Landesmediengesetz die eigentliche Aufteilungsentscheidung durch eine Auswahl unter den Antragstellern hoheitlich zu treffen. Auch diese Auswahlentscheidung ist nicht von dem Grundsatz "Alles oder Nichts" getragen. Bei den vom Gesetzgeber aufgestellten Auswahlgrundsätzen hat allerdings derjenige Antragsteller Vorrang, der zur größeren Meinungsvielfalt durch seine Programmgestaltung im Verbreitungsgebiet beizutragen vermag. Dies schließt jedoch nicht aus, daß die Landesanstalt für Kommunikation bei der Auswahl mehrere Vollprogramm-Veranstalter berücksichtigt und die Sendezeit unter ihnen aufteilt, wenn die Finanzierbarkeit gewährleistet ist (vgl. § 29 Landesmediengesetz). Einer solchen Aufteilungsentscheidung steht auch § 18 Abs. 3 Landesmediengesetz nicht entgegen, der der Landesanstalt für Kommunikation in Ausnahmefällen, insbesondere bei Programmen oder Programmteilen mit unterschiedlichen Schwerpunkten, die sich inhaltlich ergänzen, die Möglichkeit einräumt, die Sendezeit unter Antragstellern aufzuteilen, wenn die Finanzierbarkeit der beabsichtigten Programme aus Werbung im Verbreitungsgebiet erwartet werden kann. Insoweit stellt die Vorschrift trotz ihres Ausnahmecharakters lediglich eine Erweiterung der Aufteilungsmöglichkeiten dar.

Die danach von der Landesanstalt für Kommunikation zu treffende Zulassungsentscheidung, die komplexen Interessenverhältnissen und Sachverhalten Rechnung zu tragen hat, ist durch die beiden Elemente Auswahl und Zuteilung der zur Verfügung stehenden Übertragungskapazität geprägt. Insbesondere das Entscheidungselement "Auswahl", und dies gilt gleichermaßen für die vom Gesetzgeber getroffene Vorauswahl und für die von der Landesanstalt zu treffende eigentliche Auswahl, ist seinerseits inhaltlich durch Kriterien (z.B. Veranstalterkreis, Programmschema, Programmgrundsätze) ausgefüllt, denen die Landesanstalt bei der Verwirklichung der vom Landesmediengesetzgeber angestrebten Meinungsvielfalt Rechnung zu tragen hat und die ihr eine Fülle von Wertungsspielräumen eröffnen. Bei der Aufteilungsentscheidung sind daher verschiedene Lösungen möglich und denkbar und auch rechtlich vertretbar. Davon geht der Landesmediengesetzgeber auch aus. Das ergibt sich insbesondere daraus, daß die Zulassungsentscheidung von einem kollegial und repräsentativ besetzten Vorstand mehrheitlich (vgl. §§ 58 bis 62 Landesmediengesetz) zu treffen ist, der von einem hauptamtlichen Geschäftsführer unterstützt wird (vgl. § 63 Landesmediengesetz), und der Zustimmung des mit Vertretern der verschiedensten gesellschaftlichen Gruppen besetzten Medienbeirats (vgl. §§ 18 Abs. 4, 65, 66 Landesmediengesetz) bedarf. Im Hauptverfahren könnte daher die Aufteilungsentscheidung nicht durch eine andere gerichtliche Entscheidung ersetzt werden (vgl. dazu BVerwG Urt. vom 16.12.1971, BVerwGE 39, 197, 204). Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren kann aber durch eine Klage gewährt werden, aufgrund derer die den unterlegenen Bewerber belastende in seinem Recht auf Chancengleichheit beeinträchtigenden Zulassungs- und Ablehnungsentscheidung aufgehoben wird, wenn die Landesanstalt für Kommunikation nicht von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist, sie die gesetzlichen Beurteilungsmaßstäbe falsch angewendet hat oder sich von sachfremden Erwägungen leiten ließ. Ob daneben der Anspruch auf Vornahme einer neuen Zuteilungsentscheidung (§ 16 Abs. 1 und 2 Landesmediengesetz) im Wege einer Verpflichtungsklage geltend gemacht werden muß, bedarf hier ebensowenig einer abschließenden Prüfung wie die Frage, ob insgesamt nochmals ein Zulassungsverfahren nach § 25 Abs. 1 Landesmediengesetz durchzuführen ist.

Einstweiliger Rechtsschutz ist der Antragstellerin daher jedenfalls nach § 80 Abs. 5 VwGO zu gewähren. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Zulassungsentscheidung räumt der Beigeladenen Nr. 1 und mittelbar den Beigeladenen Nr. 2 und 3 das Recht ein, von der zugeteilten Frequenz durch Aufnahme der Sendetätigkeit auch Gebrauch zu machen. Mit der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches der Antragstellerin wird diese Befugnis wieder entzogen, jedoch bleibt die Frequenz verfügbar. Daß bei einer solchen Entscheidung freie Übertragungskapazität für die Dauer eines Rechtsstreits nicht genutzt werden kann, ist keine Frage, die das Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin betrifft, sondern ist bei der nach § 80 Abs. 5 VwGO zu treffenden Interessenabwägung zu berücksichtigen. Ein Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO ist nicht erforderlich und erscheint schon deswegen ausgeschlossen, weil mit der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin in dem von ihr angestrebten Umfang effektiver Rechtsschutz gewährt werden kann (vgl. § 123 Abs. 5 VwGO). Eine Gestaltung der Rechtslage, die verhindert, daß der Antragstellerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache durch Gebrauchmachen von der übertragenen Frequenz rechtliche Nachteile entstehen, vermag aber schon die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO zu leisten.

Der Antrag ist jedoch unbegründet. Rechtlich fehlerfrei hat die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung der Zulassung der Beigeladenen Nr. 1 nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO angeordnet. Das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung ist den Anforderungen des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO entsprechend schriftlich begründet. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung leidet entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch sonst nicht an einem formellen Mangel. Der Geschäftsführer der Antragsgegnerin hat den Beschluß des Vorstands über die Anordnung der sofortigen Vollziehung durch telefonische Umfrage bei den Vorstandsmitgliedern herbeigeführt. Das genügt den Anforderungen des § 4 der Geschäftsordnung des Vorstandes vom 9.5.1986, der in einfach gelagerten, eilbedürftigen Angelegenheiten auf fernschriftlichem Wege eine Beschlußfassung ermöglicht, wenn kein Vorstandsmitglied widerspricht.

Unerheblich ist, ob der Geschäftsführer der Antragsgegnerin bei der Beschlußfassung über die Anordnung der sofortigen Vollziehung den Vorstandsmitgliedern die Stellungnahme der Antragstellerin zum Antrag der Beigeladenen Nr. 1 auf Anordnung der sofortigen Vollziehung der Zulassung zur Kenntnis gebracht hat. Auch wenn dies nicht der Fall wäre, wäre das Recht auf Gehör der Antragstellerin nicht verletzt. Dabei kann offen bleiben, ob die Anordnung der sofortigen Vollziehung als eigenständiger Verwaltungsakt oder als eine Ergänzung der Zulassung anzusehen wäre. Dies ist, da § 80 Abs. 5 VwGO mit dem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Antragstellerin einen besonders ausgestalteten Rechtsbehelf einräumt, praktisch bedeutungslos. Es bedarf deshalb auch keiner Erwägungen, ob im Verfahren der Anordnung der sofortigen Vollziehung die §§ 28, 45 und 46 LVwVfG Anwendung zu finden hätten. Der Senat hat wiederholt entschieden (vgl. die Beschlüsse vom 11.7.1985, ESVGH 35, 278, 279; vom 29.7.1986 -- 10 S 1190/85 -- und vom 1.9.1987 -- 10 S 1596/87 --), daß das Gericht im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht darauf beschränkt ist, die Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Behörde mit der von ihr gegebenen Begründung lediglich auf ihre Richtigkeit -- im Zeitpunkt der Anordnung der sofortigen Vollziehung -- nachzuprüfen und gegebenenfalls aufzuheben, sondern befugt ist, die aufschiebende Wirkung eines Widerspruches selbst wiederherzustellen, wenn es die Voraussetzungen dafür im Zeitpunkt seiner Entscheidung für gegeben erachtet. Dabei hat das Gericht in Abwägung der widerstreitenden Interessen und unter Beachtung des in Art. 19 Abs. 4 GG enthaltenen verfassungsrechtlichen Gebots des effektiven Rechtsschutzes eine eigene Ermessensentscheidung zu treffen. Gehör wird daher dem Betroffenen im rechtlich gebotenen Umfang auf seinen Rechtsbehelf noch im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gewährt. Daran ist festzuhalten.

Der Senat kann dahingestellt sein lassen, ob ein besonderes öffentliches, das private Interesse der Antragstellerin überwiegendes Interesse für die sofortige Vollziehung der Zulassung spricht. Allerdings begegnet es Zweifel, ob die von der Antragsgegnerin dafür angeführten Umstände, die einerseits lediglich in der allgemeinen Zielrichtung des Landesmediengesetzes liegen, daß freie Übertragungskapazität genutzt wird, und die andererseits ein medienrechtlich unerhebliches fiskalisches Interesse der Deutschen Bundespost als dem Ausbauträger der Übertragungskapazität betreffen, ein besonderes öffentliches Interesse am sofortigen Vollzug rechtfertigen würden. An der sofortigen Vollziehung besteht jedenfalls ein überwiegendes privates Interesse der Beigeladenen.

Bei dieser Interessenabwägung kann allerdings entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht ohne weiteres von der gesetzlichen Regel des § 80 Abs. 1 VwGO ausgegangen werden, daß ein Widerspruch bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache aufschiebende Wirkung hat. Bei der Anfechtung einer Genehmigung durch einen Dritten stößt dieser Grundsatz wegen der notwendigerweise gebotenen gleichrangigen Berücksichtigung der Rechtsposition des Genehmigungsempfängers an Grenzen. Diese Rechtsposition ist grundsätzlich nicht weniger schützenswert als diejenige des Dritten; ein Rechtssatz des Inhalts, daß sich der einen Genehmigungsbescheid anfechtende Dritte gegenüber dem Genehmigungsempfänger von vornherein in einer bevorzugten verfahrensrechtlichen Position befinden muß, wenn es um die Frage der sofortigen Verwirklichung des Genehmigungsgegenstandes geht, ist aus dem geltenden System des einstweiligen Rechtsschutzes nicht abzuleiten. Dieses hält die Vorschriften des § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO und des § 80 Abs. 5 und Abs. 6 VwGO gerade auch deshalb bereit, um über eine gerechte Interessenabwägung den erforderlichen Ausgleich zwischen den insoweit grundsätzlich gleichrangigen Interessen des Dritten und des Genehmigungsempfängers herzustellen (vgl. dazu die Beschlüsse des Senats vom 11.7.1985 aaO und vom 29.7.1986 aaO).

Ein überwiegendes Interesse der Beigeladenen an der sofortigen Vollziehung besteht nicht deswegen, weil die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO nur summarische Prüfung ergäbe, daß der Widerspruch der Antragstellerin in der Hauptsache erfolglos bleiben müßte. Die Rechtslage ist vielmehr als offen zu beurteilen.

Freilich vermag der Senat nicht zu erkennen, daß die Zulassungs- und Ablehnungsentscheidung formell fehlerhaft ergangen wäre. Insbesondere brauchte sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin der Medienbeirat nicht mit der Frage besonders zu befassen, ob der Vorstand der Landesanstalt für Kommunikation zu Recht nach § 19 Abs. 3 Landesmediengesetz eine Ausnahme nicht bewilligt hat. Über die Ausnahmebewilligung kann der Vorstand im Rahmen der Aufteilungsentscheidung mit Zustimmung des Medienbeirats befinden. § 66 Abs. 1 Nr. 3 und 4 Landesmediengesetz gehen deshalb folgerichtig davon aus, daß lediglich die Zulassung eines privaten Rundfunkveranstalters nach § 22 Landesmediengesetz -- auch im Wege einer Ausnahmebewilligung nach § 19 Abs. 3 Landesmediengesetz -- der Zustimmung des Medienbeirats bedarf. Aufgabe des Medienbeirats ist, bei der Zulassungsentscheidung darüber zu wachen, daß durch die zugelassenen Programmveranstalter Meinungsvielfalt gewährleistet ist. Einer solchen Überwachung bedarf es nicht, wenn ein Antragsteller deswegen nicht zugelassen wird, weil er nach § 19 Abs. 1 Landesmediengesetz wegen vielfaltgefährdender mehrfacher Programmveranstaltung vom Aufteilungsverfahren ausgeschlossen ist, und auch eine Ausnahme nicht zu bewilligen ist. Von dieser materiell-rechtlichen Voraussetzung ist die Antragsgegnerin ausgegangen. Eine Stellungnahme des Medienbeirats zu einer Ausnahmebewilligung brauchte deshalb nicht gesondert eingeholt werden. Es genügte, daß die Aufteilungsentscheidung mit Zustimmung des Medienbeirats ergangen ist. Maßgeblich für die Beachtung von Verfahrensvorschriften ist insoweit lediglich die materiell-rechtliche Lage, deren Durchsetzung und Verwirklichung sie dienen. Nur insoweit kann von der Antragstellerin die Nichtbeachtung von Verfahrensvorschriften, die keinen Selbstzweck darstellen, auch gerügt werden.

Ob die Antragsgegnerin die Antragstellerin zu Recht wegen vielfaltgefährdender mehrfacher Programmveranstaltung nach § 19 Abs. 1 Landesmediengesetz vom Aufteilungsverfahren ausgeschlossen ansehen konnte, muß der Prüfung des Hauptverfahrens vorbehalten bleiben. Der Senat vermag sich aufgrund der Aktenlage kein zutreffendes Bild darüber zu verschaffen, ob das von der Antragstellerin über den Sender R verbreitete UKW-Hörfunkprogramm das Verbreitungsgebiet des Senders R in einem Umfang überlappt, daß die Meinungsvielfalt bei einer Zulassung der Antragstellerin gefährdet wäre. Dasselbe gilt für die Frage, ob die R-GmbH & Co. KG, die Gesellschafterin der Komplementärin der Antragstellerin ist, deswegen Rundfunkveranstalter nach § 19 Abs. 2 Landesmediengesetz ist und nach § 19 Abs. 1 Landesmediengesetz von der Aufteilung ausgeschlossen ist, weil sie als verbundenes Unternehmen entsprechend § 15 Aktiengesetz anzusehen wäre. Auch diese Frage bedarf der Prüfung im Hauptverfahren. Dabei wird des weiteren auch der Frage nachzugehen sein, wenn eine entsprechende Überlappung der Sender R und R sich ergeben sollte, ob die Antragstellerin noch ein Sachbescheidungsinteresse hat. Dies gilt deswegen, weil sie ihren Zulassungsantrag nach den noch im Raume stehenden Vorbehalten bei Antragstellung davon abhängig gemacht hat, daß mit der Zulassung auf dem Sender R der Landkreis R nicht flächendeckend versorgt werden kann. Sollte dies aber der Fall sein, wäre auch die weitere vorbehaltene Alternative, daß der Sender R für eine nicht absehbare Zeit mit verminderter Leistung ausstrahlt, gegenstandslos.

Unterstellt der Senat, daß die Antragsgegnerin die Antragstellerin zu Recht wegen vielfaltgefährdender mehrfacher Programmveranstaltung ausgeschlossener hat, so spricht viel dafür, daß sie nach § 19 Abs. 3 Landesmediengesetz auch nicht ausnahmsweise zugelassen werden kann. Eine solche ausnahmsweise Zulassung kommt überhaupt nur dann in Frage, wenn Meinungsvielfalt nicht durch mehrere konkurrierende Programme -- durch Außenpluralität (vgl. § 20 Landesmediengesetz) --, sondern wegen fehlender hinreichender Konkurrenz nur bei entsprechender innerer Struktur des Veranstalters -- durch Binnenpluralität (vgl. § 22) -- hergestellt werden kann. Dies entnimmt der Senat insbesondere der Vorschrift des § 19 Abs. 3 Landesmediengesetz, die eine Ausnahmebewilligung davon abhängig macht, daß Meinungsvielfalt nach den Grundsätzen des § 22 Landesmediengesetz durch die innere Struktur des Veranstalters gewährleistet ist, diese aber nur dann zu einer Zulassung führen kann, wenn die Voraussetzungen für eine Zulassung nach § 20 Abs. 1 Landesmediengesetz -- Meinungsvielfalt durch mehrere konkurrierende Programme -- nicht gegeben ist. Der Senat schließt daraus, daß bei der Zulassung Veranstalter, die Meinungsvielfalt durch konkurrierende Programme herstellen können, nach dem Willen des Gesetzgebers Priorität haben, und wenn bereits mit der Zulassung eines oder mehrerer Programmveranstaltern dieses Ziel erreicht werden kann, eine ausnahmsweise Zulassung nach § 19 Abs. 3 Landesmediengesetz entfällt. Davon könnte aber bei der gegebenen Sachlage auszugehen sein.

Vorbehalten muß des weiteren der Prüfung und Entscheidung im Hauptverfahren die Frage bleiben, ob die Antragsgegnerin die nach § 18 Abs. 2 Landesmediengesetz zugunsten der Beigeladenen Nr. 1 getroffene Auswahlentscheidung unter Beachtung des ihr zustehenden Bewertungsspielraums getroffen hat. Der Senat kann sich zu dieser Frage schon deswegen kein zutreffendes Bild machen, weil in den von der Antragsgegnerin vorgelegten Akten Unterlagen darüber fehlen, aus welchen Kreisen sich die Gesellschafter der Beigeladenen Nr. 1 zusammensetzen und welche Verbindungen zu anderen Programmveranstaltern sich hieraus ergeben können. Insbesondere konnte der Senat einen zu dieser Frage aufschlußgebenden Gesellschaftsvertrag der Beigeladenen Nr. 1 in den vorgelegten Akten nicht auffinden. Ob die Beigeladene Nr. 1 die größere Meinungsvielfalt in ihrem Programm vertritt und die größeren Anteile an eigengestalteten Beiträgen über die Ereignisse des politischen, sozialen und kulturellen Lebens im Verbreitungsgebiet des Senders R erbringt, muß daher dahingestellt bleiben.

Rechtlichen Bedenken begegnet, und darauf weist die Antragstellerin zu Recht hin, daß die Antragsgegnerin den Beigeladenen Nr. 2 und 3 eine eigene Zulassung nicht erteilt hat. Nach § 16 Abs. 1 Landesmediengesetz bedarf jeder private Veranstalter eines Hörfunkprogramms der Zulassung. Veranstalter nach § 2 Nr. 6 Landesmediengesetz ist, wer ein Hörfunkprogramm oder einzelne Sendungen unter eigener inhaltlicher Verantwortung verbreitet. Die Beigeladenen Nr. 2 und 3 haben die Antragsgegnerin wiederholt und nachdrücklich darauf hingewiesen, daß sie ein Programm unter eigener inhaltlicher Verantwortung verbreiten wollen und für sie eine Kooperation mit der Beigeladenen Nr. 1 allenfalls auf technischem Gebiet in Frage kommt. Der Antragstellerin werden dadurch jedoch rechtliche Nachteile nicht zugefügt.

Bei der mithin zu treffenden Interessenabwägung überwiegt derzeit das private Interesse der Beigeladenen das Interesse der Antragstellerin an der Einstellung der Sendetätigkeit bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache. Gegenstand der Abwägung sind im wesentlichen wirtschaftliche Interessen, die die Beigeladenen und die Antragstellerin mit der Akquisition und der Verbreitung von Werbung verfolgen. Dabei ist einerseits zu berücksichtigen, daß die Antragstellerin über eine gewichtige Möglichkeit verfügt, für das über den Sender R von ihr abgestrahlte HörfunkVollprogramm Werbung zu akquirieren und auch im Verbreitungsgebiet des Senders R auszustrahlen. Dies gilt unbeschadet der noch zu prüfenden Frage, inwieweit der Sender R das Verbreitungsgebiet des Senders R überlappt. Hinzu kommt, daß die Antragstellerin mit der R-GmbH & Co. KG als Gesellschafterin ihrer Komplementärin über Verbindungen zu einem nicht unbedeutenden Zeitungsverlag verfügt, die ihr bei der Akquisition und Verbreitung von Werbung unbeschadet der Frage erhebliche wirtschaftliche Vorteile bringt, ob es sich dabei um ein verbundenes Unternehmen nach § 15 Aktiengesetz handelt.

Demgegenüber sind die wirtschaftlichen Interessen der Beigeladenen Nr. 2 und 3 ohne Einschränkung als schutzwürdiger zu betrachten. Sie haben glaubhaft gemacht, daß sie zur Finanzierung des von ihnen veranstalteten Hörfunk-Programms auf Werbung existenziell angewiesen sind. Bei einer Einstellung des Sendebetriebs bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache müßte dies aber auch bedeuten, daß sie mit erheblicher Wahrscheinlichkeit bei einer Aufteilungsentscheidung, bei der sie wiederum zu berücksichtigen wären, zu einer Hörfunkveranstaltung wirtschaftlich nicht mehr in der Lage wären.

Allerdings dürften die Beigeladenen Nr. 2 und 3 einen Anspruch darauf haben, daß über ihren Zulassungsanspruch förmlich entschieden wird. Dem wird die der Zulassung der Beigeladenen Nr. 1 beigefügte Auflage, den Beigeladenen Nr. 2 und 3 bestimmte Sendezeiten einzuräumen, nicht gerecht. Bei der Auflage handelt es sich rechtstechnisch um ein mit einer Genehmigung verbundenes zusätzliches Gebot oder Verbot, das eine selbständig erzwingbare hoheitliche Anordnung enthält, die für den Bestand und die Wirksamkeit der Genehmigung ohne unmittelbare Bedeutung ist. Auch wenn der Senat davon ausgeht, daß auch Zulassungen nach dem Landesmediengesetz in rechtlich zulässiger Weise mit Auflagen versehen werden können, so diente die der Beigeladenen Nr. 1 in der Zulassung erteilte Auflage allenfalls der rechtlichen Sicherung der zwischen der Beigeladenen Nr. 1 und den Beigeladenen Nr. 2 und 3 vereinbarten Sendezeitaufteilung. Es spricht vieles dafür, daß eine solche Sicherung als überflüssig erscheint. Einer Auflage bedarf es jedenfalls dann nicht, wenn, was hier zutrifft, den Beigeladenen Nr. 2 und 3 eine Zulassung nach § 16 Abs. 1 Landesmediengesetz aufgrund einer vielfaltssichernden Aufteilung beschränkter Übertragungskapazität nach § 18 Abs. 1 zu erteilen ist. Durch eine fehlende Zulassungsentscheidung begibt sich die Antragsgegnerin aber auch des Instrumentariums der Rücknahme und des Widerrufs der Zulassung, die letztlich auch der Sicherung der Meinungsvielfalt dienen, weil es an einem Substrat fehlt. Allerdings handelt es sich dabei lediglich um einen formalen Mangel, der behebbar ist.

Bei der Beigeladenen Nr. 1 freilich kann das überwiegende Interesse nicht mit dieser Eindeutigkeit bejaht werden, da über ihren finanziellen Hintergrund und über ihre gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen den Akten zureichende Erkenntnisse nicht zu entnehmen sind. Der Senat geht jedoch nach den von ihm derzeit erkennbaren Umständen davon aus, daß die Beigeladene Nr. 1 mit der Antragstellerin bei der Akquisition und Verbreitung von Werbung lediglich im Verbreitungsgebiet des Senders R in einem Konkurrentenverhältnis steht. Bei Berücksichtigung des weiteren Umstandes, daß die Beigeladenen Nr. 2 und 3 zur Verbreitung ihres eigenständigen, zeitlich eingeschränkten Hörfunk-Programms aber eines sendebereiten Partners bedürfen, um überhaupt Hörerakzeptanz zu bewirken, ist auch dem Interesse der Beigeladenen Nr. 1 an der Fortsetzung des bereits ausgestrahlten Hörfunk-Programms das höhere Gewicht beizumessen. Die Interessen der Antragstellerin an der Sendung eines Hörfunk-Programms im Verbreitungsbereich des Senders R werden dadurch nicht über Gebühr und unangemessen zurückgesetzt. Die den Beigeladenen zugeteilte Frequenz für den Sender R bleibt bis zur endgültigen Entscheidung über die angefochtene Zulassungs- und Ablehnungsentscheidung in der Hauptsache verfügbar. Über sie müßte die Antragsgegnerin, falls die Antragstellerin im Hauptsacheverfahren Erfolg hätte, unter Berücksichtigung der tragenden Entscheidungsgründe eine erneute Aufteilungsentscheidung treffen. Damit ist ein der Antragstellerin möglicherweise zustehendes Recht auf Beteiligung am Sender R lediglich zeitlich aufgeschoben, aber nicht endgültig abgeschnitten.