LG Köln, Urteil vom 12.05.2011 - 31 O 730/09
Fundstelle
openJur 2019, 30088
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Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin ist als Sachverständigenbüro tätig. Ihr Namensgeber und Geschäftsführer, Herr D, ist Dachdecker- und Klempnermeister sowie Gutachter für diese Gewerke.

Der Beklagte ist durch Vertrag vom 20.09.2008 Inhaber u.a. der Geschmacksmuster DE ...2 (Priorität vom 21.07.1998) und DE ...1 (Priorität vom 26.06.1998) geworden. Dabei handelt es sich um Dacheindeckungsplatten. Wegen des Aussehens wird auf die in den Akten befindlichen Abbildungen verwiesen.

Die hier streitgegenständlichen Geschmacksmuster waren bereits Gegenstand von weiteren Rechtsstreitigkeiten:

In dem Verfahren 31 O 409/04 Landgericht Köln hatte die dortige Klägerin, die (jetzige) Firma B Schiefer und Dach-Systeme ZN der A KG Neuss (künftig B) ein Löschungsverfahren wegen fehlender Schutzfähigkeit angestrengt. Die Klage blieb in allen 3 Instanzen erfolglos. Wegen der Einzelheiten wird auf die beigezogene Akte und insbesondere das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18.10.2007 - I ZR 100/05 - (veröffentlicht u.a. in GRUR 2008, 153 Dacheindeckungsplatten) verwiesen.

In einem Verletzungsverfahren der Rechtsvorgängerin des Beklagten gegen die Firma C GmbH (künftig C), das vor dem Landgericht und Oberlandesgericht Düsseldorf geführt wurde, hob der Bundesgerichtshof mit Urteil vom gleichen Tag das klageabweisende Urteil des OLG Düsseldorf auf (AZ I ZR 161/04) und verwies die Sache zurück. Mit Urteil vom 23.03.2010 (I-20 U 34/04) verurteilte das OLG Düsseldorf die dortige Beklagte zur Unterlassung, Auskunftserteilung und Schadensersatz und stellte dabei die Rechtsbeständigkeit der Geschmacksmuster fest (Bl. 239ff d.A). Gegen dieses Urteil wurde Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesgerichtshof eingelegt, über die noch nicht entschieden ist.

Die Klägerin meint, durch die vorstehenden Entscheidungen sei sie nicht gehindert, in einem weiteren Verfahren, gestützt auf die bereits in den vorgenannten Verfahren eingeführten Entgegenhaltungen sowie weitere Erkenntnisse , die Schutzunfähigkeit der Muster geltend zu machen. Die Löschungsklage sei eine Popularklage und diene dem öffentlichen Interesse an der Beseitigung von Scheinrechten. Daran ändere es auch nichts, wenn sie auf Material und Informationen der Parteien der früheren Verfahren zurückgreife.

Die Klägerin ist der Auffassung, die wiedergegebenen Abbildungen der Schiefersteine seien zum Zeitpunkt der jeweiligen Anmeldung (Juni/Juli 1998) weder neu noch eigentümlich gewesen. Schutz beanspruchen könne nur der sichtbare ästhetische Gesamteindruck, also nicht Merkmale, die der Abbildung nicht entnommen werden könnten. Dazu gehörten insbesondere die sogenannten Fersen, also die Treffpunkte, an denen der Kreisbogen der Eckabrundung die den Eckwinkel umschließenden Viereckseiten schneidet und Schnittpunkte bildet.

Vor diesem Hintergrund gebe es eine Reihe von Gestaltungen, die vom Bundesgerichtshof bei seinen Entscheidungen nicht berücksichtigt worden seien und die die Vorbekanntheit der Muster belegten (die folgende Darstellung orientiert sich an der Reihenfolge der Entgegenhaltungen; wegen der Einzelheiten wird auf die schriftsätzlichen Darlegungen und die überreichten Anlagen verwiesen):

Bereits 1931 sei in einem amtlichen Blatt eine quadratische Schieferplatte mit einer abgerundeten Ecke beschrieben (K 6)

Dementsprechend fänden sich an offensichtlich älteren Häusern solche Decksteine (Bl. 8/9)

Seit Mitte der 80er Jahre habe die Fa. Schieferwerk E die Platte gem. Anlage K 9 vertrieben

Schon 1960 habe die Fa. F eine Dachplatte beworben, die dem Geschmacksmuster entspreche; Anfang 1990 habe die Firma ebenfalls für entsprechende Platten geworben (K 15)

1915 habe es bereits Bogenschnittplatten mit kurzem Rundbogen gegeben (K16)

1911 habe F bereits "Rhombusförmige Steine für Deutsche Deckart" wiedergegeben (K 17)

Die Ardesia-Platte gebe es seit 1997 (K 19/20)

Aus K 21 - K 27 (Abbildungen von Dächern pp) ergebe sich, dass quadratische Platten längst vorbekannt gewesen seien

Seit Herbst 1985 sei die sog. Spezial-Fischschuppe im Format 20 x 20 90° mit symmetrischer Eckabrundung von einer Reihe von Anbietern eingesetzt worden.

Auch die Firmen C und B hätten jedenfalls schon in den 90er Jahren von spanischen Lieferanten bezogene Spezial-Fischschuppen-Platten in größerem Umfang speziell im thüringischen Raum angeboten (K 56 - 61 a; Dacheindeckungen gem. K 62 -64).

Aus den Anlagen K 67-81 ergebe sich, dass entsprechend den Verlegebildern auch im Hunsrück, im Westerwald und im Bergischen Land entspreche Platten verwendet worden seien.

In den 60er Jahren habe es schon Eindeckungen mit quadratischen Asbestplatten und symmetrischer Eckabrundung gegeben (K 85-87).

In der Fachzeitschrift "Deutsches Dachdecker Handwerk" seien bereits in den 60er Jahren vielfach Anzeigen mit quadratischen Platten und Eckabrundung erschienen (K 90-92).

Die Klägerin ist insbesondere der Auffassung, es möge zwar zutreffen, dass es auf das Verlegebild nicht ankomme. Die angesprochenen Fachkreise seien aber daran gewöhnt, aus dem Verlegebild auf die Form der einzelnen Platten zu schließen. Deshalb müssten auch die vorgelegten Dach- und Fassadeneindeckungen in die Betrachtung einbezogen werden.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt in die Löschung des Geschmacksmusters DE ...2 sowie der Muster Flos 13.8/98 und Flos 16.8/98 des Geschmacksmusters DE ...1 einzuwilligen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er vertritt zunächst die Auffassung, die Klägerin sei lediglich "Strohfrau" für die eigentlich betroffenen Firmen B und C. Insoweit verweist er unter näherer Darlegung von Einzelheiten auf die angeblich enge Verbindung ihres Gesellschafter-Geschäftsführers insbesondere zur Firma B und auf die - insoweit überwiegend unstreitige - Tatsache, dass die Klägerin sich bei ihren Entgegenhaltungen nahezu ausschließlich auf Material berufe, dass die Firmen B und C in den vorauslaufenden Verfahren vorgelegt oder später gesammelt hätten und mit dem diese Firmen aus prozessualen Gründen in weiteren Verfahren ausgeschlossen seien. Ein eigenes Rechtsschutzinteresse der Klägerin sei in einer solchen Konstellation zu verneinen, auch wenn es sich um eine Popularklage handle.

In der Sache verteidigt der Beklage die Geschmacksmuster und macht unter weitestgehendem Bestreiten des tatsächlichen Vorbringens der Klägerin geltend, die Entgegenhaltungen der Klägerin seien weder neuheitsschädlich noch stünden sie der Eigentümlichkeit entgegen.

Im Einzelnen (ebenfalls in der Reihenfolge der Entgegenhaltungen und unter Verweis auf den umfangreichen Sachvortrag und die überreichten Anlagen):

Der Anlage K 6 lasse sich keine bestimmte Form entnehmen

Die Abbildungen auf Bl. 8/9 d.A. zeigten keine quadratischen Platten mit symmetrischer Eckabrundung, sondern rechteckig geformte Steine.

Die Anlage K 9 sei so nie wirklich auf dem Markt gewesen, sondern lediglich in anderen Varianten. Diese Anlage sei vielmehr zu Prozesszwecken von der Fa. E der Fa. C zu dem Verfahren in Düsseldorf übersandt, dort aber nicht eingeführt worden

Die Assulo-Bogenschnitt-Schablonen (K 11) seien bereits im Verfahren in Düsseldorf vorgelegt worden. Tatsächlich handle es sich nicht um Schablonen, die für Rechts- und Linksdeckung geeignet seien, weil sie lediglich über abgerundete Ecken in Form eines Viertelkreises verfügten. Bestätigt werde das dadurch, dass die Fa. C später eine Lizenz der Fa. B für die symmetrische Eckabrundung genommen habe, was überflüssig gewesen sei, wenn man selbst schon Jahre zuvor über ein entsprechendes Modell verfügt hätte.

Bei dem spanischen Schiefer (K 11 - 14; Bl. 11 d.A.) handle es sich ebenfalls nicht um symmetrische Eckabrundungen in Quadratform. Schon im Düsseldorfer Verfahren sei dies geklärt worden. Im Übrigen sei zu bestreiten, dass entsprechende Prospekte in Deutschland verwendet worden seien.

Bei der F-Form handle es sich ebenfalls nicht um eine symmetrische Eckabrundung. Bestätigt werde das durch Verhandlungen mit der Firma F AG in den Jahren 2003/2004 und letztlich den Abschluss eines Lizenzvertrages und Lizenzzahlungen auch für die Vergangenheit.

K 16/17 hätten schon in Düsseldorf und im früheren Verfahren vor der Kammer vorgelegen

K 18 sei nicht älter, mit dem Gebrauchsmuster habe das nichts zu tun

Aus den Abbildungen K 21 - K 27 könne nichts entnommen werden, zumal es sich nur um Verlegebilder handle

Die "Bestätigungen" verschiedener Dachdecker und Firmen (K 30 -53) bezögen sich auf Fischschuppen oder seien unergiebig

K 56 - K 61 a sowie die Fotos von Dacheindeckungen ließen keinen Rückschluss darauf zu, dass es sich um symmetrische Eckabrundungen mit Fersen handle. Generell gelte für all diese Entgegenhaltungen, dass es sich um klassische Fischschuppen mit einem breiten, ansatzlosen Bogen handle, die nur und ausschließlich für die Schuppendeckung, nicht aber für die Bogenschnittdeckung geeignet seien.

Verlegebilder ließen keine Rückschlüsse zu (K 76 - 81).

Die - verspätet - vorgelegten Asbestplatten K 85 - 87 wiesen eine asymmetrische Eckabrundung auf.

Die Anzeigen aus den 60er Jahren (K 90 - 92) seien dem Beklagten unbekannt gewesen. Derartige Dachplatten seien auch nicht am Markt aufgetaucht. Die Verlegebeispiele sprächen gegen eine symmetrische Eckabrundung.

Allgemein verweist der Beklagte darauf, dass es indiziell für die Neuheit und Eigentümlichkeit seines Musters spreche, wenn der Marktführer B im Jahr 1999 ein Gebrauchsmuster als neu anmelde, das exakt die Gestaltung des Musters aufgreife und gerade die beiden Fersen hervorhebe. Entsprechendes gelte für die Bewerbung einer von der Fa. Y im Jahr 2000 als "neu" bezeichneten Platte, die sodann zur Unterlassung erklärt worden sei, sowie für das Verhalten der Fa. F, die Lizenznehmer des Beklagten und der Rechtsvorgängerin geworden sei.

Die Kammer hat gemäß Beschluss vom 13.01.2011 (Bl. 646 d.A.) Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen E. Wegen des Ergebnisses wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.

Wegen des weiteren umfangreichen Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst zahlreichen Anlagen verwiesen.

Gründe

Die Klage ist nicht begründet.

Die zugunsten des Beklagten registrierten streitgegenständlichen Geschmacksmuster sind nicht gemäß § 10 c GeschmMG a.F. iVm der Fortgeltungsvorschrift des § 66 II 1 GeschmMG löschungsreif, weil ihnen zum Zeitpunkt der Anmeldung Neuheit und/oder Eigentümlichkeit gefehlt hat.

Deshalb kann dahinstehen - was die Kammer ausdrücklich offen lässt - ob sich die Klägerin aufgrund der vorliegenden besonderen Konstellation auf ein Rechtsschutzinteresse an der Geltendmachung des Löschungsanspruchs berufen kann. Zwar verweist die Klägerin grundsätzlich zutreffend darauf, dass es sich bei einer derartigen Klage um eine Popularklage handelt, die an sich nicht der Darlegung eines (besonderen und eigenen) Rechtsschutzinteresses bedarf. Dies schließt aber keineswegs aus, dass aufgrund konkreter Umstände des Einzelfalls ein Rechtsschutzinteresse gleichwohl zu verneinen sein kann (vgl. zu einer solchen besonderen Konstellation z.B. BGH GRUR 2010, 231 Legostein; BGH GRUR 2010, 992).

Der insoweit voll darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin ist es nicht gelungen, Umstände vorzutragen und zu beweisen, die die Annahme rechtfertigen, dass die streitgegenständlichen Muster schutzunfähig sind.

Dabei sind vor der Einzelwürdigung der von der Klägerin vorgetragenen Entgegenhaltungen folgende Grundüberlegungen für die Entscheidung der Kammer maßgeblich gewesen:

Zunächst bleibt die Kammer bei ihrer schon im Verfahren 31 O 409/04 geäußerten und vom OLG Köln und dem BGH bestätigten Auffassung, dass bei der Beurteilung der maßgeblichen Kriterien (nur) auf das konkrete Muster und nicht auf etwa damit bei der Verarbeitung übereinstimmende Verlegebilder abzustellen ist.

Bei den Mustern handelt es sich demnach um eine Dacheindeckungsplatte, die dadurch gekennzeichnet ist, dass

(1) die Platten weisen die Form eines gleichseitigen Vierecks auf (Grundform),

welches im Wesentlichen ausgebildet ist

(a) als Quadrat

oder

(b) als Rombus;

(2) eine Ecke des Vierecks (Quadrat oder Rombus)

(a) umschließt einen Winkel von mindestens 90° und

(b) ist als die Rundung eines kreisförmigen Abschnitts ausgebildet

(Eckabrundung);

(3) der Scheitelpunkt der Eckabrundung ist eckmittig angeordnet;

(4) der von der Eckabrundung umschlossene Winkel (Eckwinkel) wird symmetrisch

von einer gedachten Diagonalen halbiert (winkelhalbierenden Diagonalen;

(5) die winkelhalbierende Diagonale durchläuft den Mittelpunkt der Platte;

(6) die Treffpunkte, an denen der Kreisbogen der Eckabrundung die den Eckwinkel

umschließenden Viereckseiten schneidet, bilden Schnittpunkte (so genannte Fersen).

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist das letzte Merkmal den hinterlegten Abbildungen sehr wohl zu entnehmen. Abzustellen ist nämlich nicht auf die verkleinerte Wiedergabe in Geschmacksmusterblättern oder elektronischen Registern in einer Größe von höchstens 6 x 8 cm, sondern auf das tatsächlich hinterlegte Muster, wie die Parteien es im Verlauf des Verfahrens zu den Akten gereicht haben. Dort aber sind die sogenannten Fersen jedenfalls für den hier maßgeblichen Durchschnittsbetrachter (siehe dazu BGH a.a.O. RZ. 27, 32) ohne weiteres zu erkennen. Es ist auch entgegen der Auffassung der Klägerin nicht so, dass die auf den beiden Seiten vorhandenen Fersen in der Beurteilung des BGH keine Rolle gespielt hätten. Nach Auffassung der Kammer ist eher das Gegenteil der Fall. Der BGH hat deutlich herausgearbeitet - die Kammer sieht das ebenso - dass die Muster vor dem Hintergrund der bekannten und praktizierten Deckungsarten gesehen werden müssen (BGH a.a.O. RZ. 4 mit Beispielen). Die Fachkreise wissen dementsprechend, dass für bestimmte Deckungsarten inklusive der vielfältigen Varianten unterschiedliche Decksteine verwendet werden (müssen). So gab und gibt es z.B. die Schuppenschablone, die Bogenschnittschablone und die Fischschuppenschablone in jeweils vielen Varianten. Die Fachleute wissen aber auch, dass mit bestimmten Schablonen jeweils nur bestimmte Deckarten (Links-/Rechtsdeckung, Wabendeckung pp) durchgeführt werden können bzw. nach den Fachregeln durchgeführt werden dürfen. Die Klägerin selbst stellt in anderem Zusammenhang ausführlich dar, dass und warum Schieferplatten über eine Ferse verfügen müssen, soll mit ihnen eine Bogenschnittdeckung ausgeführt werden (S. 25-27 des SS v. 28.05.2010 = Bl. 335-337 d.A.). Sollen also Schieferplatten sowohl für die Rechts- als auch für die Linksdeckung geeignet sein, benötigen sie 2 Fersen. Wie die Klägerin selbst zutreffend hervorhebt, ist die Ferse auch Orientierungsmittel für den Dachdecker, wie er den Stein anzulegen hat. Der Fachmann wird Fersen folglich wahrnehmen. Gleichwohl erschöpft sich der Bedeutungsgehalt einer Ferse nicht in einer technischen Funktion, sondern hat auch einen ästhetischen Gehalt. Zusammen mit der sogenannten symmetrischen Eckabrundung in Form des Ausschnitts eines Kreisbogens wird dem Stein gerade dadurch erst der symmetrisch gleichförmige und damit harmonische Eindruck vermittelt.

Dieser Eindruck ist auch jedenfalls für den maßgeblichen Durchschnittsbetrachter ein anderer als bei den seit längerem vorbekannten Fischschuppenschablonen, mögen diese auch eine quadratische Grundform und eine symmetrische Eckabrundung aufweisen. Diesen fehlen zum einen die Fersen, zum anderen ist der kreisbogenförmige Ausschnitt - dem ausschließlichen Verwendungszweck entsprechend - in aller Regel anders angesetzt. Der Fachmann erkennt folglich eine Fischschuppe als eine solche und eine Bogenschnittschablone ebenfalls als eine solche. Nur in diesem Zusammenhang spielen nach Auffassung der Kammer entgegen der Kritik der Klägerin mittelbar Verlegebilder und insbesondere Bewerbungen eine Rolle. Der maßgebliche Durchschnittsbetrachter schließt zwar nicht zwingend aus dem Verlegebild auf eine ganz bestimmte Steinform, wohl aber kennt er fachliche Gegebenheiten und Voraussetzungen, weiß also, dass mit Fischschuppen mangels Ferse nur bestimmte Deckungen möglich sind und sieht sie deshalb als etwas anderes an.

Des Weiteren hat die Kammer - auch insoweit in Übereinstimmung mit dem BGH - davon auszugehen, dass angesichts der Formenvielfalt und den eingeschränkten Gestaltungsmöglichkeiten auf dem entsprechenden Markt nicht schon mehr oder weniger ähnliche Gestaltungen der Schutzfähigkeit entgegen stehen, sondern nur solche, die die beschriebenen prägenden Merkmale in der Summe aufweisen. Bei der Beurteilung müssen deshalb außer Betracht bleiben alle Gestaltungen, die nicht quadratisch oder rhombenförmig sind, nicht über eine symmetrische Eckabrundung in der beschriebenen Form verfügen und die keine Fersen aufweisen.

Weiter war zu berücksichtigen, dass auch im (hier maßgeblichen) "alten" Geschmacksmusterrecht von einem relativ objektiven Neuheitsbegriff auszugehen ist. Das bedeutet, dass ein Muster nicht schon dann vorbekannt im Sinne des Gesetzes ist, wenn es irgendwann und irgendwo bereits einmal aufgetaucht ist. Neuheitsschädlich ist dies vielmehr nur dann, wenn dies in einer Art und Weise und in einem Umfang geschah, der zu einer zumutbaren Wahrnehmungsmöglichkeit der beteiligten inländischen Fachkreise führte. Voraussetzung ist also ein Inverkehrbringen und/oder eine Bewerbung entsprechender Produkte dergestalt, dass die exakte Gestaltung, also das, was die Eigentümlichkeit des Musters gerade ausmacht, erkennbar wird. Deshalb haben als neuheitsschädlich von vornherein auszuscheiden solche Produkte, die für den Einzelfall handgefertigt wurden oder solche, die nur in einem Umfang auf den Markt gelangten, der nicht zu einer nennenswerten Wahrnehmung der Fachkreise führte. Nicht berücksichtigungsfähig sind auch Abbildungen, denen die besonderen Gestaltungsmerkmale nicht hinreichend sicher entnommen werden können.

Schließlich hatte die Kammer sowohl indiziell wie auch im Rahmen der konkret vorzunehmenden Beweiswürdigung in ihre Überlegungen die mittlerweile bald 13 Jahre zurückliegenden Marktgegebenheiten einzubeziehen bzw. das, was die Parteien hierzu vortragen. Dazu lässt sich generell feststellen, dass Dacheindeckungsplatten in quadratischer Grundform trotz der Formenvielfalt eher selten waren, dass asymmetrische Eckabrundungen die Regel zu sein schienen, dass Fischschuppen gelegentlich eine symmetrische Rundung aufwiesen, aber der Bogen anders angesetzt war und insbesondere (naturgemäß) nicht über Fersen verfügten. Wesentlich ist nach Auffassung der Kammer auch, dass der mit großem Abstand marktführende Anbieter B im Jahr 1999 - also deutlich später als das Anmeldedatum der Streitgeschmacksmuster - ein Gebrauchsmuster anmeldete, dessen Gegenstand eine quasiidentische Platte ist. In der Anmeldung heißt es:

"Aufgabe der Erfindung ist es, eine Deck- und Fassadenplate für die Bogenschnitt-Deckung bereitzustellen, die vielfältig einsetzbar ist und ohne besondere Verlegehilfen eingedeckt werden kann.

Diese Aufgabe wird erfindungsgemäß dadurch gelöst, dass der Bogenschnittabschnitt rund, insbesondere kreisrund ist und dass die Platte symmetrisch bezüglich einer den Bogenschnittabschnitt und die Platte halbierenden Diagonale ausgebildet ist. Überraschenderweise hat sich gezeigt, dass mit einer derartigen, symmetrisch bezüglich der Diagonalen ausgebildeten Deck- und Fassadenplatte das angenehme Erscheinungsbild, d.h. die Optik einer Bogenschnitt-Deckung erhalten bleibt und gleichzeitig ein Deckstein geschaffen wird, der sowohl für die Linksdeckung als auch für die Rechtsdeckung eingesetzt werden kann. Dies hat erhebliche wirtschaftliche Vorteile sowohl für die Hersteller der Deck- und Fassadenplatten als auch für die Verarbeiter, da nur eine Art von Deckplatten mit Bogenschnitt hergestellt bzw. gelagert werden muss, die für beide Deckrichtungen einsetzbar ist. Erfindungsgemäß bildet der Übergangsbereich Bogenschnitt zur Längsseite jeweils eine ausgeprägte Ferse aus, so dass die erfindungsgemäße Deckplatte also zwei Fersen aufweist. Die Fersen bilden bei der Deckung ein Maß für die Seitenüberdeckung. Bei den bisher eingesetzten Deck- und Fassadenplatten war nur eine Ferse zwischen der sogenannten Fuß- und Rückseite der Platte vorhanden, so dass eine Eignung dieser Deckplatten für die beidseitige Deckung ausschied. Ohne die doppelt ausgebildete Ferse würde der Deckstein seine Wasserablauffunktion nicht vollständig übernehmen. Der weitere Vorteil ist, dass sich ein Dachdecker beim Eindecken des Dachs nach der Ferse richten kann, um ohne weitere Hilfsmittel wie z.B. ein Maßband die optimale Seitenüberdeckung bestimmen zu können."

Die Anmeldung geht folglich davon aus, es habe sich "überraschenderweise" gezeigt, dass sich mit einer symmetrischen Eckabrundung sowie 2 Fersen völlig neue Anwendungsmöglichkeiten ergäben. Das lässt es als sehr wahrscheinlich erscheinen, dass es vorher - mit Ausnahme der Streitgeschmacksmuster - eine solche Gestaltung noch nicht gegeben hat. Insoweit folgerichtig wurde das Gebrauchsmuster durch Beschluss des Bundespatentgerichts vom 19.12.2007 gelöscht (Anlage B 37).

In ähnliche Richtungen gehen die Bewerbungen anderer Anbieter von Dacheindeckungsplatten. So bewirbt die Fa. F im Jahr 2006 (Anlage B 20 = Bl. 175 d.A.) in einem "Innovationsreport" eine Fassadenplatte 20 x 20 mit genau den Merkmalen als Ergebnis einer "Entwicklung", wie sie die Geschmacksmuster aufweisen. Die Fa. Y bewarb im Jahr 2000 eine entsprechende Platte ebenfalls als "neu", ehe sie in der Folgezeit - aus welchen Gründen auch immer - eine Unterlassungserklärung abgab.

Mit diesen Maßgaben gilt für die Entgegenhaltungen der Klägerin folgendes:

Die bloße Beschreibung einer Platte (Anlage K 6) kann ebenso wenig ausreichen wie die Wiedergabe auf Fotografien von Dächern (Bl. 8/9 d.A., K 21 - K 27, K 62 - K 64, K 67 - K 81). Hieraus lässt sich nicht hinreichend deutlich erkennen, ob es sich bei den einzelnen verwendeten Steinen oder Platten um gerade solche handelt, die dem Muster exakt entsprechen. Die Kammer verweist insoweit ergänzend auf die vielfachen Hinweise in den verschiedenen mündlichen Verhandlungen und diversen Beschlüssen.

Entsprechendes gilt für stilisierte Darstellungen in älteren Büchern, Fachregeln oder Prospekten (z.B. K 11, K 12, K 17, K 18, K 90 - K 92). Auch diesen Abbildungen lässt sich die genaue Form nicht hinreichend sicher entnehmen. Deshalb kann insoweit auch offen bleiben, ob es sich insbesondere bei den aus Spanien stammenden Platten überhaupt um symmetrische Eckabrundungen mit 2 Fersen handeln könnte oder nicht vielmehr um asymmetrische Eckabrundungen, die folgerichtig, wie es die Abbildungen auch nahelegen, nur für die Links- oder die Rechtsdeckung geeignet sind. Ergänzend verweist die Kammer zusätzlich auf ihre Ausführungen in dem früheren Verfahren 31 O 409/04 und die Ausführungen des OLG Düsseldorf in seinem Urteil vom 23.03.2010, soweit es hier um Entgegenhaltungen geht, die auch dort bereits eingeführt worden sind.

Die ergänzend eingereichten Bestätigungen spanischer Schieferlieferanten nebst stilisierten Abbildungen belegen allenfalls, dass quadratische Fischschuppen geliefert wurden (K 56 - K 61a), nicht aber, dass es sich dabei um Steine mit symmetrischer Eckabrundung und 2 Fersen handelte. Dagegen sprechen die Wortwahl ("Fischschuppen") und der hoch angesetzte Bogenschnitt Die Kammer folgt insoweit den Ausführungen des Beklagten zu diesen Produkten.

Unergiebig sind auch die Vielzahl von "Bestätigungen" verschiedener Dachdecker und Lieferfirmen (K 30 - K 54), weil sich aus ihnen nicht mit hinreichender Sicherheit ergibt, um welche Art von "Spezial-Fischschuppen" es überhaupt geht. Entgegen der Auffassung der Klägerin war die Kammer deshalb auch nicht gehalten, all die benannten Zeugen zu vernehmen.

Die nach dem Termin zur mündlichen Verhandlung am 25.11.2010 vorgelegten Asbestplatten weisen keine symmetrische, sondern eine asymmetrische Eckabrundung auf, wie die Augenscheinseinnahme zeigt und worauf die Kammer bereits hingewiesen hat.

Einer näheren Betrachtung zu unterziehen war deshalb allein die von der Klägerin vorgelegte Anlage K 9 (die sog. Eer Fischschuppe), wozu die Kammer den Zeugen E vernommen hat.

Die Beweisaufnahme hat jedoch nicht ergeben, dass dieser Stein in einem Umfang in den Verkehr gelangt ist, dass er als neuheitsschädlich im Sinne des Gesetzes angesehen werden müsste. Der Zeuge hat zunächst bekundet, wie sein kleines Unternehmen in den 80er Jahren des vergangenen Jahrhunderts damit begonnen habe, aus Spanien Schiefer-Rohmaterial zu beziehen und hieraus Bogenschnittplatten im Format 30 x 30 zu fertigen. Solche Platten seien in den verschiedensten Formen hergestellt worden, u.a. auch in der Form wie sie die Anlage K 9 wiedergibt. Genaue Angaben zum Umfang dieser konkreten Produktion vermochte der Zeuge nicht zu machen. Er konnte sich jedoch daran erinnern, dass seine Firma, die in "guten" Zeiten insgesamt ca. 15 Mitarbeiter beschäftigte, in der Zeit bis etwa in der zweiten Hälfte der 80er Jahre ca. 150 Lastzüge aus Spanien pro Jahr mit jeweils etwa 1000 Quadratmetern an Schieferplatten bezog. Hiervon wiederum habe man 10-20% zu Fischschuppen (in den vielfältigsten Formen) verarbeitet. Zutreffend sei zwar, dass ganz überwiegend das Format 22 x 15 (Anlage B 41) hergestellt worden sei, auch das Format der Anlage K 9 sei aber immer mal wieder - im Wesentlichen auf Kundenwunsch - hergestellt worden. Preislisten oder Prospekte, auf denen die einzelnen Formen und Formate werblich dargestellt worden seien, habe es angesichts der Hunderte von Formen nicht gegeben, wohl aber einzelne Produktblätter mit Fotokopien, die dann zusammengeheftet worden seien. Ob sich darunter auch die Anlage K 9 befand, wusste der Zeuge nicht.

Diese Angaben genügen der Kammer nicht, um einen nennenswerten Vertrieb dieses Steins, der als neuheitsschädlich angesehen werden müsste, als bewiesen anzusehen. Die einzige Festlegung des Zeugen erfolgte dahingehend, dass ein solcher Stein neben vielen anderen auch in den 80er Jahren gefertigt worden sei. Konkrete Angaben zu dem Umfang vermochte er nicht zu machen. Die weiteren Ausführungen aufgrund der intensiven Befragung ergaben lediglich, dass dieses Modell offensichtlich nur einen geringen Anteil an der Fertigung von Fischschuppen hatte, die wiederum nur einen Anteil von 10-20% an den insgesamt bezogenen Lieferungen spanischen Schiefers ausmachten. Jedenfalls ab Beginn der 90er Jahre sei dieser Stein nur immer mal wieder und meist auf Kundenwunsch gefertigt worden. Dass der Stein jemals in einem Prospekt oder in einer Preisliste "beworben" worden wäre, vermochte der Zeuge nicht zu bestätigen.

Angesichts dessen kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Stein in einem so wahrnehmbaren Umfang auf dem Markt präsent geworden ist, der den Rückschluss darauf zuließe, dass er den Fachkreisen hätte bekannt sein können. Die Kammer erinnert in diesem Zusammenhang nochmals daran, dass aus einem bloßen Verlegebild noch nicht sicher auf die Steinform geschlossen werden kann, sondern dass es sehr auf Einzelheiten ankommt. Insofern ist es im Rahmen der Beweiswürdigung auch nicht ohne Bedeutung, dass selbst große Marktteilnehmer wie die Marktführerin B oder die Fa. C offensichtlich diesen Stein nicht kannten. Anders ist es nicht zu erklären, dass in den Vorprozessen dieser Stein nicht eingeführt wurde und die Fa. B, wie bereits ausführlich dargestellt, noch im Jahr 1999 ausführen ließ, die Entdeckung von 2 Fersen bei einer quadratischen Grundform und einer symmetrischen Eckabrundung sei "überraschend".

Da die Klägerin nach alledem beweisfällig geblieben ist, war die Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

Streitwert: 200.000 €