OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.04.2019 - 6 U 28/18
Fundstelle
openJur 2019, 30260
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Verfahrensgang
Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 31.01.2018 verkündete Urteil der3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf (33 O 18/17) teilweise abgeändert und unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 475.174,33 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.03.2017 zu zahlen.

Die weitergehende Klage - einschließlich des in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrages - wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz haben der Kläger zu 11 % und die Beklagte zu 89 % zu tragen; die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 18 % und die Beklagte zu 82 %. Die Kosten des Streithelfers hat die Beklagte zu 82 % zu tragen, im Übrigen trägt der Streithelfer seine Kosten selbst.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung eine Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Parteien, die insofern die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf vereinbart haben, streiten über das Bestehen eines Abfindungsanspruchs des Klägers nach seinem Ausscheiden als Geschäftsführer der Beklagten zum 31.01.2017.

Die Beklagte vertreibt pharmazeutische Produkte. Mehrheitsgesellschafterin ist die A Co. Ltd. mit Sitz in J., Minderheitsgesellschafter ist die B mit Sitz in M. Der Kläger, der die Beklagte und deren Geschäftsbetrieb in ihren jetzigen Strukturen mit Unterstützung der A Co. Ltd. aufgebaut hat, war seit 1991 Geschäftsführer, anfangs noch als Gesellschafter-Geschäftsführer und später als Fremdgeschäftsführer.

In dem mit Wirkung ab dem 01.01.2004 geschlossenen "Geschäftsführervertrag" (Anlage K 1), der den Anstellungsvertrag vom 06.11.1990 in der Fassung vom 26.01.1998 ersetzt hat, heißt es u.a.:

"§ 2 Vertragsdauer und Kündigung

2. Der Anstellungsvertrag verlängert sich um jeweils drei weitere Jahre, wenn er nicht zuvor mit einer Kündigungsfrist von zwölf Monaten zum 31.08.2007 bzw. zum Ende der Verlängerung gekündigt wird.

3. Während der Vertragslaufzeit kann der Vertrag nur aus wichtigem Grunde gekündigt werden.

4. Während der Vertragslaufzeit kann der Geschäftsführer nur unter gleichzeitiger Freistellung unter Weiterzahlung der Bezüge abberufen werden...

§ 5 Dienstwagen und Reisekosten

1. Der Geschäftsführer hat Anspruch auf einen Dienst-PKW mit einem Anschaffungswert von derzeit höchstens 50.000,-- €... Der Dienst-PKW kann auch privat genutzt werden...

§ 7 Urlaub

1. Der Geschäftsführer hat Anspruch auf einen Jahresurlaub von 30 Arbeitstagen...

2. Nicht genommener Urlaub kann im nächsten Kalenderjahr nur bis einschließlich Juni genommen werden. Danach nicht genommener Urlaub ist abzugelten unter Berücksichtigung der hierzu geltenden gesetzlichen Vorschriften."

Der Kläger bezog zuletzt ein monatliches Grundgehalt von 13.500,00 EUR brutto, was nach Abführung der Sozialversicherungsbeiträge 7.863,20 EUR netto entsprach (Gehaltsabrechnung für 12/2016, Anlage K 7). Die Beklagte zahlte außerdem steuerfreie Arbeitgeberanteile in Höhe von 206,00 EUR pro Monat für eine betriebliche Altersvorsorge, einen Zuschuss von 12,76 EUR monatlich für die Pflegeversicherung sowie einen Arbeitgeberanteil von 309,34 EUR monatlich für die Krankenversicherung des Klägers, sodass monatlich 8.185,30 EUR ausgezahlt wurden.

Der Dienst-PKW des Klägers wurde nicht von der Beklagten erworben und überlassen, sondern von der ebenfalls vom Kläger geleiteten C GbR. Diese trug die laufenden Kosten des Fahrzeugs, stellte es dem Kläger zur Verfügung und erhielt hierfür von der Beklagten gegen Stellung einer Rechnung monatlich 1.500,00 EUR zzgl. Umsatzsteuer für "Umlage KfZ" (Rechnung für 01/2017 Anlage K 8).

Aufgrund von verschiedenen Differenzen zwischen dem Kläger und der A Co. Ltd. entschlossen sich die Parteien, ihre rechtlichen Beziehungen einschließlich derer zwischen der Beklagten und der vom Kläger beherrschten Gesellschaften D Handels-GesmbH, E AG und C GbR zu beenden. Die Parteien nahmen Ende 2016 Verhandlungen über die Beendigungsmodalitäten auf. Es fanden in der Folgezeit mehrere Gespräche statt, eine Gesamteinigung konnte dabei aber nicht erzielt werden. Am 18.01.2017 wurde eine das Ausscheiden des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten betreffende "Vereinbarung" (Anlage K 2) geschlossen, in der es u.a. heißt:

"§ 2 Vereinbarung

Auf Bitten des Hauptgesellschafters und zur Vereinfachung der Handelsregisteraustragung legt A.C. hiermit zum 31. Januar 2017 sein Amt als Geschäftsführer der A Europe GmbH nieder. ... Sein Anstellungsvertrag wird zu diesem Tag aufgehoben. Seine Tätigkeit beschränkt sich ab heute auf Übergabetätigkeiten... Als Grund für das Ausscheiden des Herrn C. wird das geplante IPO in J. angegeben. Keine Seite gibt weitere Erklärungen ab. Herrn C. wird hiermit die Entlastung erteilt. Hinsichtlich einer Abfindung bleiben seine Rechte vorbehalten. Er sichert zu, diese nicht vor dem 01. Februar 2017 gerichtlich geltend zu machen."

Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen, soweit sie den in diesem Urteil getroffenen Feststellungen nicht widersprechen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht hat die vorrangig auf Zahlung von 535.085,74 EUR zuzüglich Zinsen sowie Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten gerichtete Klage abgewiesen und die Beklagte auf einen Hilfsantrag des Klägers zur Zahlung von 209.250,00 EUR nebst Zinsen ab Rechtskraft des Urteils verurteilt. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dieser Anspruch ergebe sich dem Grunde nach aus § 2 des Aufhebungsvertrags. Die Regelung "Hinsichtlich einer Abfindung bleiben seine Rechte vorbehalten" müsse dahin verstanden werden, dass die Parteien die Zahlung einer Abfindung zur essentiellen Grundlage des Aufhebungsvertrages gemacht hätten. Die Aufnahme dieser Regelung sei nur sinnvoll und nachvollziehbar, wenn es der übereinstimmende Wille gewesen sei, dass der Kläger für die vorzeitige Beendigung des Geschäftsführervertrages als Gegenleistung eine Abfindung erhalten solle. Hierauf deute auch das Verhalten der Parteien vor und nach dem Vertragsschluss hin. Nach der glaubhaften Aussage des Zeugen F sei nur deshalb keine konkretere Regelung aufgenommen worden, weil hinsichtlich einzelner Bestandteile der Abfindung am 18.01.2017 noch keine Einigung habe erzielt werden können. Aufgrund der Vernehmung des Zeugen F sehe es die Kammer als erwiesen an, dass die Parteien nur insoweit Einigkeit erzielt hätten, dass Grundlage für die Berechnung der Abfindung der Zeitraum bis zur nächsten Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung (31.08.2019) habe sein sollen. Eine Vereinbarung über die genaue Höhe der Abfindung bzw. über die bei der Berechnung zu berücksichtigenden Vergütungsbestandteile sei nicht bewiesen. Es sei bereits unklar, ob der Kläger seinen Vortrag, man habe sich darauf geeinigt, dass ihm sämtliche Vergütungsbestandteile bis zum 31.08.2019 als Abfindung gezahlt werden sollen, weiterhin aufrechterhalte.

Der auf Zahlung von 535.085,74 EUR gerichtete Antrag sei unbegründet. Die Parteien hätten gerade keine Vereinbarung dahin getroffen, dass der Kläger sein Gehalt mit allen Einzelpositionen bis zum ordentlichen Ablauf des Vertrages erhalten solle. Dagegen spreche neben den Bekundungen des Zeugen, dass die Parteien den Geschäftsführervertrag ausdrücklich aufgehoben und eine Abfindung, keine Gehaltsfortzahlung vereinbart hätten. Die Abfindung sei daher nach billigem Ermessen festzusetzen. Die Parteien hätten sich bewusst nicht über die Höhe der Abfindung geeinigt, aber gleichwohl den Abschluss des Aufhebungsvertrages gewollt. Eine Regelung für den Fall des Scheiterns der Verhandlungen enthalte der Vertrag nicht und eine gesetzliche Regelung sei nicht ersichtlich. Die Vertragslücke sei dahingehend zu schließen, dass die Abfindung im Falle des Scheiterns einer Verhandlung über ihre Höhe gerichtlich festgesetzt werde. Für eine Festsetzung der Abfindung auf 380.000,00 EUR bestehe keine Veranlassung und auch kein erkennbarer Anspruch. Es sei eine Abfindung in Höhe von 31 halben Bruttomonatsgehältern zu je 13.500,00 EUR, also ein Gesamtbetrag von 209.250,00 EUR angemessen. Hierbei werde dem Umstand Rechnung getragen, dass für die Abfindung die verbleibende Vertragslaufzeit bis zur nächsten Kündigungsmöglichkeit habe berücksichtigt werden sollen. Bei der Bemessung der Abfindungshöhe habe sich die Kammer an den Grundsätzen des § 1a Abs. 2 KSchG orientiert und dabei auch nicht verkannt, dass die Norm die Abfindungshöhe für Fälle festlege, in denen ein Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber aus betriebsbedingten Gründen mit dem Angebot einer Abfindungszahlung gekündigt werde und der Arbeitnehmer gegen diese Kündigung nicht vorgehe. Diese Regelung erscheine trotz der Unterschiede zwischen einem Arbeitnehmer und einem Geschäftsführer als Ausgangspunkt für die Bemessung der Abfindung zumindest als Schätz- und Orientierungsmaßstab geeignet. Die vom Kläger angeführte belastende Drucksituation könne nicht in die Bewertung aufgenommen werden. Dies sei kein Grund, als Abfindung entsprechend § 2 Abs. 4 des Anstellungsvertrages sämtliche Bezüge für die restliche Vertragslaufzeit zu zahlen. Es fehle an einem hinreichend substantiierten Vortrag, inwiefern die Beklagte den anwaltlich beratenen Kläger unter Druck gesetzt habe oder dies gekonnt hätte, sodass dieser sich gezwungen gesehen habe, trotz der für ihn günstigen Regelung in § 2 Abs. 4 des Anstellungsvertrags einen Aufhebungsvertrag zu unterschreiben. Als Geschäftsführer müsse der Kläger Drucksituationen gewachsen sein und mit diesen leben oder sich gegen diese wehren. Dabei könne dahinstehen, ob die Gesellschafter der Beklagten deren Gesellschaftsvertrag wirksam dahingehend geändert hätten, dass der Kläger nunmehr auch als Geschäftsführer abberufen werden könne, wenn kein wichtiger Grund vorliege. Auch die Ausführungen des Klägers im Zusammenhang mit dem vermeintlich geplanten Börsengang der Muttergesellschaft der Beklagten ließen keine Drucksituation für den Kläger erkennen. Entsprechendes gelte hinsichtlich des klägerischen Vortrags zur Verschlechterung seiner Beziehung zur Muttergesellschaft der Beklagten. Es sei nicht ersichtlich, warum der Kläger als gestandener Kaufmann sich aus diesem Grund genötigt gesehen habe, trotz anwaltlicher Beratung einen Aufhebungsvertrag ohne eine mit der günstigen Regelung im Anstellungsvertrag vergleichbare Abfindungsregel abzuschließen. Eine Erhöhung der Abfindung sei auch nicht aufgrund des Alters des Klägers angezeigt. Der Kläger unterhalte Beteiligungen an mehreren Gesellschaften und es sei nicht davon auszugehen, dass er dauerhaft keine Anstellung in leitender Position finden werde. Der Kläger habe freiwillig in die Aufhebung des Anstellungsvertrags eingewilligt. Insofern fehle es an einer besonderen Schutzwürdigkeit, die im Rahmen der Billigkeitsentscheidung zu berücksichtigen wäre. Weitere Umstände, die eine Erhöhung der Abfindung rechtfertigten, seien nicht ersichtlich. Die lange Betriebsangehörigkeit des Klägers könne nicht berücksichtigt werden, da die Abfindung auf der Grundlage der verbleibenden Restlaufzeit des Vertrags und nicht nach der bisherigen Vertragslaufzeit habe bestimmt werden sollen. Andererseits erscheine es unangemessen, bei der Bemessung der Abfindung einen geringeren Wert als die Hälfte des Bruttomonatsgehalts anzusetzen. Der Abfindungsanspruch sei nicht analog § 10 Abs. 2 S. 1 KSchG auf 15 Monatsgehälter zu begrenzen, wobei dahinstehen könne, ob die Rechtsprechung des EuGH zum Fremdgeschäftsführer Fälle wie den vorliegenden erfasse. Eine analoge Anwendung komme aufgrund des Fehlens einer vergleichbaren Rechts- und Interessenlage nicht in Betracht. Soweit die Beklagte behaupte, dass ihr aufgrund einer vorsätzlichen Schädigung durch den Kläger ein Recht zur außerordentlichen Kündigung zugestanden habe, vermöge dies, unabhängig davon, ob dieser Verdacht zutreffe, keine weitere Absenkung der Abfindung zu rechtfertigen. Sie habe - trotz richterlichen Hinweises - nicht näher dargelegt, in welcher Höhe ein Schaden durch das Verhalten des Klägers entstanden sein solle. Unabhängig davon habe die Beklagte trotz eines unter Umständen vorhandenen Verdachts einen Aufhebungsvertrag mit dem Kläger abgeschlossen und ihm bei dieser Gelegenheit die Zahlung einer Abfindung zugesichert. Bei der Bemessung der Abfindung sei auf die Höhe der Grundvergütung abzustellen, die weiteren Vergütungsbestandteile blieben unberücksichtigt. Insbesondere habe die nunmehr fehlende Möglichkeit zur privaten Nutzung des Dienstwagens außer Acht zu bleiben. Die Zahlung einer Urlaubsabgeltung erscheine unbillig, weil der Kläger nicht dargelegt habe, warum der Anstellungsvertrag zum 31.01.2017 aufgelöst worden sei. Es wäre möglich gewesen, den Anstellungsvertrag erst aufzuheben, nachdem der Kläger den restlichen Urlaub genommen habe.

Der Kläger habe einen Zinsanspruch erst ab Rechtskraft dieses Urteils. Müsse die Höhe einer Forderung durch ein Gestaltungsurteil bestimmt werden, werde sie erst mit Rechtskraft dieses Gestaltungsurteils fällig. Der Kläger habe mangels Verzuges auch keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten für die außergerichtliche Rechtsverfolgung.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung, mit der er unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt und seine Anträge im Umfang ihrer Abweisung weiterverfolgt.

Er meint, die durchgehende Bezeichnung der Vereinbarung vom 18.01.2017 als "Aufhebungsvereinbarung" sei eine unzutreffende, den Vertragsinhalt verkürzende Bezeichnung und habe das Landgericht offensichtlich bei der rechtlichen Bestimmung über den Inhalt der Absprachen in die Irre geleitet. Zu Unrecht habe das Landgericht die durch die Parteien erzielte Einigkeit auf die bloße Begründung eines Abfindungsanspruchs beschränkt. Ungeachtet dessen, dass die genaue Höhe der Abfindung noch nicht einvernehmlich festgestellt gewesen sei, habe Einigkeit über die bei der Berechnung zu berücksichtigenden Vergütungsbestandteile bestanden, die zur Begründetheit des erstinstanzlichen Klageantrages zu 1. führe. Er, der Kläger, habe zu keinem Zeitpunkt auf seine sich aus § 2 Ziffer 4. des Dienstvertrages ergebende Anspruchsposition verzichtet. Ebenso wenig habe die Beklagte einen derartigen Verzicht geltend gemacht, geschweige denn dargelegt. Wie der Zeuge F bekundet habe, seien die Parteien darüber einig gewesen, dass bei der Berechnung der einzelnen Positionen einer Abfindung die gesamte Restlaufzeit des Dienstvertrages Grundlage sein solle und die rechtliche Position aus § 2 Ziffer 4. des Dienstvertrages zu keiner Zeit in Frage gestellt worden sei. Diese Einigkeit der Parteien habe das Landgericht bei seinen rechtlichen Erwägungen ausgeblendet. Eine Vielzahl von Unterlagen belege das Einvernehmen über die Zahlung einer Abfindung für das vorzeitige Ausscheiden "ohne Wenn und Aber" sowie die Einigkeit darüber, dass die Abfindung auf der Grundlage des § 2 Ziffer 4. des Dienstvertrages nach der aus mehreren Komponenten bestehenden Gesamtvergütung für die Restlaufzeit erfolgen solle. Allein dem Umstand, dass in dem Gespräch vom 18.01.2017 zu dem Abfindungsbetrag und deren Bestandteilen keinerlei Unterlagen vorhanden gewesen seien, sei es geschuldet, dass die Parteien keine festen Beträge hinsichtlich der einzelnen Vergütungsbestandteile hätten verhandeln und vereinbaren können und nur deshalb sei abgesprochen worden, dass sich die Verhandlungspartner sobald wie möglich zur genauen betragsmäßigen Bestimmung treffen sollten. Der abschließenden Klärung sei lediglich überlassen worden, ob die Beklagte diejenigen Vergütungsbestandteile schulde, wie sie im Schreiben vom 23.01.2017 (Anlage K 15) zusammengestellt worden seien. Anknüpfend an diese Einigkeit der Parteien im Hinblick auf die Regelung in § 2 Ziffer 4. des Dienstvertrages könne sich auch die gerichtliche Prüfung und Entscheidung nur darauf beschränken, ob die Beklagte ihm die geltend gemachten Vergütungsbestandteile und die sich daraus ergebende Gesamtvergütung geschuldet hätte. Bei einzelnen Komponenten sei am 18.01.2017 unklar gewesen, ob sie Gegenstand der Geschäftsführervergütung gewesen seien, weswegen über die konkrete Berechnung keine Einigkeit zu erzielen gewesen sei, wohingegen über die Berechenbarkeit sehr wohl Einigkeit bestanden habe, nämlich Ermittlung der Geschäftsführervergütung für die restliche Vertragslaufzeit. Aus der Einigkeit über die Berechenbarkeit und der Uneinigkeit über die konkrete betragsmäßige Berechnung lasse sich aber nicht die rechtliche Schlussfolgerung des Landgerichts ziehen, die Parteien hätten sich ausschließlich auf das Bestehen des Anspruchs dem Grunde nach geeinigt. Er, der Kläger, habe im ersten Rechtszug zu den einzelnen Komponenten im Einzelnen vorgetragen, dem sei das Landgericht aufgrund seiner rechtlichen Fehleinschätzung nicht nachgegangen.

Aber auch wenn man die Einigkeit auf einen Abfindungsanspruch dem Grunde nach beschränke, stehe dies der Berechtigung seiner Forderung nicht entgegen. Diese ergebe sich dann aus § 612 Abs. 2 BGB. Mit seinen diesbezüglichen Ausführungen habe sich das Landgericht verfahrensfehlerhaft überhaupt nicht befasst. Es sei nicht nur gerichtsbekannt, sondern allgemein bekannt, dass sich eine Abfindung in Fällen wie dem vorliegenden nach der dienstvertraglichen Vergütung für die restliche Laufzeit des jeweiligen Vertrages bestimme und die übliche Vergütung für die vorzeitige Beendigung des Dienstvertrages in der Zahlung einer Abfindung bestehe, die der Vergütung für die Restlaufzeit entspreche und zwar bestehend aus der Grundvergütung und allen weiteren vereinbarten Nebenleistungen.

Ebenso wenig habe sich das Landgericht mit seinen tatsächlichen und rechtlichen Hilfserwägungen befasst, wonach bei Fehlen einer Einigung vorrangig zu prüfen sei, ob die durch ihn vorgenommene Bestimmung in Höhe von 380.000,00 EUR billig sei. Nach Maßgabe seiner erstinstanzlichen Erwägungen, die das Landgericht übergangen habe, stehe ihm jedenfalls ein Anspruch in dieser Höhe zu.

Selbst wenn man entsprechend der angefochtenen Entscheidung unterstelle, dass die ihm zustehende Abfindung nach den Grundsätzen zu § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB zu bestimmen sei, könne das Urteil keinen Bestand haben. Das Landgericht habe sich teilweise an Parametern orientiert, die nicht maßgebend seien, und habe wesentliche Parameter nicht mit dem ihnen zukommenden Stellenwert in die Abwägung eingestellt. Wenn, wie das Landgericht angenommen habe, Einigkeit darüber bestanden habe, dass die Restlaufzeit des Dienstvertrages Grundlage für die Berechnung der Abfindung sein solle, habe damit gleichzeitig Einigkeit darüber bestanden, dass Grundlage für die rechnerische Ermittlung der Abfindung die von der Beklagten für die Restlaufzeit geschuldete Vergütung gewesen sei und habe sein sollen. Durch den Vorbehalt sei bestätigt worden, dass ihm, dem Kläger, ungeachtet der formalen Beendigung des Dienstvertrages alle Anspruchspositionen aus demselben für die restliche Laufzeit hätten vorbehalten bleiben sollen. Auf die ihm für die Restlaufzeit zustehende Grundvergütung oder die weiteren Vergütungsbestandteile zu verzichten habe für ihn nicht die geringste Veranlassung bestanden. Dass er hierauf verzichtet habe, sei von der Beklagten auch nicht dargelegt worden. Hierfür ergebe sich entgegen der völlig lebensfremden Auffassung des Landgerichts auch nichts aus der Aufhebung des Dienstvertrages. Die günstige Regelung in dessen § 2 Ziffer 4. habe ihm gerade vorbehalten bleiben sollen. Eine andere Bedeutung für den Vorbehalt sei nicht erkennbar. Da die Parteien darüber einig gewesen seien, dass die Vergütungsansprüche für die Restlaufzeit Grundlage für die Berechnung der Abfindung sein sollten, erweise sich die angefochtene Entscheidung als geradezu willkürlich, mit der allein schon die Grundvergütung hälftig reduziert worden sei. Eine Anknüpfung an § 1a Abs. 2 KSchG scheide schon aus Rechtsgründen aus, da er nicht unter den Geltungsbereich dieses Gesetzes falle. Im Übrigen lägen der Vorschrift und der Vereinbarung vom 18.01.2017 völlig unterschiedliche Interessenslagen zugrunde. Auch die weiteren Erwägungen griffen nicht und gingen letztlich ins Leere. Eine vom Landgericht wohl unterstellte Einigkeit, es gewissermaßen in das Belieben der Parteien oder eines Gerichts zustellen, eine nach Gutdünken angemessen erscheinende Abfindung festzusetzen, habe nicht bestanden und eine solche werde noch nicht einmal von der Beklagten behauptet. Zu der Drucksituation habe er ebenso ausgeführt wie zu seinen ungünstigen Zukunftsprognosen. Letzteres habe das Landgericht mit dem Hinweis auf seine gesellschaftlichen Beteiligungen abgetan, was sich schon deshalb als nicht tragfähig erweise, weil die in Rede stehenden Gesellschaften (D GmbH, E AG und C GbR) in unstreitig beendeten Geschäftsbeziehungen mit der Beklagten gestanden hätten und die Beklagte deren durch ihn aufgebaute Kundenkontakte rechtswidrig ausnutze, was deren Geschäftsbeziehungen zu anderen Unternehmen der Branche belaste und die Beklagte bestrebt sei, jegliche weitere Aktivität durch seine Beteiligungsgesellschaften zu verhindern. Woraus das Landgericht seine günstige Prognose in Bezug auf eine neue Anstellung in leitender Position stütze, erschließe sich anhand der Entscheidung nicht. Die Relevanz der weiteren Vergütungsbestandteile habe das Landgericht nur für zwei Komponenten (Dienst-PKW und Urlaubabgeltung) erwogen, die Berücksichtigung aber fehlerhaft verneint. Seinen weiteren Sachvortrag hierzu habe es übergangen, sodass er sich darauf beschränken könne, auf sein erstinstanzliches Vorbringen zu verweisen.

Fälligkeit seines Anspruchs sei mit dessen Begründung eingetreten, einer Mahnung habe es wegen der diesbezüglichen Vereinbarungen, wonach er die Ansprüche nicht vor dem 01.02.2017 gerichtlich geltend machen solle, nicht bedurft, sodass er Zinsen auch ab diesem Zeitpunkt verlangen könne. Dies gelte mit Blick auf die Leistungsverweigerung der Beklagten auch bei einer Festsetzung durch das Gericht.

Der Kläger beantragt (sinngemäß),

die Beklagte unter teilweiser Abänderung des am 31.01.2018 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf (33 O 18/17) zu verurteilen, an ihn

1.1 Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 209.250,00 EUR für die Zeit vom 01.02.2017 bis zur Rechtskraft des Urteils zu zahlen;

1.2 weitere 325.835,74 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.02.2017 zu zahlen;

1.3 hilfsweise, als Ausgleich für die Aufhebung des streitbefangenen Anstellungsvertrags eine durch das Gericht nach billigem Ermessen zu bestimmende Abfindung mindestens in Höhe weiterer 170.750,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2017 zu zahlen;

1.4 weiter hilfsweise, als Ausgleich für die Aufhebung des streitbefangenen Anstellungsvertrags eine durch das Gericht nach billigem Ermessen zu bestimmende, den erstinstanzlich ausgeurteilten Betrag von 209.250,00 EUR übersteigende Abfindung zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2017 zu zahlen;

1.5 weitere 5.226,34 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

1.6 hilfsweise die in seinem Hauptantrag enthaltenen Rentenversicherungsbeiträge in Höhe von 17.970,70 € sowie Arbeitslosenversicherungsbeiträge von 2.883,00 € an die ... zur Sozialversicherungsnummer ... zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung und den Hilfsantrag zu 1.6 zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter wiederholender Bezugnahme auf ihr erstinstanzlichen Vorbringen und meint, das Landgericht sei zu Recht von dem Verständnis der Einigung der Parteien am 18.01.2017 dahingehend ausgegangen, dass man sich hinsichtlich der Parameter einer Abfindung nicht habe einigen können und sich daher eine diesbezügliche Vereinbarung vorbehalten habe. Tatsächlich sei eine Einigung über eine konkrete Abfindung am 18.01.2017 innerhalb des von ihrer Muttergesellschaft in J. vorgesehenen Zeitfensters nicht möglich gewesen, da weder die Grundlage der Berechnung dieser Abfindung noch die einzelnen Komponenten allen Beteiligten klar und deutlich gewesen seien. Zutreffend habe das Landgericht dargestellt, dass - wenn überhaupt - der Vorbehalt einer Abfindung dem Grunde nach im Aufhebungsvertrag vom 18.01.2017 angelegt gewesen sei. Die Einigung bezüglich des "ob" beinhalte aber keineswegs einen Konsens bezüglich der Höhe. Allenfalls könne die Komponente des 31-monatigen Zeitraums bis zur nächsten Kündigungsmöglichkeit in die Einigung hineingelesen werden. Wenn man sich, wie der Berufungskläger geltend mache, in jedem Fall darauf geeinigt gehabt hätte, dass seine Monatsvergütung inklusive aller Bestandteile auf das 31-fache hochgerechnet als Abfindung zu zahlen sei, hilfsweise jedenfalls in Ansehung von § 612 Abs. 2 BGB, hätte es nahegelegen, einen solchen Passus in den Aufhebungsvertrag aufzunehmen. Genau hieran zeige sich der Irrweg der klägerischen Argumentation, dass Konsens bezüglich der Höhe seiner Abfindung bestanden habe. Vielmehr spreche gerade der Vorbehalt der Rechte hinsichtlich der Abfindung für das Sachverhaltsverständnis des Gerichts. Zutreffend habe das Landgericht auch erkannt, dass für den Kläger kein ersichtlicher Grund bestanden habe, sich seiner Rechte aus § 2 Ziffer 4. des Anstellungsvertrages durch die Vereinbarung von dessen Aufhebung zu begeben. Eine Drucksituation des Klägers vor Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages werde von ihr nach wie vor bestritten. Mangels Einigung über die konkrete Höhe der Abfindung, insbesondere bezüglich des eingeklagten Betrages, sei der Antrag zu 1.2 unbegründet. Da die vertragliche Grundlage keinen Aufschluss darüber gebe, wie hoch die Abfindung zu sein habe oder dass eine Bestimmung der Höhe im Streitfall von einer der Parteien vorzunehmen sei, unterliege auch der Antrag zu 1.3 der Abweisung. Das Landgericht habe die Abfindungssumme zutreffend und ermessensfehlerfrei bestimmt und der Höhe nach festgelegt. Soweit der Kläger erneut auf § 2 Ziffer 4. des Anstellungsvertrages verweise, sei zu beachten, dass eben dieser Anstellungsvertrag aufgehoben worden sei, mithin auch die für ihn günstige Regelung. Ein weitergehender Verzicht sei damit nicht erforderlich. Dass sich der Kläger etwaige Rechte vorbehalten habe, ändere nichts am Fortfall der Regelung in § 2 Ziffer 4. des Anstellungsvertrages. Hätten sich die Parteien darauf geeinigt, dass § 2 Ziffer 4. gleichsam "eins zu eins" die Abfindungssumme ergeben solle, hätte man einen solchen Passus aufgenommen. Im Übrigen könne der Kläger nicht die Behandlung einfordern, welche ihm von § 2 Ziffer 4. für den Fall der Abberufung zugedacht worden sei, wenn er der Aufhebung seines Anstellungsvertrages zustimme. Der Schutz des § 2 Ziffer 4. greife daher nicht. Das Landgericht habe die beiderseitigen Parteiinteressen zutreffend gegeneinander abgewogen und den Kläger insbesondere zutreffend als "gestandenen Kaufmann" qualifiziert, den äußere Einflüsse wie die Zerrüttung des Verhältnisses zwischen der jischen Muttergesellschaft und der Gesellschaft hier in der Bundesrepublik nicht derartig belastet hätten, dass er sich "gezwungen" gesehen haben könnte, sich durch Unterzeichnung der Vereinbarung am 18.01.2017 seiner Rechte aus dem Anstellungsvertrag zu begeben.

Zutreffend sei das Landgericht auch von der Unbegründetheit des Zinsanspruches ausgegangen, den der Kläger jetzt mit den Anträgen zu 1.1 und 1.4 verfolge. Verzug setze Fälligkeit voraus und ohne bezifferten Anspruch könne kein zinsbegründender Verzug eintreten. Werde die Forderung durch das Gericht bestimmt, könne sie erst ab Rechtskraft des Urteils fällig werden und erst ab diesem Zeitpunkt verzinslich sein.

Der Senat hat den Parteien im Rahmen der Terminsvorbereitung mit Beschluss vom 18.03.2019 (Bl. 321 ff. GA) rechtliche Hinweise erteilt, auf die verwiesen wird.

Zur Vervollständigung des Vorbringens der Parteien zum Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen, den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 28.03.2019 und die in diesem Urteil getroffenen Feststellungen verwiesen.

II.

Die Berufung des Klägers ist überwiegend begründet. Seinen auf Zahlung einer Abfindung in Höhe von 535.085,74 EUR gerichteten Antrag hat das Landgericht zwar zu Recht abgewiesen (dazu unter 1.). Gleiches gilt für den auf Zahlung einer Abfindung in Höhe von 380.000,00 EUR gerichteten Hilfsantrag (dazu unter 2.). Dem Kläger steht aber ein Abfindungsanspruch in Höhe von insgesamt 475.174,33 EUR zu, § 612 Abs. 2 BGB i.V.m. § 2 der Vereinbarung vom 18.01.2017 und §§ 4 bis 7 des Geschäftsführervertrages (dazu unter 3.).

1. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung von 535.085,74 EUR gegen die Beklagte nicht zu. Weder ergibt sich ein Abfindungsanspruch in dieser Höhe aus der Vereinbarung vom 18.01.2017 [dazu unter a)] noch haben sich die Parteien nach dem 18.01.2017 auf die Zahlung einer Abfindung in dieser Höhe geeinigt [dazu unter b)]. Ein Abfindungsanspruch in dieser Höhe ergibt sich auch nicht aus § 612 Abs. 2 BGB [dazu unter c)].

a) Das Landgericht hat festgestellt, dass die Parteien am 18.01.2017 zwar vereinbart haben, dass an den Kläger eine Abfindung auf der Grundlage des Zeitraums bis zur nächsten Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung gezahlt wird, jedoch keine Vereinbarung über deren genaue Höhe bzw. über die bei deren Berechnung zu berücksichtigenden Vergütungsbestandteile oder aber dahingehend getroffen haben, dass der Kläger als Abfindung sein Gehalt mit allen Einzelpositionen bis zum 31.08.2019 erhalten soll. An diese Feststellungen ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden. Die Berufungsbegründung zeigt keine Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellungen auf, sondern nimmt nur eine eigene rechtliche wie tatsächliche Würdigung der Umstände vor. Auch die vom Senat vorzunehmende Prüfung hat Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Feststellungen zum Verhandlungsergebnis nicht ergeben.

aa) Zunächst ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Parteien am 18.01.2017 gemäß §§ 145 ff., 241 BGB eine wirksame Vereinbarung geschlossen haben, obwohl eine vollständige Regelung bezüglich der Abfindung des Klägers fehlt. Eine für den Vertragsschluss ausreichende Willenseinigung der Parteien lag vor, da sie sich über die wesentlichen Konditionen der Beendigung ihrer Rechtsbeziehungen einig waren und dabei den Willen hatten, bestimmte Rechtsfolgen herbeizuführen. Diese Einigung umfasste neben den Verpflichtungen des Klägers, d.h. die Niederlegung seines Amt als Geschäftsführer der Beklagten zum 31.01.2017 und die Erteilung seiner Zustimmung zu der Aufhebung des Anstellungsvertrages zum 31.01.2017, das Bestehen eines Abfindungsanspruchs des Klägers und somit die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung derselben. Ein solcher Vertrag, den das Landgericht entgegen der Ansicht der Berufung und unabhängig von der seitens der Parteien gewählten Bezeichnung als "Vereinbarung" schon deshalb korrekt als "Aufhebungsvereinbarung" bezeichnet hat, weil mit ihm u.a. das Anstellungsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufgehoben worden ist, stellt einen gegenseitigen Vertrag i.?S. von §§ 320 ff. BGB dar. Dabei steht die Zustimmung zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses grundsätzlich im Gegenseitigkeitsverhältnis zu der Verpflichtung des Dienstherrn zur Zahlung der zugesagten Abfindung. Diese ist bei einem Aufhebungsvertrag die Gegenleistung für die Zustimmung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses (ständige Rechtsprechung des BAG, Urt. v. 10.11.2011 - 6 AZR 357/2010, NZA 2012, 205). Dass die Vereinbarung vom 18.01.2017 den Inhalt der Gegenleistung der Beklagten nicht näher regelt, weil sie weder Angaben zur Höhe der für die Zustimmung zu der vorzeitigen Beendigung der Organstellung und des Anstellungsverhältnisses zu beanspruchenden Abfindung noch zu deren Berechnung enthält, steht ihrer Wirksamkeit nicht entgegen, da die Gegenleistung bestimmbar ist, was ausreicht (vgl. nur Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Auflage, § 241 Rn. 3 m.N.). Hinreichende Bestimmbarkeit ist zwar an sich nur gegeben, wenn die Leistung vereinbarungsgemäß nach objektiven Maßstäben ermittelt werden soll, was hier nicht der Fall ist, und sie ist auch nicht, wie unter 2. erläutert wird, dadurch gewahrt, dass die Bestimmung der Leistung einer Vertragspartei oder einem Dritten vorbehalten wird, §§ 315 ff. BGB. Die Bestimmbarkeit der Gegenleistung ergibt sich hier jedoch unter einem anderen Aspekt. Ein gültiger Vertrag liegt nämlich ausnahmsweise auch dann vor, wenn sich die Parteien zwar über wesentliche Vertragsbestandteile nicht geeinigt haben, den bewusst offen gelassenen Punkt jedoch einer späteren Einigung vorbehalten haben (Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Auflage, vor § 145 Rn. 3 und § 157 Rn. 3 jeweils m.N.). So liegen die Dinge hier. Bei verständiger Würdigung ist die Regelung unter § 2 der Vereinbarung, wonach dem Kläger hinsichtlich der Abfindung seine Rechte vorbehalten bleiben und er zusichert, die Abfindung nicht vor dem 01.02.2017 gerichtlich geltend zu machen, von der Vorstellung getragen, man werde sich über die Höhe der Abfindung später einigen. Zwar ist nach der Auslegungsregel in § 154 Abs. 1 BGB ein Vertrag im Zweifel nicht geschlossen, solange die Parteien sich nicht über alle Punkte geeinigt haben. § 154 Abs. 1 BGB ist aber unanwendbar, wenn sich die Parteien trotz der noch offenen Punkte erkennbar vertraglich binden wollten und sich die bestehende Lücke ausfüllen lässt (Palandt/Ellenberger a.a.O. § 154 Rn. 2 m.N.). Die Voraussetzungen, unter denen dies angenommen werden kann, sind hier erfüllt.

aaa) Die Parteien haben die bereits ausverhandelten Punkte in einer Privaturkunde festgehalten, die allseits unterschrieben worden ist. Schon dies indiziert ihren übereinstimmenden Willen, sich am 18.01.2017 rechtsgeschäftlich zu binden. Vor allem haben die Parteien auch in beiderseitigem Einvernehmen mit der Durchführung des nur bezüglich der Abfindung des Klägers unvollständigen Vertrages begonnen. Die Beklagte hat die Voraussetzungen für den Eintritt der unter § 3 der Vereinbarung vom 18.10.2017 geregelten aufschiebenden Bedingung, d.h. deren Genehmigung durch ihre Gesellschafter, geschaffen und kurzfristig eine Gesellschafterversammlung anberaumt. Nachdem die Gesellschafterversammlung der Beklagten am 31.01.2017 ihre Genehmigung erteilt hat (Anlage K 3), wurde das Ausscheiden des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten beim Handelsregister angezeigt. Außerdem hat der Kläger ab dem 19.01.2017 die neue Geschäftsführung der Beklagten, insbesondere in Person von G, nur noch "eingearbeitet" und seine Tätigkeit für die Beklagte sodann unstreitig beendet. Nicht zuletzt haben die Parteien ausweislich der zu den Akten gereichten E-Mails und anwaltlichen Schreiben unmittelbar nach dem 18.01.2017 Verhandlungen über die Höhe der Abfindung tatsächlich aufgenommen.

bbb) Das Landgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die durch das Fehlen einer Einigung über die Abfindungshöhe entstandene Lücke im Vertrag durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen ist, §§ 133, 157 BGB. Ersichtlich sollte ein Scheitern der Verhandlungen nicht zur Unwirksamkeit der Vereinbarung führen. Die bestehende Regelungslücke lässt sich auch ausfüllen. Sie ist jedoch nicht, wie unter 2. und 3. näher begründet wird, dahingehend zu schließen, dass das Gericht die Höhe bestimmen soll, §§ 133, 157 i.V.m. §§ 315 BGB.

ccc) Der Vollständigkeit wegen ist zu erwähnen, dass die Vereinbarung nicht gemäß § 155 BGB unwirksam ist. Die diesbezügliche Auslegung der Willenserklärungen vom 18.01.2017 durch das Landgericht, welches ein bewusstes Offenlassen des Punktes "Abfindung" und eine im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließende Regelungslücke angenommen sowie die vom Kläger erstinstanzlich behauptete, in der Berufungsbegründung aber nicht mehr geltend gemachte Unwirksamkeit der Vereinbarung nach § 155 BGB verneint hat, ist nicht zu beanstanden, §§ 133, 157 BGB. Das Vorbringen des Klägers trug einen versteckten Dissens nach § 155 BGB nicht, weil die Willenserklärungen der Parteien vom 18.01.2017 eindeutig in dem Sinne zu verstehen sind, dass sie den Punkt "Abfindungshöhe" übereinstimmend ausklammern und ihre Einigung über diesen Punkt auf einen späteren Zeitpunkt verschieben wollten. Dass die Parteien insofern, was jedoch Voraussetzung eines Dissenses wäre, unterschiedliche Vorstellungen gehabt haben, ist weder schlüssig dargetan noch sonst wie erkennbar. Den Parteien war ausweislich ihrer nach dem Zustandekommen der Vereinbarung am 18.01.2017 geführten Korrespondenz bewusst, sich über die Höhe noch verständigen zu müssen.

bb) Dass die Beklagte sich am 18.01.2017 zur Zahlung einer Abfindung in Höhe von 535.085,74 EUR nach Maßgabe der nachfolgend dargestellten Berechnungsparameter verpflichtet hat, lässt sich anhand des klägerischen Vorbringens nicht feststellen. Dies würde eine Einigkeit der Parteien darüber voraussetzen, dass der Kläger für sein vorzeitiges Ausscheiden von der Beklagten eine aus eben diesen Positionen bestehende Abfindung erhalten soll, deren Vorhandensein das Landgericht mit Recht verneint hat.

Bruttogrundvergütung: 31 × 13.500,00 EUR

418.500,00 EUR

Arbeitgeberanteil Krankenversicherung: 31 × 309,34 EUR

9.589,54 EUR

Arbeitgeberanteil Pflegeversicherung: 31 × 12,76 EUR

395,56 EUR

Arbeitgeberanteil Arbeitslosenversicherung: 31 × 93,00 EUR

2.883,00 EUR

Arbeitgeberanteil gesetzl. Rentenversicherung: 31 × 579,70 EUR

17.970,70 EUR

Umlage für den Dienstwagen: 31 × 1.500,00 EUR zzgl. USt.

55.335,00 EUR

Arbeitgeberzuschuss Altersvorsorge 31 × 206,00 EUR

6.386,00 EUR

Prämien für private Unfallversicherung Kläger und Ehefrau: 31/12 × (554,89 + 124,52) zzgl. VerSt.

2.088,44 EUR

Urlaubsabgeltung 2016 & 2017: 32,5 Tage × 675,00 EUR

21.937,50 EUR

cc) Der Regelung unter § 2 der Vereinbarung vom 18.01.2017 ist aber auch für ein Einigsein der Parteien über die bei der Berechnung konkret zu berücksichtigenden Vergütungsbestandteile nichts zu entnehmen, §§ 133, 157 BGB. Wenn dem so gewesen wäre, hätte nichts näher gelegen, als diese Einigkeit durch die Aufnahme einer entsprechenden Abrede zum Ausdruck zu bringen. Das ist nicht geschehen, was allein durch das von der Berufung erneut angeführte Fehlen von Unterlagen nicht nachvollziehbar zu erklären ist. Das Festhalten einer Einigung des Inhalts, dass der Kläger eine Abfindung unter Berücksichtigung sämtlicher bisher von der Beklagten geleisteter Zahlungen erhalten soll, hätte eine detaillierte Darstellung von deren Zusammensetzung nicht erfordert. Hinzu tritt, dass der nun klageweise verfolgte Betrag nach Lage der Akten weder vor dem 18.01.2017 noch im Rahmen der im Anschluss an den Abschluss der Vereinbarung geführten Verhandlungen im Raum stand. Er wird vom Kläger in keiner der als Anlagen zu den Akten gereichten Unterlagen oder Verhandlungsangebote gefordert. Vielmehr belegen einerseits die vom Kläger zu den Akten gereichte Parteikorrespondenz und andererseits die an ihn gerichteten Schreiben seines Streithelfers zu den Inhalten der mit der Beklagten geführten Gespräche, dass es an einer Einigkeit der Parteien über alle Parameter der dem Kläger zustehenden Abfindung am 18.01.2017 gerade fehlte.

b) Dass die Parteien sich nach dem Abschluss der Vereinbarung vom 18.01.2017 auf die Zahlung einer Abfindung in Höhe von 535.085,74 EUR oder wenigstens auf deren Berechnung anhand bestimmter Parameter geeinigt haben, behauptet der Kläger nicht. Er trägt im Gegenteil in seiner Klageschrift vor, dass die Parteien zwar verhandelt, jedoch wegen der weit auseinander liegenden Vorstellungen keine Einigung erzielt haben. Auch dies ist im Übrigen ein klares Indiz dafür, dass entgegen der Darstellung der Berufung am 18.01.2017 gerade keine Einigkeit über die bei der Berechnung zu berücksichtigenden Vergütungsbestandteile bestanden hat.

c) Ein Anspruch auf Zahlung einer Abfindung in Höhe von 535.085,74 EUR steht dem Kläger auch nicht aus § 612 Abs. 2 BGB i.V.m. der Vereinbarung vom 18.01.2017 zu. Dass bei der vorzeitigen Beendigung von Vorstandsverträgen häufig die ursprünglich vereinbarte Vertragslaufzeit inklusive Neben- und Sonderleistungen voll ausgezahlt wird (vgl. etwa Liebers/Hoefs, ZIP 2004, 97), trägt die Zuerkennung dieses Betrages, also einer Abfindung einschließlich aller strittigen Vergütungsbestandteile nicht. Dass die Auszahlung sämtlicher von ihm verlangter Vergütungsbestandteile i.S.v. § 612 Abs. 2 BGB üblich ist, macht der Kläger im Übrigen selbst nicht geltend.

2. Ein Anspruch des Klägers auf eine Abfindung in Höhe von 380.000,00 EUR gemäß §§ 315 Abs. 1 und 2, 316 BGB besteht nicht.

a) Das Landgericht hat sich allerdings entgegen der Rüge der Berufung mit diesem Anspruch und dem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht durchaus befasst. Es hat ihn, wenn auch mit äußerst knapper, nur aus einem Satz bestehender Begründung verneint. Insofern ist aber auch die Begründung des Landgerichts für das von ihm gefundene Ergebnis der ergänzenden Vertragsauslegung zu berücksichtigen, welcher zumindest mittelbar entnommen werden kann, aus welchen Gründen das Landgericht ein Leistungsbestimmungsrecht verneint hat. Auch schenkt die Berufungsbegründung dem Umstand nicht genügend Beachtung, dass vom Kläger erstinstanzlich nicht eindeutig dazu vorgetragen wurde, von wessen Bestimmungsrecht er ausgeht. Er hat nämlich zunächst ausgeführt, er nehme an, das Landgericht meine wohl ein Bestimmungsrecht der Beklagten. Dieses habe die Beklagte ausgeübt und eine Zahlung von 180.000,00 EUR vorgeschlagen, was er aber abgelehnt habe, sodass nunmehr die Billigkeit dieser Leistungsbestimmung zu prüfen sei. Daneben hat der Kläger aber gemeint, durch Unterbreitung des auf Zahlung von 380.000,00 EUR gerichteten Gegenvorschlags seinerseits die Leistung bestimmt zu haben. Auch wenn es hierauf mangels Feststellbarkeit der Einräumung eines Leistungsbestimmungsrechts einer Partei nicht entscheidend ankommt, ist anzumerken, dass der Kläger nach seinem Vortrag in erster Instanz sein Leistungsbestimmungsrecht dadurch ausgeübt hätte, dass sein Prozessbevollmächtigter von der Beklagten Zahlung von 380.000,00 EUR verlangt hat. Dies hätte dazu geführt, dass sein Hauptantrag ohne weiteres abweisungsreif gewesen wäre. Denn als rechtsgestaltende Erklärung des Berechtigten unterliegt die Leistungsbestimmung den Vorschriften über Willenserklärungen und Rechtsgeschäfte, was zur Folge hätte, dass der Kläger hieran gebunden wäre, also schon aus diesem Grund nicht mehr als 380.000,00 EUR verlangen könnte. Als Gestaltungsrecht ist diese Erklärung nämlich grundsätzlich unwiderruflich und als einmaliges Recht ist es mit seiner Ausübung verbraucht (vgl. nur MüKoBGB/Würdinger, 8. Auflage 2019, BGB § 315 Rn. 36 m.N.).

b) Ein Bestimmungsrecht einer Vertragspartei kommt zwar bei allen Verträgen in Betracht und kann sich sowohl auf die primäre Leistung als auch auf die Gegenleistung beziehen sowie ausdrücklich oder konkludent vereinbart werden. Dass dem Kläger oder aber der Beklagten mit der Vereinbarung vom 18.01.2017 ein Bestimmungsrecht gemäß § 315 BGB eingeräumt worden ist, lässt sich jedoch nicht feststellen, §§ 133, 157 BGB. Weder findet sich eine hierfür sprechende Regelung in der über die Vereinbarungsinhalte errichteten Privaturkunde noch enthält diese Urkunde konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sich die Parteien in diesem Sinne zumindest stillschweigend geeinigt hätten. Eine Einigung der Parteien darüber, dass eine derartige Bestimmung erfolgen und wem das Bestimmungsrecht zustehen soll, ist aber Voraussetzung eines Bestimmungsrechts (BGH WM 2009, 1180 juris Tz. 33). Die Formulierung unter § 2 der Vereinbarung vom 18.01.2017, wonach dem Kläger die Rechte hinsichtlich seiner Abfindung vorbehalten bleiben, ist nicht in diesem Sinne auslegbar, §§ 133, 157 BGB. Damit wird nicht einmal andeutungsweise zum Ausdruck gebracht, dass im Falle des Scheiterns der Verhandlungen die eine oder andere Vertragspartei die Höhe der geschuldeten Abfindung bestimmen soll. Der nach dem 18.01.2017 geführten Korrespondenz ist ebenfalls nichts für ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht zu entnehmen. Es werden im Gegenteil nur die beiderseitigen Vorstellungen zur Höhe ausgetauscht und entsprechende Forderungen gestellt bzw. Angebote unterbreitet.

3. Da der Vereinbarung vom 18.01.2017 aber die Einigkeit darüber zu entnehmen ist, dass der Kläger eine Abfindung erhält, über deren Höhe man sich noch einigen werde, ist die durch das Fehlen einer Einigung über die Höhe entstandene Lücke durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen, §§ 133, 157 BGB, was zu dem Ergebnis führt, dass dem Kläger im Falle des Scheiterns der Verhandlungen über die Abfindungshöhe die in Fällen wie dem vorliegenden übliche Abfindung zusteht.

a) Die durch das Scheitern der nach dem 18.01.2017 geführten Verhandlungen entstandene Lücke kann nicht durch einen Rückgriff auf §§ 315 Abs. 1, 316 BGB geschlossen werden, weil dies dem Interesse der Parteien und ihrer Willensrichtung typischerweise - und auch hier - nicht entspricht. Wenn, wie unter 2. ausgeführt, nichts für eine Vereinbarung spricht, nach welcher dem Kläger oder der Beklagten in Bezug auf die Abfindungshöhe ein Bestimmungsrecht eingeräumt worden ist, entspricht es auch nicht deren Interessen und Willen, die Bestimmung der Höhe der Abfindung ausgerechnet im Falle des Scheiterns ihrer Verhandlungen dem Kläger als dem Gläubiger der Gegenleistung zu überlassen. § 316 BGB stellt ohnehin lediglich eine nur im Zweifel eingreifende gesetzliche Auslegungsregel dar, der gegenüber die Vertragsauslegung den Vorrang hat (BGH, Urt. v. 13.04.2010 - XI ZR 197/09, NJW 2010, 1742, beckonline Rz. 18 m.w.N.) und findet vor allem dann keine Anwendung, wenn die Höhe der Vergütung nach dem Parteiwillen oder nach dispositivem Recht anhand von objektiven Maßstäben zu ermitteln ist oder die Auslegung ergibt, dass keiner Partei ein Bestimmungsrecht zustehen soll oder die Festsetzung zum Beispiel durch das Gericht erfolgen soll (Palandt/Grüneberg a.a.O. § 316 Rn. 2 m.w.N.). Es ist also geboten, vorrangig die Regeln über die ergänzende Vertragsauslegung heranzuziehen, wofür die den Gegenstand der Leistung und das Verhältnis der Parteien prägenden Umstände maßgeblich sind. Denn diese bestimmen den Inhalt der von den Parteien getroffenen Absprachen und bilden in aller Regel eine hinreichende Grundlage für die Festlegung der interessengerechten Gegenleistung (BGH a.a.O.). Entscheidend ist danach, welche Regelung von den Parteien nach dem Vertragszweck und angemessener Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben § 242 BGB, als redliche Vertragspartner für den Fall des Ausbleibens einer Einigung über die Abfindungshöhe gewählt hätten.

Nach dem Dafürhalten des Senats führt die ergänzende Vertragsauslegung dazu, dass die Parteien eine Regelung gewählt hätten, nach welcher dem Kläger im Fall des Scheiterns der Verhandlungen über die Höhe der Abfindung eine solche in üblicher Höhe, § 612 Abs. 2 BGB, zustehen soll. Für diese Sichtweise spricht ganz entscheidend die Gesetzessystematik, nach der §§ 315, 316 BGB grundsätzlich dann keine Anwendung finden, wenn der Umfang der Leistung durch objektive Beurteilungsmaßstäbe festgelegt ist (Palandt/Grüneberg § 315 Rz. 6 m.N. und § 316 Rz. 2). Dies gilt umso mehr, wenn bedacht wird, dass beide Parteien bei den Verhandlungen anwaltlich vertreten waren, sodass angenommen werden kann, dass ihnen respektive ihren anwaltlichen Vertretern diese Systematik vertraut gewesen ist. Dieser Umstand spricht auch dagegen, dass sie für den Fall des Scheiterns ihrer Verhandlungen über die Abfindungshöhe eine Regelung getroffen hätten, die der Gesetzessystematik gerade nicht entspricht. Hinzu kommt, dass es den beiderseitigen Interessen grundsätzlich am ehesten entsprechen dürfte, die Gegenleistung möglichst anhand von objektiven Sachkriterien zu bestimmen, also Wertungsspielräume zu vermeiden. Entscheidende Bedeutung kommt für die Lückenschließung schließlich dem Umstand zu, dass sich nach der im Anschluss an den 18.01.2017 geführten Korrespondenz ganz offenkundig die Parteien bezüglich der Abfindungshöhe allein in der Pflicht sahen und sich daher wechselseitige Vorschläge unterbreitet haben. Nicht andeutungsweise wird in dieser Korrespondenz hingegen erwähnt, dass als Rechtsfolge des Ausbleibens einer Einigung nunmehr vereinbarungsgemäß ohnehin die gerichtliche Festsetzung der Höhe erfolgen solle.

b) Der Kläger hat als Gegenleistung für die Niederlegung des Amtes als Geschäftsführer und seine Zustimmung zur vorzeitigen Beendigung des Anstellungsvertrages eine Abfindung zu beanspruchen, welche dem bei gegenseitigen Verträgen typischerweise vorliegenden Umstand Rechnung trägt, dass die Parteien den Gegenwert für ihre Leistung in der des anderen suchen und daher regelmäßig davon ausgehen, dass die Leistung des anderen Teils der eigenen (mindestens) gleichwertig ist. Die Vorstellung der Parteien von der Äquivalenz der beiderseitigen Leistungen ist daher bei gegenseitigen Verträgen in der Regel auch Geschäftsgrundlage (Palandt/Grüneberg, Einf v § 320 Rn. 8 m.N.) und wirkt sich somit bei der Ermittlung der üblichen Abfindung aus.

Der Sachverhalt weist keine Besonderheiten auf, welche eine Abfindung unterhalb der üblicherweise als äquivalente Gegenleistung für das vorzeitige Ausscheiden liegenden Abfindung, d.h. der Vergütung einschließlich aller vertraglich zugesagten Bestandteile, rechtfertigen würden. Von daher würde die Abfindung in der vom Senat zuerkannten Höhe auch billigem Ermessen i.S.v. § 315 Abs. 3 BGB entsprechen.

Die beiderseitige Interessenlage ist typisch und entspricht derjenigen in § 38 GmbHG. Die jische Muttergesellschaft der Beklagten hatte aus verschiedenen, in den Schriftsätzen der Parteien angedeuteten Gründen ein großes Interesse an einem baldigen und vor allem einvernehmlichen Ausscheiden des Klägers als deren Geschäftsführer. Stand bei der Besprechung am 06.12.2016 noch ein Ausscheiden des Klägers "Ende März 2017" im Raum (Anlagen K 30/K 31), einigten sich die Parteien am 18.01.2017 auf eine Amtsniederlegung zum 31.01.2017. Soweit die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 26.03.2019 kritisiert, in dem Hinweisbeschluss vom 18.03.2019 sei vollkommen außer Betracht gelassen worden, dass auch der Kläger selbst ein gewichtiges Interesse daran gehabt habe, einvernehmlich aus dem Anstellungsverhältnis auszuscheiden und die Entlastung zu erhalten, lassen ihre Ausführungen schon nicht erkennen, worin das angebliche Interesse des Klägers an seinem vorzeitigen Ausscheiden als Geschäftsführer der Beklagten liegen soll. Üblicherweise geht das Interesse eines angestellten Geschäftsführers eher dahin, ein bestehendes Vertragsverhältnis solange aufrechtzuerhalten, wie es nicht von der einen oder der anderen Seite gekündigt wird. Dies gilt hier umso mehr deshalb, weil es sich bei der Beklagten um das "Lebenswerk" des Klägers handelt, da er diese mit der Unterstützung der jischen Muttergesellschaft über Jahre aufgebaut hat. Außerdem existieren unstreitig ganz erhebliche wirtschaftliche Eigeninteressen des Klägers an dem Erhalt der Position aufgrund der Geschäftsbeziehungen der Beklagten zu den von ihm beherrschten Gesellschaften in Ö. und der S.. Richtig mag sein, dass auch ein vorzeitig ausscheidender Geschäftsführer ein Interesse an seiner Entlastung durch die Gesellschafter haben kann. Unabhängig davon, dass die Beklagte selbst ausführt, dass die Entlastung den Kläger nur von allen bei Beschlussfassung erkennbaren Ersatzansprüchen freistellt (vgl. nur Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Auflage, § 46 Rn. 26 m.N.), hat sie auch in ihrem letzten Schriftsatz ihre Vorwürfe nicht konkretisiert, sodass der Wert, den die Entlastung für den Kläger angeblich haben soll, nicht konkret erkennbar ist. Ein Verzicht liegt in der Erteilung der Entlastung in der Vereinbarung vom 18.01.2017 entgegen der Darstellung der Beklagten allerdings nicht. Eine inhaltlich über die Entlastung hinausgehende Generalbereinigung ist der Vereinbarung nämlich nicht zu entnehmen. Hinzu kommt, dass daneben von der Entlastung ohnehin nicht umfasste Ansprüche gegen die von dem Kläger beherrschten Gesellschaften im Raum stehen. Die Beklagte trägt vor, mit einer beim Handelsgericht in Wien eingereichten Klage Zahlung von 61.500,00 EUR von der D Handels-GmbH zu fordern und mit einer bei dem Zivilgereicht Basel-Landschaft West erhobenen Klage die in Z. ansässige E AG auf Zahlung von 610.000,00 EUR in Anspruch zu nehmen. Der Beklagten dürfte die Bereitschaft des Klägers zur Amtsniederlegung aber auch und gerade deshalb "etwas wert" gewesen sein, weil seine Abberufung als Geschäftsführer für sie durchaus mit Risiken verbunden gewesen wäre. Nach § 7 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages der Beklagten konnte der Kläger, was nach § 38 Abs. 2 GmbHG zulässig ist, nur aus wichtigem Grund abberufen werden (Anlage K 26). Die Beklagte hat zwar zum einen vorgetragen, § 7 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages sei durch einen wirksam gefassten Gesellschafterbeschluss gestrichen worden (Anlagenkonvolut B 11) und zum anderen ausgeführt, es hätten überdies wichtige Gründe für eine Abberufung vorgelegen. Unabhängig davon, dass die Beklagte weder die Abberufung erklärt noch zu den wichtigen Gründen i.S.v. § 38 Abs. 2 GmbHG näher vorgetragen hat, spricht der Umstand, dass der Kläger laut der Vereinbarung vom 18.01.2017 sein Amt "auf Bitten des Hauptgesellschafters und zur Vereinfachung der Handelsregisteraustragung" zum 31.01.2017 niederlegt, dafür, dass die Beklagte im Falle der Abberufung des Klägers Risiken sah, welche sie gerade nicht einzugehen bereit war, sei es auch bloß, um einen langwierigen Rechtsstreit zu vermeiden. Gerade diese Situation ist aber typischerweise gegeben, weshalb die vom Kläger eingegangenen Verpflichtungen mit ihrem "vollen Wert" zu berücksichtigen sind. Die Abfindung ist gerade der Preis u.a. dafür, dass es wegen der einvernehmlichen Regelung keinen Rechtsstreit um die Wirksamkeit der Abberufung geben kann. Unter dem Aspekt der Äquivalenz der beiderseitigen Leistungen ist des Weiteren zu berücksichtigen, dass der Kläger nicht nur hinsichtlich seiner Organstellung in einer komfortablen Position war, sondern auch in Bezug auf seine Vergütungsansprüche aus dem Anstellungsverhältnis der Parteien. Dieses verlängerte sich nicht nur um jeweils weitere drei Jahre, wenn es nicht "zuvor mit einer Kündigungsfrist von zwölf Monaten zum 31.08.07 bzw. zum Ende der Verlängerung" gekündigt wurde, § 2 Ziffer 1 des Geschäftsführervertrages, sondern konnte nach der Regelung unter § 2 Ziffer 3 nur aus wichtigem Grund gekündigt werden. Außerdem konnte der Kläger nach der Regelung unter § 2 Ziffer 4 während der Vertragslaufzeit nur unter gleichzeitiger Freistellung unter Weiterzahlung der Bezüge abberufen werden. Die auf die Aufhebung des Geschäftsführervertrages mitsamt dieser günstigen Bestimmungen abhebende Argumentation der Beklagten, der das Landgericht sich angeschlossen hat, verfängt nach dem Dafürhalten des Senats schon deshalb nicht, weil die Zustimmung zu eben dieser Aufhebung gerade eine der Leistungen des Klägers ist, für die ihm die im Streit stehende Abfindung als Gegenleistung zusteht. Denn wenn der Kläger nicht auch der Aufhebung des Anstellungsverhältnisses zugestimmt hätte und die Beklagte den Kläger als Geschäftsführer abberufen und das Anstellungsverhältnis gekündigt hätte, wäre ihre Verpflichtung zur Weiterzahlung der Vergütung bis zum 31.08.2019 nicht entfallen. Zwar hätte die Möglichkeit zur fristlosen Kündigung bestanden. Jedoch fehlt es auch an Sachvortrag der Beklagten dazu, dass eine Kündigung gemäß § 626 BGB wirksam hätte erklärt werden können.

c) Der Kläger hat eine Abfindung zu beanspruchen, die sich an der ursprünglich vereinbarten Vertragslaufzeit respektive dem Zeitpunkt der nächstmöglichen regulären Beendigung des Dienstvertrages orientiert. Dies ist nicht nur üblich, wie dem Senat aufgrund seiner jahrelangen Befassung mit Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Abberufung von Vorständen und Geschäftsführern sowie der fristlosen Kündigung von deren Anstellungsverträgen Art bekannt ist (vgl. hierzu auch nochmals Liebers/Hoefs, ZIP 2004, 97) und der Kläger außerdem erstinstanzlich vorgetragen und belegt hat (Anlagen K 44 bis K 47), sondern entspricht nicht zuletzt, wie das Landgericht zutreffend und für den Senat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend festgestellt hat, den getroffenen Vereinbarungen der Parteien. Gestützt auf die von ihm für glaubhaft gehaltenen Aussage des Zeugen F hat es das Landgericht als erwiesen angesehen, dass am 18.01.2017 Einigkeit zumindest insofern bestand, als die Grundlage der Berechnung der Abfindung der Zeitraum bis zur nächsten Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung, die unstreitig zum 31.08.2019 hätte erfolgen können, sein sollte. Die dem Kläger zustehende Gegenleistung umfasst daher die Vergütung für 31 Monate und zwar unter Berücksichtigung folgender Gehaltsbestandteile und Beträge:

(1) Unstreitig bezog der Kläger zuletzt ein monatliches Bruttogrundgehalt in Höhe von 13.500,00 EUR (Anlagen K 5 bis K 7, K 10): 418.500,00 EUR Auch nach nochmaliger Überprüfung hält der Senat eine Heranziehung des Rechtsgedankens von § 1a Abs. 2 KSchG für nicht vertretbar. Der Kläger ist als Organ einer juristischen Person schon nicht Arbeitnehmer im Sinne des KSchG. Ob der Kläger als Fremdgeschäftsführer unter dem Aspekt des vom EuGH entwickelten europäischen Arbeitnehmerbegriffs dem Anwendungsbereich des KSchG unterfallen könnte, bedarf keiner vertieften Befassung durch den Senat, weil die Vorschrift eine mit der vorliegenden Konstellation nicht vergleichbare Fallgestaltung regelt. Die Beklagte hat dem Kläger nicht aus betriebsbedingten Gründen gekündigt, sondern ihre Mehrheitsgesellschafterin hat das Vertrauen in ihn verloren, worauf im Grundsatz mit seiner Abberufung als Geschäftsführer zu reagieren ist, § 38 GmbHG. Der Kläger genießt insoweit - von der Regelung im Gesellschaftsvertrag der Beklagten einmal abgesehen - keinen Schutz, behält aber seine vertraglichen Gehaltsansprüche. Andere durchgreifende Gründe für eine Halbierung oder anderweitige Kürzung der auf das Grundgehalt entfallenden Abfindung liegen nicht vor. Zwar erfolgt in der Praxis wegen der vorzeitigen Zahlung häufig eine Abzinsung der Abfindung (vgl. hierzu wiederum Liebers/Hoefs, ZIP 2004, 97), eine solche hält der Senat hier jedoch zumindest wegen des Zeitablaufs nicht für angemessen.

(2) Berücksichtigungsfähig sind auch die ausweislich der beispielhaft überreichten Gehaltsabrechnungen des Klägers für Dezember 2016 (Anlage K 7) und August 2016 (Anlage K 10) von der Beklagten gezahlten Zuschüsse zur freiwilligen (gesetzlichen) Krankenversicherung und zur Pflegeversicherung in Höhe von 309,34 EUR bzw. 12,76 EUR monatlich: (9.589,54 + 395,56) 9.985,10 EUR

(3) Vergütungsbestandteil war gemäß § 5 Abs. 1 des Geschäftsführervertrages die Überlassung eines Dienst-PKW, der auch privat genutzt werden konnte. Die diesbezügliche Forderung des Klägers, die dem der Beklagten von der C GbR in Rechnung gestellten Betrag von 1.500,00 EUR monatlich folgt, ist überzogen und in der Sache unberechtigt. Dass die Überlassung des PKW derart gehandhabt werden konnte, beruht in erster Linie auf der Position des Klägers als von § 181 BGB befreiter Geschäftsführer der Beklagten. Ob die C GbR monatlich für den Dienstwagen einen Betrag in dieser Höhe aufwenden muss, kann ebenfalls dahinstehen. Gleiches gilt für die Frage, ob die praktizierte Handhabung der Regelung in § 5 des Geschäftsführervertrages entsprach und ob die C GbR einen Anspruch in Höhe von 1.500,00 EUR monatlich gegen die Beklagte gehabt hat. Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte ergibt sich entgegen seiner Auffassung jedenfalls nicht daraus, dass die Beklagte für die Überlassung des PKW, von ihm veranlasst, monatlich tatsächlich 1.500,00 EUR aufgewendet hat. Entscheidend ist vielmehr, ob die Überlassung eines PKW Vergütungsbestandteil ist und welchen Wert die Nutzungsmöglichkeit des PKW für ihn gehabt hat. Den Ausführungen der Beklagten zum Wert der Einnahmen i.S.d. § 8 EstG in der Klageerwiderung ist der Kläger inhaltlich nicht entgegengetreten, sodass der Sachvortrag der Beklagten als zugestanden gilt, § 138 ZPO. Der Senat bringt auf dieser Grundlage einen Wert von 595,00 EUR pro Monat in Ansatz: 18.445,00 EUR

(4) Berücksichtigungsfähig sind ausweislich der bereits erwähnten Gehaltsabrechnungen auch die freiwilligen Beiträge der Beklagten zur Altersvorsorge des Klägers in Höhe von 206,00 EUR monatlich: 6.386,00 EUR

Soweit die Beklagte auf die diesbezügliche "Deckelung" in der Bestimmung unter § 4 Ziffer 4 des Geschäftsführerbvertrages verwiesen hat, kann sie damit nicht durchdringen. Dort heißt es nämlich, dass sich der zulässige jährliche Höchstbetrag (Anmerkung des Senats: Gemeint ist der Höchstbetrag für das steuerlich pauschalierte Verfahren, wie es von den Parteien ausweislich der Gehaltsabrechnungen praktiziert wurde) "derzeit" auf eine Versicherungsprämie in Höhe von 1.533,84 EUR beläuft.

(5) Hinsichtlich der Prämien für die Unfallversicherung ist die Forderung des Klägers überwiegend unbegründet. Zum einen stellt eine auf Veranlassung des Klägers nach Lage der Akten ohne dienstvertragliche Grundlage von der Beklagten "übernommene" Prämie für die Versicherung seiner Ehefrau keinen Bestandteil seiner Vergütung dar. In Bezug auf seine Versicherung (Anlage K 9) fällt zudem auf, dass die mit der "...-Versicherung" vereinbarten Leistungen weit über diejenigen hinausgehen, welche in dem Geschäftsführervertrag unter § 4 Ziffer 3 vereinbart worden sind. Die Beklagte ist demnach nur verpflichtet gewesen, für den Kläger auf ihre Kosten eine Unfallversicherung in Höhe von 150.000,00 EUR bei Todesfall und 350.000,00 EUR bei Invalidität zu versichern. Die Anlage K 9 weist zwar für den Todesfall eine Versicherungsleistung von 150.000,00 EUR aus, im Falle der Invalidität stehen dem Kläger aber 450.000,00 EUR zu und bei Vollinvalidität sogar 1.575.000,00 EUR. Der Senat hat auf der Grundlage der für die anderen versicherten Personen genannten Beträge die Forderung des Klägers gemäß § 287 ZPO geschätzt auf 100,00 EUR jährlich inklusive Versicherungssteuer, sodass sich 8,33 EUR pro Monat ergeben, d.h. dass man zu einem Anspruch kommt von 258,23 EUR

(6) Der Kläger hat auch einen Anspruch auf Abgeltung des nach der als Anlage K 11 überreichten tabellarischen Übersicht nicht genommenen Urlaubs für das Jahr 2016 im Umfang von 29 Tagen und für 2017 von (anteilig) 3 Tagen. Für die 3 Tage (2017) ergibt sich der Anspruch aus der namens und im Auftrag der Beklagten diesbezüglich abgegebenen Erklärung der Rechtsanwälte H und K vom 02.02.2017 (Anlage K 12). Für das Jahr 2016 ergibt sich der Anspruch daraus, dass eine Abgeltung nicht genommenen Urlaubs in § 7 Ziffer 2 des Geschäftsführervertrages vereinbart ist, die Abgeltung einer betrieblichen Praxis bei der Beklagten entsprach und § 7 Abs. 4 BUrlG nach der Regelung unter § 7 Ziffer 2 des Geschäftsführervertrages anwendbar ist. Da gesetzliche Vorschriften für den Urlaub von Organmitgliedern nicht existieren, kann sich der Verweis auf die "hierzu geltenden gesetzlichen Vorschriften" nur auf das BUrlG beziehen, §§ 133, 157 BGB. Ein Anspruch auf Abgeltung eines weiteren halben Tages besteht allerdings nicht, da hierfür weder eine vertragliche noch eine gesetzliche Grundlage ersichtlich ist. Urlaub ist in vollen Tagen abzugelten. Dass die Voraussetzungen der Aufrundung auf einen vollen Tag gemäß § 5 Abs. 2 BUrlG erfüllt sind, hat der Kläger nicht behauptet. 21.600,00 EUR

(7) Gänzlich außer Ansatz bleiben die monatlichen Arbeitgeberanteile für die Sozialversicherung, d.h. für die Arbeitslosenversicherung in Höhe von 2.883,00 EUR und Rentenbeiträge von 17.970,70 EUR. Insoweit übersieht der Kläger, dass es sich hierbei nicht um Bestandteile seines Gehalts, sondern um Lohnnebenkosten handelt. Die Verpflichtung zur Entrichtung dieser Arbeitgeberbeiträge beruht auf gesetzlichen Vorschriften, sie entfällt mit der Beendigung des sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses. Der Kläger verkennt bei seiner gegen die vorläufige Sichtweise des Senats in der mündlichen Verhandlung erneut vorgetragenen Argumentation nicht zuletzt, dass er die Abfindung nicht als Schadensersatz für den Verlust des Arbeitsplatzes, sondern als Gegenleistung zu beanspruchen hat. Er ist von daher sozialversicherungsbeitragsmäßig auch nicht so zu stellen, wie er stünde, wenn das Anstellungsverhältnis nicht einvernehmlich vorzeitig aufgehoben worden wäre. Damit erweist sich auch der erstmals in der Berufungsinstanz gestellte Hilfsantrag zu 1.6 als unbegründet.

(8) Ob der Kläger das Gehalt für Januar 2017 noch ausgezahlt bekommen hat, ist der Akte nicht zu entnehmen, kann aber offen bleiben. Die Abfindung bemisst sich zwar nach den Gehältern von 2/2017 bis 8/2019, enthält diesen Vergütungsanspruch also nicht, geltend gemacht wird das Januargehalt aber nicht.

4. Der zuerkannte Zinsanspruch beruht auf §§ 291, 288 BGB. Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht einen Verzug der Beklagten mit der Zahlung der geschuldeten Abfindung verneint. Insbesondere wirkt das Schreiben des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 23.01.2017 (Anlage K 15) mit Blick auf die nicht unerhebliche Zuvielforderung nicht verzugsbegründend.

5. Mangels Verzuges der Beklagten fehlt es auch an einer rechtlichen Grundlage für den mit dem Antrag zu 1.5. geltend gemachten Anspruch des Klägers auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Es handelt sich um eine auf den besonderen Umständen des Einzelfalles beruhende Entscheidung, welche zulassungsrelevante Fragen nicht aufwirft.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 325.835,74 EUR