OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 03.01.2019 - 1 M 145/18
Fundstelle
openJur 2019, 39591
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1. Es bleibt offen, ob im Fall des Abbruches eines Stellenbesetzungsverfahrens ein Anordnungsgrund i. S. v. § 123 Abs. 1 VwGO glaubhaft gemacht werden kann (vgl. hierzu: OVG LSA, Beschluss vom 4. Juli 2017 - 1 M 70/17 -, juris).

2. Ein Besetzungsverfahren kann durch einen wirksamen Abbruch beendet werden, wenn der Dienstherr die Stelle zwar weiterhin vergeben will, hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält. Wirksam ist diese Entscheidung indes nur, wenn sie aufgrund eines sachlichen Grundes, der an Art. 33 Abs. 2 GG zu messen ist, rechtmäßig ist.

3. Das Vorliegen neuer Regelbeurteilungen zeitlich nach einer als rechtswidrig erkannten Auswahlentscheidung kann einen sachlichen Grund für eine Neuausschreibung der vakanten Stelle darstellen.

4. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Dienstherr die bisher zu besetzen beabsichtigte Stelle entgegen § 9 Satz 1 LBG LSA nicht ausgschrieben hatte und kein Fall rechtsmissbräuchlichen Verhaltens des Dienstherrn anzunehmen ist.

Gründe

1. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtes Magdeburg - 5. Kammer - vom 27. November 2018, deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO auf die dargelegten Gründe beschränkt ist, hat in der Sache keinen Erfolg. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt die begehrte Abänderung des angefochtenen Beschlusses nicht.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis erlassen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder wenn die Regelung aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sowie die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit den §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft zu machen. Wird mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen und dadurch in aller Regel ein faktisch endgültiger Zustand geschaffen, kann eine Regelung nur ergehen, wenn der Antragsteller in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens verwiesen werden müsste. Überwiegende Aussichten in der Hauptsache bestehen hingegen nur dann, wenn der geltend gemachte Anspruch mit größter Wahrscheinlichkeit begründet ist und aller Voraussicht nach auch im Hauptsacheverfahren bestätigt werden wird (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 5. Januar 2007 - 1 M 1/07 -, juris [m. w. N.]).

Ein Besetzungsverfahren kann durch einen wirksamen Abbruch beendet werden, wenn der Dienstherr die Stelle zwar weiterhin vergeben will, hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält. Wirksam ist diese Entscheidung indes nur, wenn sie rechtmäßig ist. Prüfungsmaßstab hierfür ist Art. 33 Abs. 2 GG. Der Abbruch betrifft nicht die der Organisationsgewalt des Dienstherrn vorbehaltene Entscheidung darüber, ob und welche Ämter er schaffen und wie er seine Dienstposten zuschneiden will. Die Stelle soll vielmehr unverändert bestehen bleiben und auch vergeben werden. Die Entscheidung, das in Gang gesetzte Auswahlverfahren abzubrechen und die Stelle erneut auszuschreiben, bezieht sich nicht auf Zuschnitt und Gestaltung des Amtes, sondern auf dessen Vergabe. Mit der Maßnahme werden organisatorische Fragen des Auswahlverfahrens bestimmt. Der Abbruch eines Auswahlverfahrens bedarf daher eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt (etwa: Fehlerhaftigkeit des Verfahrens ohne Aussicht auf ordnungsgemäße Auswahlentscheidung; Erforderlichkeit einer erneuten Ausschreibung, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten). Genügt die Abbruchentscheidung diesen Vorgaben nicht, ist sie unwirksam und das in Gang gesetzte Auswahlverfahren nach dessen Maßgaben fortzuführen. Eine Neuausschreibung darf dann nicht erfolgen. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs setzt darüber hinaus voraus, dass die Bewerber hiervon rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen und der wesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert wird (siehe zum Vorstehenden: BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 -, BVerwGE 151, 14 = juris Rn. 17 ff. [m. w. N.]).

Letzteres ist hier aufgrund des in dem Vermerk vom 8. August 2018 fixierten Abbruchgrundes der Fall. Der Antragsgegnerin steht ein sachlicher Grund zur Seite, den sie in dem vorbezeichneten Vermerk auch schriftlich fixiert hat. Die Beendigung des hier streitgegenständlichen Besetzungsverfahrens, weil (aufgrund des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses vom 7. Mai 2018 in dem zwischen den Beteiligten anhängigen Verfahren 5 B 511/17 MD) eine erneute Auswahlentscheidung zu treffen sei, die die inzwischen erstellten Regelbeurteilungen zum Stichtag 31. Dezember 2017 zu berücksichtigen habe, stellt sich - entgegen der Auffassung der Beschwerde - als sachlicher Grund dar. Auszugehen ist nämlich dabei von Folgendem:

Für die Rechtmäßigkeit einer Auswahlentscheidung für die Vergabe eines höherwertigen Amtes oder Dienstpostens kommt es auf die Sachlage zum Zeitpunkt der Ausgangsentscheidung - regelmäßig in Gestalt des Auswahlvermerkes - an (BVerwG, Beschluss vom 12. Dezember 2017 - 2 VR 2.16 -, juris). Der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt muss anhand aussagekräftiger, d. h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden (OVG LSA, Beschluss vom 28. September 2018 - 1 M 111/18 -, juris). Zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber ist mithin in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Regelmäßig sind dies die - bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung - "aktuellsten" Beurteilungen, wobei der Dienstherr im Rahmen ordnungsgemäßer Personalbewirtschaftung dafür zu sorgen hat, dass die Beamten grundsätzlich regelmäßig dienstlich beurteilt werden, da die dienstliche Beurteilung mit ihrer auf das innegehabte Amt bezogenen Bewertung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung vor allem dem Vergleich zwischen den für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens oder für die Verleihung eines Beförderungsamtes in Betracht kommenden Beamten dient (OVG LSA Beschluss vom 16. Oktober 2010 - 1 M 125/10 -, juris [m. w. N.]). Regelbeurteilung erfassen nämlich die für alle Beamten gleichmäßig zu beurteilenden Merkmale nicht nur punktuell, sondern in ihrer zeitlichen Entwicklung und unabhängig von einer konkreten Verwendungsentscheidung (BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001 - 2 C 41.00 - juris; OVG LSA Beschluss vom 16. Januar 2009 - 1 M 2/09 -, juris [m. w. N.]). Für die Beamten des Landes Sachsen-Anhalt folgt zudem aus § 21 Abs. 1 LBG LSA (OVG LSA, Beschluss vom 18. August 2011 - 1 M 65/11 -, juris), dass Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Beamten regelmäßig zu beurteilen sind. Hieraus resultierend darf der Dienstherr bei seiner Auswahlwahlentscheidung daher grundsätzlich nicht ausschließlich die jeweils "aktuell(st)en" Anlassbeurteilungen zugrunde legen, sondern hat überdies zumindest die letzte Regelbeurteilung der Beamten zu berücksichtigen (siehe hierzu im Einzelnen: OVG LSA, Beschluss vom 6. März 2015 - 1 M 2/15 -, juris [m. w. N.]). Daraus folgt, dass bei einer erneuten Auswahlentscheidung des Dienstherrn in der Zwischenzeit erstellte Regelbeurteilungen, die mithin nicht nur von besonderer Bedeutung sind, sondern zugleich die mittlerweile aktuellsten Auswahlgrundlagen darstellen und den Regelbeurteilungszeitraum erfassende etwaige Anlassbeurteilungen inkorporieren, zwingend der erneuten Auswahlentscheidung zugrunde zu legen sind (siehe: OVG LSA, Beschluss vom 1. Juli 2014 - 1 M 58/14 -, juris).

Ferner ist rechtlich nicht zu erinnern, dass die Antragsgegnerin bei der vorliegend neu zu treffenden Auswahlentscheidung nicht lediglich die Antragstellerin und den zuvor für die Beförderung in Aussicht genommenen Beamten, sondern vielmehr alle die Beförderungsvoraussetzung erfüllenden Beamten der Besoldungsgruppe A 7 LBesO LSA der Landesbereitschaftspolizei einzubeziehen beabsichtigt.

Ebenso wenig, wie Art. 33 Abs. 2 GG einem Bewerber ein bloßes Konkurrentenverhinderungsinteresse gewährt, vermag sich ein Bewerber grundsätzlich auf die Zulassung oder Nichtzulassung anderer Bewerber als ihn und den ausgewählten Bewerber mit Erfolg zu berufen. Denn Art. 33 Abs. 2 GG schützt den unterlegenen Bewerber nicht vor der Zulassung konkurrierender Bewerber und gewährt Art. 33 Abs. 2 GG (i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG) keinen subjektiven Anspruch auf Zulassung Dritter zum Auswahlverfahren (OVG LSA, Beschluss vom 6. April 2017 - 1 M 38/17 -, juris [m. w. N.]). Der Bewerbungsverfahrensanspruch umfasst insbesondere damit keinen Anspruch darauf, dass das ursprüngliche Bewerberfeld im Rahmen einer wiederholten Auswahlentscheidung ("Neubescheidung") unverändert bleibt (BVerfG, Beschluss vom 25. Januar 2017 - 2 BvR 2076/16 -, juris [Rn. 26 f.]).

Im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes im Auswahlverfahren nach Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG erscheint es zwar denkbar, dass etwa die Reduzierung des Bewerberfeldes mit der Folge einer nicht hinreichenden Anzahl leistungsstarker Bewerber keinen für einen Abbruch des Auswahlverfahrens erforderlichen Sachgrund darstellt, wenn der Dienstherr das ursprüngliche Bewerberfeld gezielt mit der Absicht der Herbeiführung der gewünschten Abbruchmöglichkeit des zu wiederholenden Auswahlverfahrens reduziert (so BVerfG, Beschluss vom 25. Januar 2017, a. a. O. [Rn. 27]). Ein solcher oder entsprechend gelagerter Fall rechtsmissbräuchlichen Verhaltens des Dienstherrn ist vorliegend indes weder seitens der Beschwerde - schlüssig - aufgezeigt noch anderweitig für den Senat erkennbar. Im Gegenteil: Ausweislich der vorliegenden Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin und nach dem bisherigen Beteiligtenvorbringen ist vielmehr davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin entgegen der in § 9 Satz 1 LBG LSA ausdrücklich normierten Stellenausschreibungspflicht die seinerzeit avisierten 16 Beförderungen, von denen das hier streitgegenständliche Stellenbesetzungsverfahren übrig geblieben ist, die Bewerber nicht durch Stellenausschreibung ermittelt hat, sondern stattdessen alle beförderungsfähigen Beamten in die Auswahlentscheidung(en) eingezogen hat. Es entspringt der Antragstellerin jedenfalls kein rechtlicher Nachteil daraus, dass die Antragsgegnerin die weiterhin zu besetzen beabsichtigte Beförderungsplanstelle nicht gemäß § 9 Satz 1 LBG LSA ausschreibt, sondern stattdessen "in-sich-konsequent" weiterhin alle Beamten der Landesbereitschaftspolizei, die die Beförderungsvoraussetzungen erfüllen, in die Auswahlentscheidung - unter Zugrundelegung der nunmehr vorliegenden, zugleich aktuellsten (Regel-)Beurteilungen - einbezieht. Anderenfalls müsste nämlich das bisherige Stellenbesetzungsverfahren mangels Ausschreibung ohnehin aufgehoben werden.

Ist das streitgegenständliche Stellenbesetzungsverfahren nach alledem rechtmäßig aufgrund des in dem Vermerk vom 8. August 2018 schriftlich fixierten sachlichen Grundes abgebrochen worden, kommt es auf das weitere (hilfsweise geltend gemachte) Beschwerdevorbingen dazu, ob - wie das Verwaltungsgericht ausgeführt hat - jedenfalls in der Mitarbeiterinformation vom 10. August 2018 ein zureichender sachlicher Grund dokumentiert ist, nicht mehr entscheidungserheblich an.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

3. Die Entscheidung über die Festsetzung der Höhe des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i. V. m. §§ 47, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG. Insofern war hier für das Beschwerdeverfahren die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr nach der Besoldungsgruppe A 8 LBesO LSA (2.423,21 €) zu zahlenden Bezüge im Zeitpunkt der Rechtsmitteleinlegung zugrunde zu legen. Dabei geht der Senat mit dem Verwaltungsgericht davon aus, dass die Antragstellerin der 1. Erfahrungsstufe zugeordnet ist. Der sich daraus ergebende Betrag war im Hinblick auf die begehrte Vorwegnahme der Hauptsache nicht zu reduzieren.

4. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).