OLG Köln, Beschluss vom 28.03.2019 - 10 UF 228/18
Fundstelle
openJur 2019, 28324
  • Rkr:
  • AmtlSlg:
  • PM:
Verfahrensgang
  • vorher: Az. 16 F 158/16

1. Aus § 1603 Abs. 2 BGB folgt nicht, dass das Gericht den Unterhaltsschuldner ohne nähere Ausführungen zum Umfang eines unstreitigen oder nachgewiesenen Verdienstes oder zumutbar erzielbarer fiktiver Einkünfte für stets leistungspflichtig halten dürfte. Gerade die Zurechnung fiktiver Einkünfte, in die auch mögliche Nebenverdienste einzubeziehen sind, setzt neben den nicht ausreichenden Erwerbsbemühungen eine vom Gericht festzustellende reale Beschäftigungschance des Unterhaltspflichtigen voraus.

? 2. Ist einem Unterhaltsschuldner, der eine Erwerbsminderungsrente bezieht, ein fiktives Einkommen zurechenbar, ist der für nicht Erwerbstätige geltende Selbstbehalt anteilig im Verhältnis von Rente zu (fiktivem) Erwerbseinkommen zu erhöhen.

? 3. Der Bezug einer sozialversicherungsrechtlichen Erwerbsunfähigkeitsrente entbindet den Unterhaltsschuldner nicht von der Notwendigkeit vorzutragen, warum die behaupteten gesundheitlichen Einschränkungen einer Tätigkeit im Rahmen einer verbleibenden Arbeitsfähigkeit gleichwohl noch entgegenstehen sollen (Anschluss BGH, Beschl. v. 09.11.2016 - XII ZB 227/15, FamRZ 2017, 109). Behauptet dieser, aufgrund Erkrankungen nicht zu einer Erwerbstätigkeit in der Lage zu sein, gehört zur schlüssigen Darlegung einer fehlenden oder nur eingeschränkten Erwerbsfähigkeit eine konkrete Arbeitsbeschreibung der vor der Erkrankung ausgeübten Berufstätigkeit, die die im Rahmen dieser Tätigkeit anfallenden Leistungen ihrer Art, ihres Umfangs und ihrer Häufigkeit nach für einen Außenstehenden nachvollziehbar werden lässt. Des Weiteren ist vorzutragen, hinsichtlich welcher einzelnen Leistungen eine Ausübung krankheitsbedingt nicht mehr möglich ist, wozu Art und Umfang der gesundheitlichen Beeinträchtigungen und Leiden konkret darzulegen sind.

Tenor

1.

Unter Zurückweisung seines weitergehenden Antrages wird dem Antragsgegner unter Beiordnung von Rechtsanwalt B ratenfreie Verfahrenskostenhilfe für nachfolgenden Beschwerdeantrag bewilligt:

Unter Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts - Familiengericht - Eschweiler vom 06.11.2018 - 16 F 158/16 - die Anträge zurückzuweisen, soweit sie für den Zeitraum von November 2016 bis September 2018 einen rückständigen Unterhalt hinsichtlich des Kindes U von 4.430,00 € und hinsichtlich des Kindes M von 2.869,00 € übersteigen, sowie hinsichtlich des ab Oktober 2018 laufenden Unterhalts, soweit die geforderten Unterhaltsbeträge für die Kinder jeweils den Betrag von 328,00 € monatlich übersteigen.

2.

Der Antragstellerin wird zur Verteidigung im Beschwerdeverfahren ratenfreie Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung von Frau Rechtsanwältin N bewilligt.

3.

Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt, unter Zurückweisung seiner weitergehenden Beschwerde auf die Beschwerde des Antragsgegners im Übrigen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht -Eschweiler vom 06.11.2018 - 16 F 158/16 - im schriftlichen Verfahren dahingehend abzuändern, dass unter Zurückweisung des Antrags im Übrigen der Antragsgegner verpflichtet wird, ab Oktober 2018 zu Händen der Kindesmutter einen laufenden monatlichen Kindesunterhalt für das Kind U, geboren am 21.06.2003, in Höhe von 328,00 € sowie für das Kind M, geboren am 30.04.2005, in Höhe von ebenfalls 328,00 € zu zahlen, ferner rückständigen Kindesunterhalt für den Zeitraum November 2016 bis einschließlich September 2018 in Höhe von 4.430,00 € betreffend das Kind U und in Höhe weiterer 2.869,00 € betreffend das Kind M.

4.

Die Beteiligten erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme zu diesem Hinweis binnen drei Wochen ab Zugang des Beschlusses.

Gründe

I.

Die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für den Antragsgegner kommt nur im tenorierten Umfang in Betracht, weil die darüber hinaus gehende Rechtsverfolgung keine Aussicht auf Erfolg hat, § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, § 114 ZPO; die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für die Antragstellerin - die auch nach der Rechtskraft der Scheidung der Beteiligten nach § 1629 Abs. 3 S. 1 BGB für die Geltendmachung des Kindesunterhalts aktivlegitimiert ist, weil die Verfahrensstandschaft insoweit fortwirkt (vgl. BGH, Beschl. v. 19.06.2013 - XII ZB 39/11, FamRZ 2013, 1378) - folgt bereits aus § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, § 119 Abs. 1 S. 2 ZPO.

Dem Antragsgegner ist jedenfalls möglich, für den Zeitraum von November 2016 bis Dezember 2016 den Mindestunterhalt, von Januar 2017 bis März 2017 Unterhalt in Höhe von 357,00 € monatlich für U und 291,00 € monatlich für M, von April 2017 bis Juni 2017 Unterhalt in Höhe von jeweils 324,00 € und ab Juli 2017 Unterhalt in Höhe von jeweils 328,00 € monatlich für jedes Kind zu leisten. Eine weitergehende Erwerbsunfähigkeit, die dies als nicht möglich erscheinen ließe, ist - auch unter Berücksichtigung seines Vorbringens im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 16.10.2018 (Bl. 206 ff. d.A.) und der Beschwerde - nicht hinreichend dargetan.

Im Einzelnen:

1. Der Antragsgegner ist seinen minderjährigen Kindern U und M gemäß § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB gesteigert unterhaltsverpflichtet, muss also in jeder ihm möglichen und zumutbaren Art und Weise zu ihrem (Mindest-) Unterhalt beitragen. Nach ständiger Rechtsprechung ist dabei für seine Leistungsfähigkeit nicht allein auf die tatsächlichen, sondern vielmehr auch auf erzielbare Einkünfte abzustellen, soweit seine Erwerbsbemühungen nicht ausreichend sind und für ihn eine hinreichend reale Beschäftigungsmöglichkeit besteht (vgl. zuletzt BGH, Beschl. v. 22.01.2014 - XII ZB 185/12, FamRZ 2014, 637). Insoweit besteht auch eine Verpflichtung, (selbst neben einer Vollzeittätigkeit) Nebentätigkeiten aufzunehmen (OLG Köln, Beschl. v. 12.06.2007 - 25 WF 144/07, ZFE 2008, 195). Wird - wie vorliegend - der Mindestunterhalt geltend gemacht, hat zudem der Verpflichtete eine behaupteteLeistungsunfähigkeit darzutun und nachzuweisen (BGH, Urt. v. 06.02.2002 - XII ZR 20/00, FamRZ 2002, 536 (538); Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 9. Aufl. (2015), § 2 Rn. 342). Dies ist, wie bereits das Amtsgericht festgehalten hat, dem Antragsgegner nicht in vollem Umfang gelungen.

Aus der Verteilung der Darlegungslast folgt indes nicht, dass das Gericht den Unterhaltsschuldner ohne nähere Ausführungen zum Umfang eines unstreitigen oder nachgewiesenen Verdienstes oder zumutbar erzielbarer fiktiver Einkünfte schlicht für stets leistungspflichtig halten dürfte. Gerade die Zurechnung fiktiver Einkünfte, in die auch mögliche Nebenverdienste einzubeziehen sind, setzt neben den nicht ausreichenden Erwerbsbemühungen eine vom Gericht festzustellende reale Beschäftigungschance des Unterhaltspflichtigen voraus (vgl. BGH, Beschl. v. 24.09.2014 - XII ZB 111/13, FamRZ 2014, 1992 (1994); BGH, Beschl. v. 22.01.2014 - XII ZB 185/12, FamRZ 2014, 637 (638)). Dabei sind allerdings an die Feststellung, dass für einen Unterhaltsschuldner keine reale Beschäftigungschance besteht, strenge Maßstäbe anzulegen. Trotz der gesteigerten Unterhaltspflicht ergeben sich die Grenzen der vom Unterhaltspflichtigen zu verlangenden Tätigkeiten aus den Vorschriften des Arbeitsschutzes und den Umständen des Einzelfalls (BGH, Beschl. v. 24.09.2014 - XII ZB 111/13, FamRZ 2014, 1992 (1994)). Feststellungen hierzu lässt die angefochtene Entscheidung indes vermissen.

2. Mit Blick darauf, dass der Antragsgegner eine Erwerbsminderungsrente von (bis Juni 2017) 508,08 € bzw. (danach) 516,59 € bezieht, ergibt sich seine Leistungsfähigkeit für Zwecke des Unterhalts nämlich nur aus der Anrechnung fiktiver Erwerbstätigkeiten.

a. Insoweit hat der Antragsgegner mit der Beschwerde indes lediglich zum Teil Erfolg, soweit er - mit dem in der Beschwerdeinstanz zulässigen Vorbringen des nicht nachgelassenen Schriftsatzes vom 16.10.2018 - auf erkrankungsbedingte Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit verweist. Der Antragsteller erhält eine jedenfalls noch bis zum 31.12.2019 (Bl. 85 d.A.) laufende Erwerbsunfähigkeitsrente, der u.a. die Feststellungen des Gutachters Dr. O vom 02.03.2015 (Bl. 215 ff. d.A.) zugrunde liegen. Dieser - von der Rentenversicherung eingesetzte - Gutachter hat insoweit die urkundlich belegte Feststellung getroffen, dass der Antragsgegner zwar in seiner Tätigkeit als Elektriker nicht arbeiten kann, aber Tätigkeiten ohne dauerhaftes Heben und Tragen von Lasten über 5kg in einem täglichen Umfang von 6h (oder sogar mehr) möglich sind (Bl. 226 d.A.). Dem Antragsgegner, den - wie ausgeführt - eine verschärfte Erwerbsobliegenheit trifft, wäre mithin eine Tätigkeit in einem Umfang von 6h/Tag durchaus auch unter Berücksichtigung seiner gesundheitlichen Einschränkungen möglich, die er - um den Mindestunterhalt für seine minderjährigen Kinder sicherzustellen - dann an 6 Tagen in der Woche ausüben könnte. Bei einem - mit Blick auf den generellen Ausbildungsstand und das noch nicht allzu fortgeschrittene Alter des Antragsgegners - Stundenlohn von 10,00 € errechnet sich ein diesem mögliches Monatsnetto von 1.152,00 €. Dem Antragsgegner (dem, wäre er in diesem Umfang tätig, keine Jobcenterleistungen mehr zustünden) steht somit ein Einkommen von 1.660,08 € (1.152,00 € + 508,08 €) für den Zeitraum von November 2016 bis einschließlich Juni 2017 und ab Juli 2017 ein Einkommen von 1.668,59 € zur Verfügung, welches er für den Unterhalt einzusetzen hat.

Mit Blick darauf, dass das sich das errechnete Einkommen überschlägig zu 1/3 aus der Rente und zu 2/3 aus fiktiven Erwerbstätigkeiten zusammensetzt, erscheint es dem Senat als angemessen, den Selbstbehalt, der bei dem Antragsgegner als Nichterwerbstätigen bei 880,00 €/Monat liegt, um 2/3 des Differenzbetrages zum Selbstbehalt von Erwerbstätigen (=1.080,00 €), mithin um 133,13 € (2/3 von 200,00 €) auf dann 1.013,13 € zu erhöhen (ebenso OLG Karlsruhe, Beschl. v. 04.08.2008 - 2 UF 31/08, NJW 2008, 3290). Dem Antragsgegner stehen daher zur Bedienung des Kindesunterhalts monatlich 646,75 € (November 2016 bis Juni 2017) bzw. 655,26 € (ab Juli 2017) zur Verfügung.

b. Soweit der Antragsgegner auch in der Beschwerde noch meint, über dieses Maß hinaus erkrankungsbedingt keinerlei Erwerbsobliegenheit zu unterliegen, geht dies - auch unter Berücksichtigung seines nicht nachgelassenen Vorbringens erster Instanz - gleichwohl fehl.

So entbindet der Bezug einer sozialversicherungsrechtlichen Erwerbsunfähigkeitsrente den Antragsgegner nicht von der Notwendigkeit vorzutragen, warum die behaupteten gesundheitlichen Einschränkungen einer Tätigkeit im Rahmen einer verbleibenden Arbeitsfähigkeit gleichwohl noch entgegenstehen sollen (vgl. BGH,Beschl. v. 09.11.2016 - XII ZB 227/15, FamRZ 2017, 109).

Behauptet in diesem Fall der Unterhaltsschuldner, aufgrund Erkrankungen nicht zu einer Erwerbstätigkeit in der Lage zu sein, gehört zur schlüssigen Darlegung einer fehlenden oder nur eingeschränkten Erwerbsfähigkeit nämlich eine ganz konkrete Arbeitsbeschreibung der vor der Erkrankung ausgeübten Berufstätigkeit, die die im Rahmen dieser Tätigkeit anfallenden Leistungen ihrer Art, ihres Umfangs und ihrer Häufigkeit nach für einen Außenstehenden nachvollziehbar werden lässt. Des Weiteren ist vorzutragen, hinsichtlich welcher einzelnen Leistungen eine Ausübung krankheitsbedingt nicht mehr möglich ist. Hierzu muss der Antragsgegner Art und Umfang der gesundheitlichen Beeinträchtigungen und Leiden konkret dartun und vortragen, inwieweit die behaupteten gesundheitlichen Störungen sich auf die Erwerbsfähigkeit auswirken; allein die Angabe einer Diagnose reicht hierfür nicht aus (BGH, Urt. v. Urt. v. 25.10.2006 - XII ZR 190/03, FamRZ 2007, 200; Urt. v. 10.07.2013 - XII ZB 297/12, FamRZ 2013, 1558). So sind auch die Auswirkungen auf den konkretenArbeitsalltag i.o.S. darlegen und unter Beweis stellen (vgl. BGH, Urt. v. 27.06.2001 - XII ZR 135/99, FamRZ 2001, 1291 (1292); Urt. v. 25.10.2006 - XII ZR 190/03,FamRZ 2007, 200), ohne dass all dies bislang geschehen wäre.

Auch aus den zu den Akten gereichten Unterlagen - die überwiegend bereits mehrere Jahre alt sind - ergibt sich dies nicht. Im Gegenteil hat gerade bereits das Rentengutachten eine orthopädischpsychosomatische Rehabilitation zur Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt angeregt, ohne dass ersichtlich wäre, ob und inwieweit der Antragsgegner eine solche auf sich genommen hätte, obgleich ihn als Unterhaltsschuldner die Obliegenheit trifft, zumutbare genesungsförderliche Maßnahmen, die der Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit dienen, auch durchzuführen (vgl. KG, Beschl. v. 26.02.2015 - 13 WF 263/14, FamRZ 2015, 1972).

Soweit - erstmalig in der Beschwerde - ein Attest vom 07.11.2018 (Bl. 278 d.A.) zu den Akten gereicht wird, ersetzt dies nicht Sachvortrag dazu, welche Tätigkeiten nicht mehr (und welche gegebenenfalls noch) ausgeübt werden können (vgl. BGH, Urt. v. 22.10.1997 - XII ZR 278/95, FamRZ 1998, 357). Ob, wie häufig oder an welchen Tagen Behandlungen wegen der dort angegebenen Erkrankungen stattgefunden haben und ob die Behandlungen kontinuierlich erfolgten, bereits auch, seit wann der Antragsgegner bei der attestierenden Ärztin in Behandlung ist, lässt sich dem Attest nicht entnehmen, welches daher als zur Feststellung der Art der Erkrankung völlig untauglich anzusehen ist, da weder eine ausreichend fundierte Diagnose noch Angaben zur Art der Behandlung oder Medikation oder der Krankheitsanamnese enthalten sind (vgl. BGH, Urt. v. 10.07.2013 - XII ZB 297/12, FamRZ 2013, 1558; KG, Beschl. v. 01.06.2015 - 13 UF 40/15, NZFam 2015, 766).

Letztlich handelt es sich bei dem Attest nur um eine Art von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, aus denen der Antragsgegner - bis auf die schlichte Benennung von "chronischen Schmerzen" und "Depressionen" - zur Darlegung der Art seiner Erkrankung nichts herleiten kann.

3. Es ergibt sich daher folgende Unterhaltsberechnung:

a. November 2016 bis Dezember 2016

Der Mindestunterhalt für U beträgt 355,00 € monatlich, für M 289,00 €; dies kann der Antragsgegner ohne Verletzung seines (reduzierten) Selbstbehaltes leisten.

b. Januar 2017 bis März 2017

Der Mindestunterhalt für U beträgt nun monatlich 364,00 €, für M 297,00 €; wegen eines Mangelfalls ist der Antragsgegner aber nur zur Leistung von 357,00 € (U) bzw. 291,00 € (M) monatlich in der Lage.

c. April 2017 bis Juni 2017

Bei gleichbleibender Leistungsfähigkeit verteilen sich - nachdem M, der am 30.04.2005 geboren wurde, nun in die nächsthöhere Altersgruppe einzustufen ist, und somit sein Mindestunterhalt ebenfalls bei 364,00 € liegt - die geschuldeten Unterhaltsbeträge gleichrangig in Höhe von jeweils 324,00 € monatlich auf die beiden Kinder.

d. ab Juli 2017 und laufend

Durch die Rentenerhöhung erhöht sich auch die Leistungsfähigkeit des Antragsgegners auf nun 655,26 € mit der Folge von Unterhaltsansprüchen jedes Kindes i.H.v. monatlich 328,00 €. Der Mindestunterhalt ist durch Änderungen der Düsseldorfer Tabelle in den Jahren 2018 (auf 370,00 €/Monat) und 2019 (auf 379,00 €/Monat) angehoben worden, was aber - da der Antragsgegner nur in Höhe von jeweils 328,00 € leistungsfähig ist - ohne Relevanz für das Verfahren bleibt.

4. Für die Rückstände von November 2016 bis einschließlich September 2018 ist mithin für U ein Betrag von 4.430,00 € (insgesamt 7.673,00 € abzüglich UVK-Leistungen von 3.243,00 €) und für M ein Betrag von 2.869,00 € (7.343,00 € abzüglich UVK-Leistungen von 4.474,00 €) an die Antragstellerin zu zahlen.

5. Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob das Amtsgericht überhaupt auf die mündliche Verhandlung hin hätte entscheiden dürfen, nachdem der Antragsgegner im Termin ausdrücklich keinen Antrag gestellt hat und auch keine Überleitung ins schriftliche Verfahren erfolgt ist. Die weitere Frage, ob und inwieweit das Amtsgericht zu Recht das weitere Vorbringen für präkludiert erachtet hat, bedarf ebenfalls keiner Entscheidung, da selbst bei umfassender Berücksichtigung dieses und des Beschwerdevorbringens aus den vorgenannten Erwägungen folgt, dass der Antragsgegner jedenfalls den aus dem Tenor ersichtlichen Unterhalt zu leisten hat.

II.

Dem Antragsgegner wird aufgegeben, in der Stellungnahmefrist mitzuteilen, ob der Beschwerdeantrag dem Umfang der Verfahrenskostenhilfebewilligung angepasst wird. Der Senat beabsichtigt, im schriftlichen Verfahren zu entscheiden, weil von einer mündlichen Verhandlung keine weitergehenden Erkenntnisse zu erwarten sind.