Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Kassel vom 7. April 2014 - 1 L 1382/13.KS - aufgehoben. Der Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 28.963,65 € festgesetzt.
I.
Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit eines Auswahlverfahrens die Stelle eines Vorsitzenden Richters am Bundessozialgericht betreffend.
Der Antragsteller hat im erstinstanzlichen Verfahren im Wesentlichen gerügt, das für die Ausschreibung maßgebliche Anforderungsprofil, welches eine zu erwartende mindestens fünfjährige Tätigkeit im Beförderungsamt verlange, sei nicht zulässig und beinhalte eine unmittelbare Diskriminierung im Sinne von Art. 2 Abs. 1a der Richtlinie 2000/78/EG. Auch seien die für die Auswahlentscheidung zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen nicht miteinander vergleichbar, da unterschiedliche Beurteilungszeiträume gewählt worden seien. Soweit das Kriterium der Leistungsbereitschaft bei seinen Mitbewerbern ausgiebig gewürdigt worden sei, sei etwa seine umfangreiche Tätigkeit im Veröffentlichungsausschuss nicht hinreichend gewürdigt worden. Bei den Konkurrenten werde die Anzahl der erledigten Verfahren angeführt, während in seiner Beurteilung solche Zahlenangaben fehlten. Auch seien bei seiner Beurteilung nur aus einem sehr begrenzten Zeitraum von ihm erstellte Voten berücksichtigt worden. Dadurch sei seine Tätigkeit in allen drei Rentensenaten des Gerichts nicht hinreichend berücksichtigt worden.
Das Verwaltungsgericht Kassel hat mit Beschluss vom 7. April 2014 die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, die ausgeschriebene Stelle vorläufig nicht mit einem Mitbewerber zu besetzen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung verletze den Antragsteller in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG. Die Konkurrentenmitteilung vom 9. Oktober 2013 entspreche nicht den Voraussetzungen des § 39 Abs. 1 VwVfG, da sie nicht hinreichend begründet sei. Die Auswahlentscheidung genüge auch nicht materiell-rechtlichen Anforderungen, da das Anforderungsprofil unzulässig ausgeformt sei, soweit darin verlangt werde, dass die Bewerber die Gewährleistung der Rechtsprechungskontinuität durch eine zu erwartende mindestens fünfjährige Tätigkeit sicherstellen müssten. Aus § 46 DRiG i.V.m. § 9 und § 22 BBG ergebe sich, dass ein Altersbeförderungsverbot für Richter im Bundesdienst nicht bestehe. Das Lebensalter und das Dienstalter zählten nicht zu den unmittelbar qualifikationsbezogenen Kriterien und stünden daher außerhalb des durch Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Bestenausleseprinzips.
Auch sei die über den Antragsteller erstellte Anlassbeurteilung vom 1. Juli 2013 mit Rechtsmängeln behaftet. Dabei könne dahingestellt bleiben, wie der Umstand zu bewerten sei, dass die Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 1. Juli 2013 nicht lückenlos an eine Vorbeurteilung anschließe. Die neu gefasste Leistungsbewertung erstrecke sich ausdrücklich auf die gesamte Zeit seit März 2008, dem Zeitpunkt der letzten Anlassbeurteilung, nachdem in der zuvor erstellten dienstlichen Beurteilung vom 23. Januar 2013 ein Beurteilungszeitraum nicht benannt worden sei. Davon ausgehend ergebe sich für die Zeitspanne vom 28. Juli 1995, dem Datum der Ernennung des Antragstellers zum Richter am Bundessozialgericht, bis zum Ende Februar 2008 eine Beurteilungslücke, weil dienstliche Beurteilungen während dieses Zeitraums nicht erstellt worden seien.
Es könne jedoch offen bleiben, wie dieser Umstand abschließend zu bewerten sei, da der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers ohnehin die erforderliche Aussagekraft fehle. Unter Zugrundelegung der verfahrensrechtlichen Vorgaben, insbesondere der Richtlinien des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales vom 18. März 2010 könne die Anlassbeurteilung des Antragstellers einer rechtlichen Überprüfung nicht standhalten. Dies ergebe sich daraus, dass die Anlassbeurteilung vornehmlich auf einer Sichtung von Werkstücken basiere, die mit der Ausnahme eines Votums aus dem Jahre 2009 aus einem Referenzzeitraum zwischen dem 1. Juli 2011 und dem 30. Juni 2012 stammten. Aus dieser Zeitspanne seien 7 Voten sowie 12 Beschlussentwürfe ausgewählt und bewertet worden. Zu der hieraus vom Beurteiler gewonnenen Einschätzung werde in der Anlassbeurteilung ausgeführt, dass der Antragsteller seinen zuvor im Rahmen seiner Tätigkeit in den verschiedenen für das Rentenversicherungsrecht zuständigen Senaten gezeigten hohen Standard in der Folgezeit nicht mehr habe halten können. Der Beurteiler habe sich jedoch nicht auf eine Auswahl von Werkstücken aus dem genannten Referenzzeitraum beschränken dürfen, weil hieraus eine hinreichend fundierte Eignungsaussage nicht habe abgeleitet werden können. Die Beschränkung auf die Auswertung von Vorlagen aus einem 1-jährigen Referenzzeitraum führe dazu, dass die für ihn abgegebene Leistungseinschätzung nahezu ausschließlich auf Werkstücken beruhe, die er während seiner Tätigkeit im 11. Senat erstellt habe, während der er anders als zuvor nicht mehr mit den Aufgaben eines stellvertretenden Senatsvorsitzenden betraut gewesen sei. Demgegenüber sei eine vergleichbar in die Tiefe gehende fachliche Prüfung und Würdigung seiner früheren Tätigkeit in vier verschiedenen Senaten unterblieben. Dies stelle die Tragfähigkeit der Anlassbeurteilung auch deshalb in Frage, weil ihm zugleich für den früheren Zeitraum bis zu seinem Wechsel in den 7./8. Senat ein höherer, für das angestrebte Amt ausreichender Standard attestiert worden sei. In seiner Beurteilung werde ausgeführt, dass er in Besetzungsberichten für frühere Auswahlverfahren dahingehend bewertet worden sei, dass er die Anforderungen an einen Vorsitzenden Richter am Bundessozialgericht erfüllen werde. Hieraus entnehme das Gericht, dass der Antragsteller die fachlichen Anforderungen offenbar über etliche Jahre in jeder Hinsicht erfüllt habe und erst im Anschluss daran zeitgleich mit dem Wechsel in den 7./8. Senat einen Leistungsabfall gehabt habe. Bei Berücksichtigung von Werkstücken aus früheren Zeiträumen hätte sich ergeben können, dass der nunmehr eintretende Leistungsabfall nicht als Ausdruck einer dauerhaften Entwicklung hätte angesehen werden können.
Der Präsident des Bundessozialgerichts habe aufgrund der besonderen Umstände, die darauf hindeuteten, dass es zwischen dem Antragsteller und dem Vorsitzenden des 7./8. Senats zu einem tiefgreifenden Zerwürfnis gekommen sei, nicht auf die Einholung schriftlicher Beurteilungsbeiträge verzichten dürfen. Das dem Beurteiler insoweit eingeräumte Ermessen sei in einer Weise verdichtet gewesen, dass einzig die Aufforderung gegenüber den Vorsitzenden, schriftliche Beurteilungsbeiträge einzuholen, ermessensgerecht gewesen wäre.
Danach habe der Antragsteller glaubhaft gemacht, dass seine Aussichten, in einem weiteren fehlerfreien Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, offen seien. Die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes könne nur dann erfolgen, wenn es ausgeschlossen erscheine, dass der Antragsteller nach Beseitigung des Mangels den Vorzug vor den Mitbewerbern erhalten werde. Dies sei regelmäßig dann der Fall, wenn wie im vorliegenden Fall die Fehlerhaftigkeit einer im Auswahlverfahren maßgeblich berücksichtigten Anlassbeurteilung in Frage stehe.
Hiergegen richtet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Beschwerde, die sie wie folgt begründet: Es könne offenbleiben, ob das Anforderungsprofil insoweit rechtlichen Bestand haben könne als es eine zu erwartende mindestens fünfjährige Tätigkeit im Beförderungsamt vorsehe. Denn das Begehren des Antragstellers könne schon deshalb keinen Erfolg haben, weil seine Auswahl dem Prinzip der Bestenauslese widerspreche.
Zunächst sei die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Konkurrentenmitteilung sei ein Verwaltungsakt, der zu begründen sei, unzutreffend. Auch seien zwischenzeitlich alle Beteiligten vollumfänglich informiert worden. Insbesondere aber übersehe das Verwaltungsgericht, dass die Beigeladene gegenüber dem Antragsteller in seiner dienstlichen Kerntätigkeit qualitativ weit überlegen sei. Er habe sich, wie vom Anforderungsprofil gefordert, in verschiedenen Sachgebieten bewährt, ohne dass es, wie beim Antragsteller, bei Sachgebietswechseln zu Schwierigkeiten und einem Leistungsabfall gekommen sei.
Soweit das Verwaltungsgericht beanstande, die in langjähriger Praxis gehandhabte lediglich mündliche Eröffnung einer schriftlich in einem Auswahlvermerk fixierten Beurteilung entspreche nicht den regelmäßigen Anforderungen an die Bekanntgabe einer Beurteilung, könne es sich weder auf dementsprechende Rechtsgrundlagen noch auf Rechtsprechung stützen. Auch spreche letztlich für die ordnungsgemäße Bekanntgabe der früheren dienstlichen Beurteilung, dass der Antragsteller gemeinsam im Jahre 2008 mit einem ebenfalls unterlegenen Bewerber erwogen habe, gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, dies letztlich aber nicht getan habe. Eine vermeintliche Beurteilungslücke habe auch keinerlei Auswirkungen auf das Ergebnis der Beurteilung. Der Präsident des Bundessozialgerichts habe die Leistungsentwicklung des Antragstellers sachlich vollständig seit dem Zeitpunkt seines Dienstantritts am Bundessozialgericht berücksichtigt. Selbst wenn man eine Beurteilungslücke annehmen wollte, könne diese nicht die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung begründen, da der Beurteilungszeitraum ab dem Jahre 2008 von insgesamt 5 Jahren als Grundlage für eine Auswahlentscheidung genüge.
Auch habe sich der Präsident des Bundessozialgerichts nicht auf eine nur partielle oder bruchstückhaft vorhandene Kenntnis der für die Beurteilungen erforderlichen Tatsachen gestützt. Er habe sich unter Rückgriff auf hinreichend ergiebige Quellen ein vollständiges Bild von den Leistungen des Antragstellers gemacht. Was den Zeitraum vom 1. April bis 31. Juli 2008 angehe, in dem der Antragsteller im 4. Senat tätig gewesen sei, habe kein Anlass bestanden, von einer Änderung des kurz zuvor für die Anlassbeurteilung vom 30. März 2008 ermittelten Gesamtbildes abzugehen. Was seine Tätigkeit in der Zeit vom 1. August 2008 bis zum 30. Juni 2009 im 13. Senat betreffe, habe der Präsident wiederholt Gespräche mit dem Vorsitzenden über die Leistungen des Antragstellers geführt. Danach sei der Antragsteller durch seine profunden Kenntnisse im Recht der gesetzlichen Rentenversicherung gegenüber den beiden weiteren Senatsmitgliedern hervorgetreten, so dass die in diesem Zeitraum gezeigten Leistungen insgesamt nicht einer Eignung des Antragstellers für das Amt eines Vorsitzenden widersprochen hätten. Das gleiche gelte im Hinblick auf die 5-monatige Tätigkeit des Antragstellers im 5. Senat. Auch habe der Präsident des Bundessozialgerichts wiederholt Gespräche mit dem Vorsitzenden des 7./8. Senats über die in der 13 Monate umfassenden Zeit vom 1. Dezember 2009 bis zum 31. Dezember 2010 geführt. Danach habe der Antragsteller während dieser Zeit wesentliche Schwächen bei seiner richterlichen Kerntätigkeit gezeigt, die in Aufbau, Klarheit und Schlüssigkeit der Gedankenfolge der schriftlichen Arbeiten ihren Ausdruck gefunden hätten. Auch im Hinblick auf die sich daran anschließende Tätigkeit des Antragstellers nach seinem Wechsel in den 11. Senat ab dem 1. Januar 2011 habe der Präsident Gespräche mit der diesem Senat vorsitzenden Vizepräsidentin geführt. Danach sei der Antragsteller nicht durch vertiefte Bearbeitung in Verfahren von grundsätzlicher Bedeutung hervorgetreten, sondern mehr durch zeitgerechte zügige Erledigung vieler Verfahren. Insgesamt hätten die Gespräche des Präsidenten bestätigt, dass die ab Dezember 2009 erfolgte Leistungsentwicklung des Antragstellers es nicht mehr gerechtfertigt habe, weiterhin von einer Eignung für das Amt eines Vorsitzenden Richters auszugehen.
Nicht zu beanstanden sei, dass sich der Präsident des Bundessozialgerichts durch Vorlage der von den Bewerbern erstellten Voten im Zeitraum vom 1. Juli 2011 bis zum 30. Juni 2012 ein eigenes Bild von den Leistungen gemacht habe. In der Rechtsprechung sei ein solches Vorgehen bislang nicht beanstandet worden. Die Bewerber seien nicht gehindert gewesen, hierauf einzugehen und auf ergänzende Beurteilungsgrundlagen hinzuweisen. Auch habe der Präsident des Bundessozialgerichts durch die von ihm geführten Gespräche mit den jeweils zuständigen Senatsvorsitzenden sichergestellt, dass sich seine aus der Bewertung der Arbeitsproben ergebende Einschätzung insgesamt für die Tätigkeit in den genannten Senaten repräsentativ sei.
Im Übrigen habe das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung einen unzutreffenden, nicht überprüften und auch nicht glaubhaft gemachten Sachverhalt zugrunde gelegt. Das Verwaltungsgericht habe das Vorbringen des Antragstellers, die Beschwerden des Umgangs des Vorsitzenden des 7./8. Senats mit seinen Beisitzern seien vielfältig, sie beträfen nicht nur ihn und er habe sich nur deshalb zu einem Wechsel in diesen Senat bereit erklärt, weil sonst niemand hierzu bereit gewesen sei, ungeprüft zugrunde gelegt.
Es entbehre jeder Rechtsgrundlage und sei auch nicht mit dem Erlass des BMAS vom 18. März 2010 zu vereinbaren, dass das Verwaltungsgericht die Einholung von schriftlichen Beurteilungsbeiträgen fordere. Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergebe sich eine solche Vorgabe nicht. Auch habe das Verwaltungsgericht zu Unrecht angenommen, dass die Fehlerhaftigkeit einer im Auswahlverfahren maßgeblich berücksichtigten Anlassbeurteilung regelmäßig bewirke, dass ein Erfolg des Bewerbers nach Beseitigung des Mangels nicht ausgeschlossen werden könne. Vielmehr seien die Erfolgsaussichten in einem neuen Auswahlverfahren nach Behebung des Mangels der Anlassbeurteilung von den potentiellen Auswirkungen des Mangels auf den Inhalt der Beurteilung sowie von den Beurteilungen der Mitbewerber abhängig.
Der Antragsteller ist mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 26. Juni 2014 der Beschwerde entgegengetreten. Die Beschwerde sei unzulässig, da sie sich nicht hinreichend mit einer der Haupterwägungen des Verwaltungsgerichts, nämlich dass das Anforderungsprofil wegen Vorliegens einer Altersdiskriminierung fehlerhaft sei, auseinandersetze. Die Formulierung, die Antragsgegnerin ziehe diese Erwägung des Verwaltungsgerichts nicht in Zweifel, lasse aber ausdrücklich offen, ob dieser Rechtsauffassung zu folgen sei, könne bereits als Zugeständnis im Hinblick auf die Rechtswidrigkeit des Anforderungsprofils gewertet werden. Die Antragsgegnerin sei auch zu Unrecht der Auffassung, etwaige Informationsfehler bei der Konkurrentenmitteilung seien geheilt. Zwar sei anerkannt, dass eine Heilung bestimmter Fehler gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG im Widerspruchsverfahren stattfinden könne, allerdings sei dieses bislang nicht abgeschlossen. Auch habe das Bundesverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung bislang ausdrücklich offen gelassen, ob die Konkurrentenmitteilung ein Verwaltungsakt sei (vgl. Beschluss vom 8. Dezember 2011 - 2 B 106/11 -). Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin sei eine mündliche Eröffnung einer dienstlichen Beurteilung im Jahre 2008 nicht erfolgt. Zwar könne ein Beurteilungszeitraum von 5 Jahren als Grundlage für eine Auswahlentscheidung ausreichend sein, jedoch müsse grundsätzlich bei allen Bewerbern der gleiche Beurteilungszeitraum zugrunde gelegt werden. Auch existierten Beurteilungsbeiträge sowohl des Vorsitzenden des 13. Senats wie auch des Vorsitzenden des 4. Senats im Hinblick auf eine Bewerbung des Antragstellers auf eine Stelle des Präsidenten des Landessozialgerichts Berlin/Brandenburg. Insoweit werde auf die Beurteilungsbeiträge des Prof. Dr. Steinwedel vom 30. September 2008 sowie des Prof. Dr. Meyer vom 6. Oktober 2008 verwiesen, welche eine hervorragende Beurteilung des Antragstellers beinhalteten. Es könne sein, dass der Präsident des Bundessozialgerichts Gespräche mit Vorsitzenden aller Senate geführt habe, diese könnten jedoch nicht als Beurteilungsbeiträge gewertet werden, da sie nicht schriftlich niedergelegt seien. Soweit die Beschwerde bemängele, dass der Vortrag des Antragstellers nicht hinreichend glaubhaft gemacht worden sei, sei darauf zu verweisen, dass hierzu bislang keine Veranlassung bestanden habe, da die Antragsgegnerin den erstinstanzlichen Vortrag nicht in Frage gestellt habe.
II.
Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig und begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Ablehnung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.
Das Verwaltungsgericht hat der Antragsgegnerin zu Unrecht vorläufig untersagt, die ausgeschriebene Stelle einer Vorsitzenden Richterin bzw. eines Vorsitzenden Richters am Bundessozialgericht mit einer Mitbewerberin bzw. einem Mitbewerber des Antragstellers zu besetzen. Der Antragsteller hat nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass er durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die darauf beruhende Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen in seinem von Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 134 HV gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, juris).
Soweit das Verwaltungsgericht formelle Mängel in der an den Antragsteller mit Schreiben vom 9. Oktober 2013 erfolgten sogenannten Konkurrentenmitteilung gesehen hat, sind diese jedenfalls zwischenzeitlich geheilt worden. Dabei ist es letztlich nicht von entscheidender Bedeutung, ob die sogenannte Konkurrentenmitteilung als Verwaltungsakt zu qualifizieren ist (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 23. Mai 2000 - 1 TZ 591/00 -, juris Rdnr. 5) oder ob sich, wie die Beschwerde vorträgt, aus der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts etwas anderes ergibt. Im Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Dezember 2011 (- 2 B 106/11 -, juris ) wird lediglich ausgeführt, dass die Mitteilung die Ernennung des Konkurrenten und damit den Erlass eines Verwaltungsakts mit Drittwirkung ankündigt. Diese Aussage schließt es für sich genommen nicht aus, der Mitteilung selbst die Qualität eines Verwaltungsakts beizumessen. Ungeachtet dessen wird jedoch aus dem Sinn und Zweck der Mitteilung, die den unterlegenen Mitbewerber in den Stand setzen soll, gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (BVerwG, Beschluss vom 8. Dezember 2011 - 2 B 106/11 -, juris Rdnr. 13), zu folgern sein, dass diese Mitteilung mit einer hinreichend aussagekräftigen Begründung zu versehen ist. Die danach erforderliche Begründung ist jedenfalls im Rahmen des anhängigen Verwaltungsstreitverfahrens durch die Antragsgegnerin in hinlänglicher Weise nachgeliefert worden. Spätestens in der Antragserwiderung der Antragsgegnerin vom 28. Januar 2014 sind dem Antragsteller die wesentlichen Gründe der Auswahlentscheidung mitgeteilt worden und damit eine etwaige mangelhafte Begründung der Mitteilung geheilt worden.
Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch nicht dadurch verletzt worden, dass die Auswahlentscheidung auf einer fehlerhaften dienstlichen Beurteilung des Antragstellers beruht.
Soweit das Verwaltungsgericht die Frage problematisiert, jedoch letztlich nicht entschieden hat, ob eine Beurteilungslücke im Hinblick auf den Antragsteller vorliegt, vermag dieser Aspekt die Fehlerhaftigkeit der dienstlichen Beurteilung und damit auch der Auswahlentscheidung nicht zu begründen. In diesem Zusammenhang fällt zwar auf, dass der Präsident des Bundessozialgerichts in seiner dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vom 1. Juli 2013 ausführt, die Leistungsbewertung erstrecke sich "auf die gesamte Zeit seit dem 20. März 2008, dem Zeitpunkt der letzten Anlassbeurteilung". Die Anlassbeurteilungen der übrigen Bewerber enthalten solche Einschränkungen nicht. Darüber hinaus trägt der Antragsteller vor, dass die vom Präsidenten des Bundessozialgerichts in Bezug genommene letzte Anlassbeurteilung ihm schon gar nicht bekannt gemacht worden sei bzw. dass diese sich nicht in schriftlicher Form bei seinen Personalakten befinde.
Diese Aspekte sind jedoch letztlich deshalb nicht von entscheidender Bedeutung, weil ein Vergleich der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers mit den dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen und der weiteren Bewerber in dem Auswahlverfahren ergibt, dass der Beurteiler bei allen Bewerbern letztlich die gesamte Dienstzeit beim Bundessozialgericht gewürdigt hat, um dann unter Auswertung von schriftlichen Arbeitsproben der Bewerber aus dem gleichen Referenzzeitraum (1. Juli 2011 bis 30. Juni 2012) die zeitnah zur Erstellung der dienstlichen Beurteilung gezeigten Leistungen zu bewerten, um auf dieser Grundlage ein Gesamturteil zu bilden. Dieses Vorgehen erweist sich insgesamt als in rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden.
Zwar weist der Antragsteller zutreffend in seiner Antragsbegründung vom 20. Dezember 2013 darauf hin, dass im Hinblick auf die Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen aller Bewerber in dem Auswahlverfahren auch die von dem Beurteiler gewählten und den dienstlichen Beurteilungen zugrunde liegenden Beurteilungszeiträume möglichst gleich sein sollten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Oktober 2007 - 1 WB 6/07 -, juris Rdnr. 24; OVG NRW, Beschluss vom 20. Januar 2009 - 1 B 1267/08 -, juris Rdnr. 12 f.). Nur auf einer vergleichbaren Grundlage ist eine dem Bewerbungsverfahrensanspruch gerecht werdende Auswahlentscheidung möglich. Entscheidend für die rechtmäßige Auswahl eines Bewerbers für ein höherwertiges Amt ist, dass die Auswahlentscheidung auf der Grundlage aktueller, aussagekräftiger und detaillierter dienstlicher Beurteilungen erfolgt, die eine Eignungsprognose im Hinblick auf das angestrebte Amt ermöglichen. Bei der Festlegung des Beurteilungszeitraums ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass die Beurteilung ihr Ziel nur dann erreichen kann, wenn die für die Vergleichbarkeit maßgeblichen äußeren Kriterien weitestgehend eingehalten werden (BVerwG, Urteil vom 7. Juni 1984 - 2 C 54.82 -, juris Rdnr. 17 zur Regelbeurteilung von Richtern).
Allerdings ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung hinreichend geklärt, dass unterschiedliche lange Beurteilungszeiträume die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen nicht ausschließen, solange im Einzelfall auf der Grundlage dieser Beurteilungen ein Qualifikationsvergleich nach Bestenauslesegrundsätzen ohne ins Gewicht fallende Benachteiligung eines Bewerbers möglich bleibt. Es ist danach nicht erforderlich, dass die Beurteilungszeiträume annähernd gleich lang sind (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 27. Februar 2012 - 6 B 181/12 -, IÖD 2012, S. 86 f. und vom 26. Januar 2009 - 6 B 1594/08 -, RiA 2009, 140; Hamburgisches OVG, Beschluss vom 25. April 2008 - 1 Bs 52/08 -, DÖD 2008, 263). Entscheidend ist vielmehr, dass die Beurteilungszeiträume gleich enden. Denn für die streitige Bewerberauswahl ist der aktuelle Leistungsstand ausschlaggebend. Erkenntnisse, die einen länger zurückliegenden Zeitraum betreffen, sind für die Entscheidung in der Regel von geringerem Gewicht (Hess.VGH, Beschluss vom 30. April 2012, - 1 B 679/12 -). Dementsprechend ist es für die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen von größerer Bedeutung, dass der von ihnen abgedeckte Zeitraum - wie hier - zu nicht erheblich auseinander fallenden Stichtagen endet, als dass der insgesamt erfasste Zeitraum zum gleichen Stichtag beginnt (ebenso OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 22. September 2011, - 6 A 1284/11 - juris ).
Zudem ist zu berücksichtigen, dass es sich bei den für das vorliegende Auswahlverfahren erstellten dienstlichen Beurteilungen um Anlassbeurteilungen handelt. Bei diesen stellt sich die Frage, ob sich die Beurteilungszeiträume decken, in anderer Weise als bei Regelbeurteilungen. Regelbeurteilungen sollen Aussagen über die Leistung der Beurteilten nicht nur punktuell, sondern in ihrer gesamten zeitlichen Entwicklung und unabhängig von einer konkreten Personalentscheidung erfassen (BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001 - 2 C 41/00 -, juris Rdnr. 16). Demgegenüber ist bei Anlassbeurteilungen zu berücksichtigen, dass diese - im vorliegenden Verfahren in Ermangelung von Regelbeurteilungen über die einzelnen Bewerber - lediglich einen aktuellen Leistungsvergleich herstellen und Aussagen zur Eignung bezogen auf das angestrebte Amt enthalten sollen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 8. Juni 2006 - 1 B 195/06 -, juris Rdnr. 11 f.) .
Danach unterliegt die dienstliche Beurteilung des Antragstellers keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken im Hinblick auf den gewählten Beurteilungszeitraum und im Hinblick auf die ihre Geeignetheit, einen Leistungsvergleich mit den Mitbewerbern zu ermöglichen. Zunächst lässt sich anhand der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers nachvollziehen, dass der Präsident des Bundessozialgerichts ungeachtet der von ihm angeführten Einschränkung, die Beurteilung erstrecke sich auf den Zeitraum seit dem 20. März 2008, die im Zeitpunkt der Beurteilung 17-jährige Tätigkeit des Antragstellers in den verschiedenen Senaten des Bundessozialgerichts insgesamt geschildert und gewürdigt hat. Er hat dabei unter Bezugnahme auf die in früheren Besetzungsberichten niedergelegten Aussagen zum Leistungsstand des Antragstellers die während der gesamten Zeit seit seinem Dienstantritt durch den Antragsteller erbrachten Leistungen gewürdigt. Dabei hat er auch die bis zum Jahre 2008 erbrachten Leistungen im Hinblick auf das angestrebte Amt eines Vorsitzenden Richters als hinreichend erachtet. Ebenso wenig ist anhand der dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen zu erkennen, dass der Beurteiler dort - anders als beim Antragsteller - auf die früheren Dienstzeiten in ausführlicherer Weise eingegangen ist. Zusammenfassend lässt sich auch anhand der für die übrigen Bewerber in dem Auswahlverfahren erstellten dienstlichen Beurteilungen feststellen, dass gleichermaßen bei allen Bewerbern der bisherige dienstliche Werdegang am Bundessozialgericht, die Verwendung in unterschiedlichen Senaten und die in der Vergangenheit erbrachten Leistungen gleichsam einführend gewürdigt worden sind. Das Vorliegen einer Beurteilungslücke zu Lasten des Antragstellers lässt sich vor diesem Hintergrund nicht begründen.
Entgegen dem Vorbringen des Antragstellers erweist es sich auch nicht als fehlerhaft, dass der Beurteiler von allen Bewerbern schriftlichen Arbeitsproben aus dem zum Zeitpunkt der Erstellung der dienstlichen Beurteilung und zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung zeitnahen Referenzzeitraum angefordert hat und den anhand dieser Arbeitsproben erkennbaren Leistungsstand maßgeblich für die Bildung seines Gesamturteils berücksichtigt hat. Dieses Vorgehen verwirklicht deshalb Sinn und Zweck der dienstlichen Beurteilung, nämlich eine Personalentscheidung vorzubereiten, in besonderem Maße, da die Vergabe eines höherwertigen Amtes nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG auf der Grundlage des aktuellen Standes von Eignung, Befähigung und Leistung aller Bewerber zu erfolgen hat. Dass der Präsident des Bundessozialgerichts hierfür schriftliche Arbeitsproben der einzelnen Richter verwendet hat, erweist sich unter dem Gesichtspunkt als sachgerecht, als die Anfertigung von Voten und Entscheidungen für die Tätigkeit eines Richters prägend sind. Sie stellen gleichsam das Ergebnis der richterlichen Tätigkeit dar und sind daher in besonderem Maße als Grundlage für die Beurteilung eines Richters geeignet.
Auch der vom Präsidenten des Bundessozialgerichts gewählte Zeitraum (1. Juli 2011 bis 30. Juni 2012) ist nicht zu beanstanden. Da für die zu treffende Auswahlentscheidung, deren Vorbereitung die Anlassbeurteilung dient, der aktuelle Leistungsstand maßgeblich sein muss, ist es sachlich gerechtfertigt, dass die Auswahl der Werkstücke einen zum Stichtag der dienstlichen Beurteilung bzw. zur Auswahlentscheidung zeitnahen Referenzzeitraum umfassen. Danach ist das auf den 30. Juni 2012 festgelegte Ende des Referenzzeitraums nicht zu beanstanden.
Es ist auch nicht zu beanstanden, dass sich letztlich aufgrund der Auswertung dieser Arbeitsproben eine besondere Gewichtung einerseits dieses Zeitraums und andererseits der darin gezeigten schriftlichen Arbeiten für die Bildung des Gesamturteils ergibt. Auch dieses Vorgehen ist von dem Zweck der Anlassbeurteilung, den aktuellen Leistungsstand und die Eignung aller Bewerber für das angestrebte Amt eines Vorsitzenden Richters zur Vorbereitung der Auswahlentscheidung zu ermitteln, vollständig gedeckt.
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts war es für den Beurteiler unter Beachtung des ihm gegebenen Ermessens auch nicht geboten, von der einmal getroffenen Vorgabe hinsichtlich des Beginns und des Endes des Referenzzeitraums abzuweichen und für den Antragsteller einen deutlich weiteren Referenzzeitraum zu fassen, um auch früher entstandene Arbeitsergebnisse zu würdigen. Hat der Beurteiler, wie im vorliegenden Verfahren, im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens fehlerfrei die maßgeblichen Aspekte definiert, die er für eine aussagekräftige Bewertung von Eignung, Befähigung und Leistung für notwendig erachtet, ist er im Weiteren zu einer strickten Einhaltung des Gleichheitsgrundsatzes verpflichtet, um dem Bewerbungsverfahrensanspruch aller Bewerber, deren Bewerbung auf die so erstellte dienstliche Beurteilung gestützt ist, gerecht zu werden. Da der Bewerbungsverfahrensanspruch die grundsätzlich gleiche Chance aller Bewerber auf den Zugang zum öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und Leistung beinhaltet, müssen bei der Erstellung von Anlassbeurteilungen, die Grundlage für eine Auswahlentscheidung sein sollen, die maßgeblichen Leistungsmerkmale in gleicher Handhabung bei allen Bewerbern beurteilt werden. Diesen Maßgaben wird das vorliegende Verfahren gerecht. Soweit Umstände dafür gesprochen haben, dass der Antragsteller in früheren Zeiten deutlich bessere Leistungen erbracht hat, ist der Beurteiler hierauf auch in der dienstlichen Beurteilung eingegangen. Er hat dabei den Leistungsverlauf hinreichend deutlich dargelegt und ist in nachvollziehbarer Weise zu der abschließenden Bewertung gelangt, der Antragsteller habe den früheren hohen Leistungsstandard nicht mehr halten können.
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts unterliegt es auch keinen rechtlichen Bedenken, dass der beurteilende Präsident des Bundessozialgerichts keine schriftlichen Beurteilungsbeiträge der Senatsvorsitzenden eingeholt hat, in deren Senaten der Antragsteller während seines dienstlichen Werdegangs beim Bundessozialgericht tätig war. Die von der Antragsgegnerin in dem streitgegenständlichen Auswahlverfahren zur Anwendung gebrachten Verfahrensrichtlinien, die das Bundesministerium für Arbeit und Soziales mit an den Präsidenten des Bundessozialgerichts gesendeten Schreiben vom 18. März 2010 in Kraft gesetzt hat, regelt das Auswahlverfahren und das dem vorgeschaltete Verfahren der Beurteilung nur rudimentär. Zwar ist insoweit vorgesehen, dass der Präsident, um sich ein eigenes Bild machen zu können, die Vorsitzenden Richter auffordern kann, einen Beurteilungsbeitrag zu erstellen oder das er sich auf andere Weise die notwendigen Informationen einholen kann. Somit ist es in das Ermessen des Präsidenten des Bundessozialgerichts gestellt, ob er, wenn er nicht über eigene hinreichende Kenntnis über den Leistungsstand eines Bewerbers verfügt, im Wege der Einholung eines schriftlichen Beurteilungsbeitrags oder auf andere Weise sich die notwendigen Informationen einholt. An diesen Vorgaben gemessen ist das Vorgehen des Präsidenten des Bundessozialgerichts jedenfalls nicht mit Ermessensfehlern behaftet. Insbesondere hat er in gleicher Weise bei allen Bewerbern nur mündliche Stellungsnahmen eingeholt. Soweit das Verwaltungsgericht ausführt, dass einzig einer Aufforderung zur Erstellung einer schriftlichen Beurteilung ermessensgerecht sei, hat es dieses Postulat nicht näher begründet. Für die Einholung schriftlicher Beurteilungsbeiträge können zwar verfahrensökonomische Erwägungen und Beweiszwecke sprechen. So können die schriftlichen Beurteilungsbeiträge unmittelbar auf der Grundlage des Anforderungsprofils des innegehabten Dienstpostens erstellt werden und ermöglichen so einerseits dem zur Abgabe dieser Stellungnahme berufenen Vorsitzenden Richter eine genaue Orientierung anhand bestimmter Leistungsmerkmale und erleichtern wiederum dem Beurteiler, sich ein umfassendes Bild aufgrund valider, schriftlich niedergelegter Informationen zu bilden. Dieses Ziel vermag auch in einem mündlichen Verfahren erreicht zu werden, wenngleich dieses eher mit dem Risiko behaftet ist, dass etwaige Fehlinformationen oder missverständliche Angaben erst zu einem späten Zeitpunkt, ggfs. erst im Verwaltungsstreitverfahren benannt und korrigiert werden können. Grundsätzlich ist aber zu beachten, dass die Beurteilungsbeiträge lediglich eine Arbeitsunterlage für den Beurteilenden ist, an die er in rechtlicher Hinsicht nicht gebunden ist und der auch kein weitergehendes Gewicht zukommt, wenn sie in verschrifteter Form zu den Personalakten genommen wird (vgl. Schnellenbach/Bodanowitz; Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter; Stand Februar 2014; C Rn. 540). Sie sind letztlich nur ein Mittel, das dem Beurteiler dazu dienen kann, sich ein hinreichendes Bild über Eignung, Befähigung und Leistung des Bewerbers zu verschaffen.
Soweit der Antragsteller zwei schriftliche Beurteilungsbeiträge aus dem Jahre 2008 vorgelegt hat, die für ihn anlässlich einer Bewerbung um das Amt des Präsidenten des LSG Berlin-Brandenburg erstellt worden sind, kommt es auf deren Inhalt nicht an, da diese letztlich nicht in eine dienstliche Beurteilung eingeflossen sind, nachdem der Antragsteller seine Bewerbung zurückgenommen hatte. Da Anlassbeurteilungen sich zudem in ihrer Aussagekraft auf Aussagen über die Eignung des Bewerber im Hinblick auf das konkret angestrebte Amt beschränken, kann auch für die diesen Beurteilungen zugrundeliegenden bzw. vorangehenden Beurteilungsbeiträgen nicht anderes gelten, sodass auch daher den in den Beurteilungsbeiträgen enthaltenen Aussagen keine weitergehende Bedeutung zukommt (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 8. Juni 2006 - 1 B 195/06 -, juris Rdnr. 11).
Sind nach vorstehenden Ausführungen keine durchgreifenden Mängel an der Beurteilung des Antragstellers wie auch der Beigeladenen ersichtlich, so ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil sich das von der Antragsgegnerin erstellte Anforderungsprofil als in rechtlicher Hinsicht fehlerhaft erweisen würde.
Die Antragsgegnerin hat in ihrer Beschwerdebegründung vom 9. Mai 2014 die Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht ausdrücklich in Zweifel gezogen, wonach sich das Anforderungsprofil deshalb als unzulässig erweise, weil mit der geforderten zu erwartenden mindestens 5-jährigen Dienstzeit faktisch ein gesetzlich nicht vorgesehenes Altersbeförderungsverbot geschaffen und mit dem Lebensalter ein nicht qualifikationsbezogenes Auswahlkriterium eingeführt werde. Danach war der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO insoweit an der Überprüfung des angegriffenen Beschlusses gehindert und konnte auch nicht dazu Stellung zu nehmen, ob in Anbetracht der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach die Berücksichtigung einer hinreichenden Restdienstzeit bei der Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens ein zulässiges Auswahlkriterium darstellen kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. April 2014 - 1 WDS-VR 23/13 - juris ), die vom Verwaltungsgericht in der angegriffenen Entscheidung vertretene Rechtsauffassung haltbar ist. Auch brauchte der Senat in Ansehung der Gründe der vorgenannten Entscheidung nicht darüber befinden, ob der von der Antragsgegnerin in ihrem Anforderungsprofil gewählte Zeitraum einer 5-jährigen Restdienstzeit noch durch den vom Bundesverwaltungsgericht als maßgeblich angesehenen Aspekt der erforderlichen Kontinuität und Effektivität der Aufgabenfüllung auf dem höherwertigen Dienstposten gerechtfertigt ist (vgl. BVerwG a.a.O. juris Rdnr. 37).
Dennoch ist der Antragsteller nicht in seinem von Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 - DVBl 1989, 1247, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - DVBl 2002, 1633 f. und Beschluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 - NVwZ 2012, 368 ff.; Hess. StGH, Urteil vom 13. Mai 1992 - P.St. 1126 - NVwZ-RR 1993, 201 f.; Hess. VGH, Beschluss vom 26. Oktober 1993 - 1 TG 1585/93 - DVBl. 1994, 593 mit weiteren Nachweisen).
Denn nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des beschließenden Senats kann ein Bewerber, der eine Verletzung seines Verfahrensrechts durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn geltend macht, nur dann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn die Erfolgsaussichten in dem Sinne offen sind, dass seine Auswahl bei rechtsfehlerfreiem Verfahren möglich erscheint; diese Möglichkeit ist zusätzlich zu den geltend gemachten Auswahlfehlern positiv festzustellen (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 24. September 2002, a. a. O., vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03 - ZBR 2004, 45, vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 und vom 20. September 2007 - 2 BvR 1586/07 - ZBR 2008, 167 [BVerfG 20.09.2007 - 2 BvR 1972/07]; Senatsbeschlüsse vom 4. September 2007 - 1 TG 1208/07 - und vom 18. Februar 2010 - 1 B 41/10 -).
Wie vorstehend ausgeführt, unterliegt die dienstliche Beurteilung des Antragstellers keinen durchgreifenden rechtlichen Zweifeln. Auch enthält die dienstliche Beurteilung keine Aussagen bezüglich der Eignung des Antragstellers im Hinblick auf das vom Verwaltungsgericht als unzulässig angesehene Anforderungsmerkmal, sodass auch nicht gefolgert werden kann, dass die dem Antragsteller darin attestierte mangelnde Eignung auf der Berücksichtigung dieses Kriteriums beruhen würde. Ebenso wenig ist die dienstliche Beurteilung der Beigeladenen im Hinblick auf das von der Antragsgegnerin in gleicher Weise zur Anwendung angebrachte Verfahren in rechtlicher Hinsicht zu beanstanden. Vor dem Hintergrund der danach deutlich besseren Beurteilung der Beigeladenen ist nicht in hinreichender Weise glaubhaft gemacht, weshalb die Auswahl des Antragstellers auch unter Außerachtlassung des vom Verwaltungsgericht als unzulässig bewerteten Anforderungsmerkmales als möglich erscheinen sollte.
Im Übrigen rechtfertigt auch der im erstinstanzlichen Verfahren erfolgte weitere Vortrag nicht die Annahme, der Antragsteller habe glaubhaft gemacht, dass seine Auswahl in einem fehlerfreien Verfahren zumindest möglich wäre. Dass der Antragsteller bezüglich des Kriteriums der Leistungsbereitschaft in seiner dienstlichen Beurteilung weniger positiv als seine Mitbewerber beurteilt worden ist, kann rechtliche Zweifel an der dienstlichen Beurteilung nicht begründen. Denn der Senat ist darauf beschränkt, die dienstliche Beurteilung auf die Einhaltung von Verfahrensvorschriften, das Verkennen des gesetzlichen Rahmens oder der anzuwendenden Begriffe, die Berücksichtigung falscher oder unvollständiger Beurteilungsgrundlagen, die Nichtbeachtung allgemeingültiger Maßstäbe und sachfremde Erwägungen zu überprüfen.
Soweit der Antragsteller vorgetragen hat, der Beurteiler habe die von den Mitbewerbern vorgelegten schriftlichen Arbeitsproben lediglich in pauschaler Weise mit positiven Attributen belegt, er sei jedoch bei ihm, dem Antragsteller, in einer ausschließlich negativen Kritik auf Details eingegangen, ist darin zwar erkennbar, dass der Beurteiler im Rahmen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 2002 - 2 BvR 723/99 -, juris ) die Leistungen der Mitbewerber positiver bewertet hat als die des Antragstellers. Dieser Umstand begründet jedoch nicht die Annahme, es seien unterschiedliche Kriterien bei der Beurteilung der Bewerber angewendet worden.
Soweit der Antragsteller gerügt hat, dass in seiner dienstlichen Beurteilung - anders als bei den Konkurrenten - die Anzahl der erledigten Verfahren nicht berücksichtigt worden sei, ist darauf hinzuweisen, dass sich die in der dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen insoweit enthaltenen Aussagen auf die bloße Angabe der Anzahl der vorgelegten Voten beschränken. Auch finden sich in der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vergleichbare Aussagen.
Die Kosten des gesamten Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen, da er unterlegen ist (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da sie keinen eigenen Antrag gestellt hat und damit ein Kostenrisiko eingegangen ist (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Sätze 2 und 4 GKG (vgl. insoweit den Beschluss des Senats vom 11. Juli 2014 im Verfahren 1 E 903/14).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).