LAG Köln, Urteil vom 06.02.2019 - 5 Sa 571/18
Fundstelle
openJur 2019, 28023
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Verfahrensgang
  • vorher: Az. 6 Ca 7551/17

?1. Für eine Klage auf Beschäftigung liegen die Voraussetzungen des § 259 ZPO nicht vor, wenn der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung bereits längerfristig erkrankt und nicht absehbar ist, dass mit einer baldigen Genesung gerechnet werden kann.

?2. Für die wegen einer rechtswidrigen Weisung des Arbeitgebers entgangene Vergütung steht dem Arbeitnehmer kein Schadensersatzanspruch zu, wenn der Arbeitnehmer bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen die Erfüllung der vertraglichen Ansprüche auch ohne Erbringung der eigentlich geschuldeten Leistung verlangen kann.

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 28.07.2018 - 6 Ca 7551/17 - teilweise abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, die Ermahnungen vom10. Juli 2017 und 18. Juli 2017 aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen.

II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 19/20 und die Beklagte zu 1/20.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin macht einen Anspruch auf Beschäftigung im Ausland und Schadenersatz wegen einer Versetzung nach D geltend. Darüber hinaus verlangt sie die Entfernung zweier Ermahnungen aus ihrer Personalakte.

Die am 1970 geborene Klägerin ist bei der Beklagten seit dem 1. April 2011 als Sozialarbeiterin angestellt. Wegen des Inhalts des Arbeitsvertrages und des Änderungsvertrages vom 18. März 2013 wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. Die Klägerin erzielte zuletzt in D bei einer Eingruppierung in die Entgeltgruppe 9b Stufe 3 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienstes ein Bruttogehalt in Höhe von 3.319,83 € (inklusive Zulagen und Kindergeld). Hieraus ergab sich ein Nettogehalt in Höhe von 1.833,89 €.

Die Klägerin wohnt in N bei M . Sie teilt die Wohnung mit ihrem Sohn, der eine Ausbildung in der Nähe absolviert. Sie war seit dem 1. Oktober 2014 im B krankenhaus in K eingesetzt.

Die Beklagte versetzte die Klägerin zum 24. August 2015 nach R (V , U ) zur B verwaltungsstelle U und Ka (BWVSt U /CA). In den Ergänzungsangaben zur Versetzungsverfügung ist ausgeführt, dass die Auslandsverwendung für die Dauer von fünf Jahren vorgesehen sei. Die Beklagte behielt sich die Rückversetzung der Klägerin in das Inland vor dem regulären Ablauf der Auslandsverwendung vor, "sofern es dienstliche Gründe erfordern sollten". Die Versetzung in die USA erfolgte eine Woche früher als ursprünglich geplant.

Das monatliche Bruttoeinkommen der Klägerin in den U belief sich auf insgesamt 8.438,21 €. Ihr Grundgehalt betrug bei einer Eingruppierung in die Entgeltgruppe 9b Stufe 4 nunmehr 3.546,35 € brutto. Neben anderen Zuschlägen, die auch in D gezahlt wurden, erhielt die Klägerin einen Auslandszuschlag nach § 53 BBesG, einen Mietzuschlag nach § 54 BBesG und einen Kaufkraftausgleich nach § 55 BBesG. Ihr standen somit in den U 7.266,16 € netto zur Verfügung. Wegen der Einzelheiten wird auf die zu den Gerichtsakten gereichte Bezügeabrechnung für Juli 2017 verwiesen.

Die Klägerin erstellte für das Jahr 2016 eine Dienstreiseplanung, die 19 Reisen vorsah, welche nach Angaben der Beklagten Kosten von ca. 11.500 Dollar verursacht hätten.

Die Beklagte übersandte der Klägerin am 7. Januar 2016 eine E-Mail (Ausdruck Blatt 566 ff. d.A.), in der Hinweise zur Erstellung des Jahresberichts und der Jahresstatistik 2015 enthalten waren.

Der Dezernatsleiter und Vorgesetzte der Klägerin, Herr Regierungsdirektor S , forderte die Klägerin auf, eine detaillierte Planung ihrer zweiwöchigen Dienstreise nach H vorzulegen. Die Klägerin antwortete mit E-Mail vom 21. Januar 2016:

"Sehr geehrter Herr S ,

ich weiß, dass das nicht auf ihrem Mist gewachsen ist, aber ich werde nicht darum bitten, arbeiten zu dürfen, das habe ich lange genug getan. Genehmigen Sie die Dienstreise oder lassen Sie es, dann bleibe ich eben 39 Stunden in meinem Büro und arbeite mit den Menschen, die mich erreichen, ohne mich zu kennen."

Die Klägerin beantragte am 22. Januar 2016 bei dem Dienststellenleiter W eine Genehmigung zur Durchführung einer Dienstreise nach F E für den Zeitraum vom 27. bis zum 28. Januar 2016. Sie hatte zuvor die Dienstreise mit dem dortigen Kommandeur Oberst Ne detailliert geplant. Sie sagte die Dienstreise mit E-Mail vom 26. Januar 2016, die sie gegen 15:20 Uhr erstellte, gegenüber Herrn Oberst Ne ab. Herr W , dem die Klägerin eine Kopie der an Herrn Ne gerichteten E-Mail übersandt hatte, genehmigte die Dienstreise um 15:45 Uhr. Seine Versuche, die Klägerin im Anschluss telefonisch zu erreichen, blieben erfolglos. Die Klägerin erfuhr am nächsten Morgen von der Genehmigung der Dienstreise und trat sie wie ursprünglich beabsichtigt an. Über den Vorgang führten die Herren W und S am 29. Januar 2016 ein Dienstgespräch mit der Klägerin. Wegen des Inhalts des hierzu erstellten Protokolls wird auf den Akteninhalt verwiesen (Bl. 54 ff. d.A.).

Mit Schreiben vom 3. Februar 2016 wies der Abteilungsleiter der Fachvorgesetztenstelle der Klägerin diese darauf hin, dass ihre Dienstreiseplanung nicht ordnungsgemäß sei; sie solle die Reiseplanung überarbeiten. Er forderte sie auf, zukünftig Dienstreisen im unmittelbaren Umfeld vorab anzuzeigen und weitere Dienstreisen genehmigen zu lassen.

Die Beklagte kündigte der Klägerin am 2. Februar 2016 an, dass sie beabsichtige, in ihrem Bereich eine Fachaufsichtsprüfung durchzuführen. Sie wurde aufgefordert, bis zum 12. Februar 2016 einen Tätigkeitsbericht über die ersten Erfahrungen am neuen Dienstort anzufertigen. Bis zum 5. Februar 2016 sollte sie sechs anonymisiert Fallakten per Fax vorlegen. Die Klägerin kam der Aufforderung fristgerecht nach. Nach Einschätzung der Beklagten genügte der von ihr vorgelegte Tätigkeits-/Erfahrungsbericht allerdings nicht den Anforderungen. Wegen des Inhalts des Berichts, in dem die Klägerin mehrere Forderungen erhob, wird auf die Kopie Bl. 67 ff. d.A. verwiesen. In seiner Stellungnahme vom 3. März 2016 (Kopie Bl. 237 ff. d.A.) kam der Fachleiter Sc zu dem Ergebnis, dass die sechs vorgelegten Fallakten nicht dem Qualitätsstandard der sozialen Arbeit der B entsprächen. Die Führung der Fallakten sei als mangelhaft zu bewerten.

Der Klägerin wurde die Stellungnahme am 1. Mai 2016 zugestellt. Gleichzeitig erhielt sie umfangreiche Hinweise, aktuelle Vorschriften, Musterakten, Vorlagen und einen Musterjahresbericht. Die Klägerin wurde aufgefordert, einen Halbjahresbericht zum 1. Juli 2016 vorzulegen. Die Klägerin legte keinen Bericht vor.

Mit Schreiben vom 23. Mai 2016 (Kopie Bl. 246 d.A.) wandte sich Oberst B an Herrn W . Er verlangte eine Verbesserung der Sozialarbeit.

Die Klägerin war am 27. und 28. Juni 2016 arbeitsunfähig erkrankt. Am 29. Juni 2016 ging sie arbeiten, musste sich dann aber im Laufe des Tages erneut krank melden. Sie war sodann vom 30. Juni 2016 bis zum 17. Juli 2016 arbeitsunfähig erkrankt. Der hierüber nicht unterrichtete Herr W warf der Klägerin in einer E-Mail vom 30. Juni 2016 vor, sie sei einem für den 30. Juni 2016 angesetzten Personalgespräch unentschuldigt ferngeblieben.

Die Klägerin beantragte im Frühsommer 2016 ihre Rückversetzung nach D . Den Antrag nahm sie wieder zurück. Im November 2016 zog die Lebenspartnerin der Klägerin in die U .

Der Diplom - Sozialpädagoge ROAR Sc führte vom 8. bis zum 11. August 2016 erneut eine Fachaufsichtsprüfung in der Dienststelle der Klägerin in R durch. Er bemängelte in seinem Bericht vom 7. September 2016 (Kopie Blatt 65 f. d.A.), dass die Klägerin keine aktive Sozialarbeit betreibe, keine Statistik erstellt habe und die Fallakten nicht ordnungsgemäß führe. Eine "Verwaltungsseite" existiere nicht. Die im Rahmen der Fachaufsicht geführten Gespräche hätten sich äußerst schwierig gestaltet. Die Klägerin könne als phlegmatisch, bockig und nicht kritikfähig beschrieben werden. Er kam zu dem Schluss, dass aus fachlicher Sicht eine zeitnahe Rückversetzung der Klägerin nach D zwingend notwendig sei.

Herr W schloss sich der Einschätzung der Fachaufsicht an und beantragte am 29. September 2016 bei der intern zuständigen Stelle die vorzeitige Rückversetzung der Klägerin ins Inland. Die Beklagte führte am 25. Oktober 2016 in D und am 11. Januar 2017 in R Dienstgespräche mit der Klägerin im Hinblick auf den gestellten Antrag auf vorzeitige Rückversetzung. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Klägerin in beiden Gesprächen darauf hingewiesen hat, dass ihr aus finanziellen Gründen nur ein wohnortnaher Einsatz möglich sei. Wegen der zu den Personalgesprächen erstellten Aktenvermerken wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. Ebenfalls verwiesen wird auf die Stellungnahmen der Klägerin vom 30. November 2016 und 28. Dezember 2016 und die abschließende Stellungnahme zur beabsichtigten Rückversetzung der Klägerin durch Herrn W vom 24. Januar 2017.

Der Klägerin wurde mit Schreiben vom 3. März 2017 die Absicht der vorzeitigen Rückversetzung in das Inland bekannt gegeben. Die Klägerin antwortete unter dem 17. März 2017 und bat darum, von der vorzeitigen Rückversetzung abzusehen. Die Beklagte bat die Klägerin mit Schreiben vom 27. April 2017, ihre Wünsche hinsichtlich des weiteren Einsatzes im Inland bis zum 5. Mai 2017 mitzuteilen. Die Klägerin antwortete nicht.

Die Klägerin wurde mit Schreiben vom 9. Juni 2017 ab dem 1. Oktober 2017 zum B dienstleistungszentrum A in Nö versetzt.

Die Klägerin war im Jahr 2016 an 79 Arbeitstagen und 2017 bis zur Jahresmitte an 57 Arbeitstagen krank geschrieben. Seit dem 25. April 2017 ist sie durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Sie reiste im Juni 2017 vorübergehend nach D . Am 27. September 2017 zog sie von den U nach D um. Sie gab ihrer Wohnung in den U zum 1. September 2017 auf. Sie erhielt bis zum 27. Oktober 2017 zumindest die Grundvergütung.

Die Beklagte sprach gegenüber der Klägerin im Juli 2017 zwei Ermahnungen aus, die sie zu der Personalakte nahm. In der ersten Ermahnung vom 10. Juli 2017 erhob die Beklagte den Vorwurf, die Klägerin habe einen für den 23. Juni 2017 vorgesehenen Termin beim Personal- und vertrauensärztlichen Dienst der B in Bo ohne rechtfertigenden Grund nicht wahrgenommen. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Klägerin die diesbezügliche Aufforderung vorab zugegangen ist. In der zweiten Ermahnung vom 18. Juli 2017 hielt die Beklagte der Klägerin vor, sie sei am 26. Juni 2017 ohne rechtfertigenden Grund nicht zur Arbeit erschienen. Ein ärztliches Attest für den Zeitraum vom 26. Juni 2017 bis zum 29. September 2017 habe ihr erst am 27. Juni 2017 vorgelegen. Wegen des weiteren Inhalts der Ermahnungen wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie habe einen Anspruch gegen die Beklagte, in den U beschäftigt zu werden, weil die Versetzung vom 9. Juni 2017 unwirksam sei. Die von der Beklagten behaupteten dienstlichen Gründe bestünden nicht. Dem stehe nicht entgegen, dass das persönliche Vertrauensverhältnis zwischen ihr und ihrem Vorgesetzten W gestört sei. Hierauf komme es nicht an. Sie sei in erster Linie ihren Klienten verpflichtet und habe sich um deren Vertrauen zu bemühen. Sie habe ihre dienstlichen Aufgaben als Sozialarbeiterin in R jederzeit kompetent und engagiert erfüllt. Darüber hinaus überschreite die Versetzung nach Nö die Grenze des billigen Ermessens. Eine Beschäftigung in Nö sei ihr aufgrund ihrer persönlichen Umstände nicht zumutbar. Die Ermahnungen seien unberechtigt. Die E-Mail, mit der sie zur Untersuchung aufgefordert worden sei, habe sie erst mit zeitlicher Verzögerung zur Kenntnis genommen. Die beiden Schreiben habe sie nicht erhalten. Zu der zweiten Ermahnung hat die Klägerin ursprünglich vorgetragen, sie habe die Krankmeldung am 26. Juni 2017 vergessen. Später hat sie behauptet, sie habe bei der zuständigen Stelle niemanden erreicht. Sie habe die Kollegin O unterrichtet, die die Abmeldung weitergereicht habe. Wegen der rechtswidrigen Versetzung habe die Beklagte ihr Schadensersatz zu leisten. Bei der Berechnung des Schadens habe sie berücksichtigt, dass die laufenden Ausgaben (Miete, Nebenkosten etc.) in den U mit 2.423,66 € deutlich höher lägen als in D mit 961 €. Während ihr in D abzüglich aller laufenden Kosten 872,89 € monatlich zur Lebensführung zur Verfügung gestanden hätten, habe sich der Betrag in den U auf 4.852,50 € belaufen. Hieraus errechne sich eine Differenz in Höhe von 3.979,61 € monatlich, welche ihr die Beklagte ab dem 1. Oktober 2017erstatten müsse.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, sie über den 30.09.2017 hinaus als Sozialarbeiterin in R (V ) für die B verwaltungsstelle U und Ka zu im Übrigen unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen weiter zu beschäftigen;

2. die Beklagte zu verurteilen, die ihr gegenüber ausgesprochene Ermahnung vom 10.07.2017 zurückzunehmen und aus ihrer Personalakte zu entfernen;

3. die Beklagte zu verurteilen, die ihr gegenüber ausgesprochene Ermahnung vom 18.07.2017 zurückzunehmen und aus ihrer Personalakte zu entfernen;

4. die Beklagte zu verurteilen, an sie 35.816,49 € netto als Schadensersatz nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 3.979,61 € ab dem jeweiligen Monatsersten vom 01.11.2017 bis zum 01.07.2018 zu zahlen;

5. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1.), die Beklagte zu verurteilen, sie ab dem 01.10.2017 als Sozialarbeiterin oder auf einer anderen gleichwertigen Position am Bundeswehrstandort in K , D , zu beschäftigen;

6. festzustellen, dass die Beklagte für den Zeitraum vom 01.07.2018 bis zum 31.08.2020 je Monat Schadensersatz in Höhe von 3.979,61 € an sie zu leisten hat.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, die Klägerin könne schon wegen ihrer fortdauernden Arbeitsunfähigkeit keine Beschäftigung verlangen. Erst recht habe sie keinen Anspruch, in den U zu arbeiten. Aus den vorgelegten Unterlagen ergebe sich, dass ihre Versetzung nach D dringend erforderlich gewesen sei. Sie könne nicht verlangen, in K beschäftigt zu werden. Sie habe auf entsprechende Anfrage keine Versetzungswünsche mitgeteilt. Die Ermahnungen seien zu Recht ergangen. Die Klägerin sei per E-Mail vom 20. Juni 2017, die an ihre Privatadresse versandt worden sei, zur Wahrnehmung des Untersuchungstermins aufgefordert worden. Weitere Zustellungen seien am 21. Juni 2017 in den U und am 22. Juni 2017 in D an ihrem Zweitwohnsitz vorgenommen worden. Da die Versetzung rechtmäßig sei, bestünde kein Schadensersatzanspruch. Zudem sei der Klägerin kein Schaden, jedenfalls nicht in der geltend gemachten Höhe, entstanden.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin.

Die Klägerin hält in der Berufungsinstanz an ihrer Auffassung fest, dass ihre Rückversetzung nach D rechtswidrig sei. Dies gelte schon deswegen, weil die Versetzungsverfügung vom 27. Oktober 20015 einen unzulässigen Widerrufsvorbehalt enthalte. Zudem bestünden keine sachlichen Gründe. Die beiden Fachaufsichtsprüfungen seien oberflächlich durchgeführt worden. Das Arbeitsgericht hätte der Frage nachgehen müssen, ob die von der Beklagten erhobenen Vorwürfe zutrafen. Wenn es dies getan hätte, wäre das Gericht zu dem Schluss gekommen, dass sie zu einer sachlichen und konstruktiven Auseinandersetzung bereit gewesen sei. Zu berücksichtigen sei, dass sie keinen funktionsfähigen Arbeitsplatz vorgefunden habe. Die Kontrollen hätten zu einem lächerlich frühen Zeitpunkt stattgefunden. Dieser und die übrigen von ihr aufgezeigten Umstände verdeutlichten, dass die Versetzung nicht auf dienstlichen Gründen beruhe, sondern darauf, dass sie den eingespielten und geruhsamen Ablauf in R gestört habe. Sie sei willkürlich. Schikanen von Vorgesetzten stellten keinen Versetzungsgrund dar. Zudem habe Herr W ihr gegenüber in fachlichen Fragen keine Weisungsbefugnis. Ihre derzeitige Arbeitsunfähigkeit stehe dem Beschäftigungsanspruch nicht entgegen, weil es sich um ein vorübergehendes Leistungshindernis handele.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 26.07.2018 (Aktenzeichen: 6 Ca 7551/17) abzuändern und nach den Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie meint, der geltend gemachte Beschäftigungsanspruch sei wegen Unmöglichkeit ausgeschlossen. Die Parteien hätten keine Abreden getroffen, die ihr Weisungsrecht eingeschränkt hätte. Die Rückversetzung sei aus fachlichen Gründen und wegen der Konfliktlage zwingend erforderlich gewesen. Der Hilfsantrag sei schon deswegen unbegründet, weil die Klägerin nicht begründet habe, dass die Beklagte ihr Direktionsrecht nur in der Zuweisung eines bestimmten Arbeitsortes habe ausüben können. Zudem sei in K kein freier Arbeitsplatz vorhanden gewesen. Sie schulde der Klägerin mangels einer schuldhaften Vertragspflichtverletzung keinen Schadenersatz. Darüber habe sie einen möglichen Schaden nicht zutreffend berechnet.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Gründe

A. Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statthaft und wurde gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 und 5 ArbGG, §§ 519 und 520 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet.

B. Das Rechtsmittel hat in der Sache teilweise Erfolg. Den Anträgen zu 2) und 3) war stattzugeben. Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte, dass diese die beiden Ermahnungen vom 10. und 18. Juli 2017 aus ihrer Personalakte entfernt.

Im Übrigen ist die Berufung unbegründet. Die Beschäftigungsanträge (Antrag zu 1 und Hilfsantrag zu 5) sind unbegründet, weil die Klägerin wegen ihrer fortbestehenden Arbeitsunfähigkeit außerstande ist, zu arbeiten.

Die Anträge zu 4) und 6) waren abzuweisen, weil die Klägerin keinen Schadenersatzanspruch gegen die Beklagte hat. Ihr ist durch eine- unterstellte - rechtswidrige Weisung der Beklagten kein Schaden entstanden. Unabhängig hiervon besteht auch deswegen kein Schadensersatzanspruch der Klägerin, weil die Weisung der Beklagten nach Einschätzung der Kammer rechtmäßig ist.

I. Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte, dass diese die beiden Ermahnungen vom 10. und 18. Juli 2017 aus ihrer Personalakte entfernt.

1. Nach der Rechtsprechung des BAG kann der Arbeitnehmer verlangen, dass der Arbeitgeber belastende Schriftstücke wie etwa Abmahnungen aus der Personalakte entfernt, wenn diese unrichtige Tatsachenbehauptungen enthalten, die den Arbeitnehmer in seiner Rechtsstellung und seinem beruflichen Fortkommen beeinträchtigen können. Der Anspruch folgt aus der allgemeinen Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gemäß § 242 BGB in entsprechender Anwendung von § 1004 BGB. Der Arbeitgeber hat aufgrund der ihm obliegenden Fürsorgepflicht auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers in Bezug auf Ansehen, soziale Geltung und berufliches Fortkommen zu achten. Das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers wird durch unrichtige, sein berufliches Fortkommen berührende Tatsachenbehauptungen beeinträchtigt (BAG 18. Oktober 2017 - 10 AZR 330/16 - BAGE 160, 296; 20. August 2009 - 2 AZR499/08 - NZA 2010, 227; 27. November 2008 - 2 AZR 675/07 - NZA 2009, 842; 27. November 1985 - 5 AZR 101/84 - NZA 1986, 227; 13. April 1988 - 5 AZR 537/86 - NZA 1988, 654).

Soweit dem Arbeitnehmer eine Verletzung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten vorgeworfen wird, kommt es nicht darauf an, ob dieser Pflichtenverstoß dem Arbeitnehmer subjektiv vorwerfbar ist; es reicht aus, wenn der Arbeitgeber einen objektiven Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten rügt (BAG 30. Mai 1996 - 6 AZR 537/95 - AP § 611 BGB Nebentätigkeit Nr. 2; 10. Januar 1992 - 7 AZR 194/91 - AP § 37 BetrVG 1972 Nr. 84; 7. September 1988 - 5 AZR 625/87 - AP § 611 BGB Abmahnung Nr. 2).

2. Nach diesen Grundsätzen ist die Beklagte verpflichtet, beide Ermahnungen aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen.

a) Für die Ermahnung vom 10. Juli 2017 folgt dies aus dem Umstand, dass die darlegungsbelastete Beklagte nicht substantiiert ausgeführt hat, dass sie der Klägerin die Aufforderung vom 20. Juni 2017, sich am 23. Juni 2017 einer vertrauensärztlichen Untersuchung zu unterziehen, wirksam zugestellt hat.

Auf die Übersendung der Aufforderung per E-Mail kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg berufen, weil sie dem Vortrag der Klägerin, sie habe die E-Mail nicht rechtzeitig gelesen, nicht konkret entgegengetreten ist.

Die Zustellung konnte nicht in den U erfolgen, weil die Klägerin sich zum Zeitpunkt der versuchten Zustellung unstreitig in D aufgehalten hat. Im Übrigen wäre es ihr, wenn sie sich in den U aufgehalten hätte, unzumutbar gewesen, mit einer zweitägigen Frist einen Untersuchungstermin in D wahrzunehmen.

Eine Zustellung in D konnte nicht erfolgen, weil sich die Klägerin nach ihrer Darlegung, der die Beklagte nicht konkret entgegengetreten ist, nicht an ihrem Zweitwohnsitz in D aufgehalten hat.

b) Die Ermahnung vom 18. Juli 2017 ist aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen, weil der in ihr enthaltene Vorwurf nicht zutrifft. Zu Beginn der Ermahnung heißt es, die Klägerin sei am 26. Juni 2017 ohne rechtfertigenden Grund nicht zur Arbeit erschienen. Es ist unstreitig, dass die Klägerin einen Rechtfertigungsgrund für das Nichterscheinen zur Arbeit hatte; sie war arbeitsunfähig erkrankt. Der Rechtfertigungsgrund bestünde auch dann, wenn sich die Klägerin nicht rechtzeitig krank gemeldet hätte. Ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer, der dies dem Arbeitgeber nicht mitteilt, hat sich nicht entschuldigt, er fehlt aber nicht unentschuldigt.

Es bedarf keiner Aufklärung, ob der in der Ermahnung enthaltene Vorwurf, die Klägerin habe sich nicht rechtzeitig krank gemeldet, zutrifft oder nicht. Die Ermahnung ist bereits deswegen insgesamt aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen, weil sie - wie ausgeführt - jedenfalls teilweise unberechtigte Vorwürfe enthält.

II. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte, als Sozialarbeiterin in R (V ) oder in K beschäftigt zu werden.

1. Soweit sich die Anträge auf eine Beschäftigung in der Vergangenheit beziehen, sind sie bereits wegen Zeitablaufs unbegründet. Die tatsächliche Beschäftigung der Klägerin kann nicht nachgeholt werden. Hinzu kommt, dass die Klägerin in der Vergangenheit wegen ihrer fortlaufenden Arbeitsunfähigkeit nicht beschäftigt werden konnte.

2. Soweit die Anträge auf eine Beschäftigung der Zukunft gerichtet sind, sind sie unzulässig, weil die Voraussetzungen des § 259 ZPO nicht gegeben sind.

a) Ein auf die Vornahme einer künftigen Handlung gerichteter Antrag ist nach § 259 ZPO zulässig, wenn den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, der Schuldner werde sich der rechtzeitigen Leistung entziehen. Die Besorgnis der Leistungsverweigerung kann sich auf ein bedingten Anspruch beziehen, sofern abgesehen vom Eintritt der Bedingung die Verpflichtung des Schuldners zur Erbringung der künftigen Leistungen im Bestand gewiss ist (BAG 22. Oktober 2014 - 5 AZR 731/12 - BAGE 149, 343). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn der Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt ist (BAG 14. Mai 1997- 7 AZR 471/96 - ZTR 1998, 84; LAG Köln 12. April 2017 - 11 Sa 336/16 - juris; LAG Hamm 20. Dezember 2005 - 19 Sa 1375/05 - juris).

b) Danach konnte die Beklagte nicht zur Beschäftigung der Klägerin verurteilt werden, weil die Klägerin im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung bereits längerfristig erkrankt und auch nicht absehbar war, dass mit einer baldigen Genesung gerechnet werden kann. Die Darstellung des Klägervertreters, die Klägerin könne bald wieder arbeiten, wenn Sie Ihre Arbeit in den U fortsetzen könne, lässt nicht erkennen, aufgrund welcher tatsächlichen Grundlage diese Annahme, die zudem von dem Eintritt einer Bedingung abhängig ist, beruhen soll.

III. Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten kein Anspruch auf Schadensersatz aus § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB in Höhe von 35.816,49 € netto zu. Die Beklagte ist auch nicht verpflichtet, der Klägerin vom 1. Juli 2018 bis zum 31. August 2020 monatlich 3.979,61 € Schadensersatz zu leisten.

1. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin bestünde selbst dann nicht, zu ihren Gunsten davon ausgegangen wird, dass die Rückversetzung nach D rechtswidrig war.

Unter dieser Prämisse wäre die Klägerin an die Weisung vom 9. Juni 2017 nicht gebunden gewesen. Vielmehr hätte die Weisung der Beklagten an die Klägerin, in den U zu arbeiten, weiterhin Bestand. Dies gilt deswegen, weil nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine vom Arbeitgeber vorgenommene Weisung so lange Gültigkeit hat, bis sie vom Arbeitgeber durch eine neue wirksame Weisung ersetzt worden ist (BAG 18. Oktober 2017- 10 AZR 330/16 - BAGE 160, 296).

Daher hätte die Klägerin bei einer rechtswidrigen Weisung bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen die Erfüllung ihrer vertraglichen Ansprüche gegenüber der Beklagten auch ohne Erbringung der eigentlich geschuldeten Gegenleistung verlangen können. Ihr hätte ein Erfüllungsanspruch aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs (§ 615 Satz 1 i.V.m. §§ 293 ff. BGB) bzw. im Fall des Unvermögens aus § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB zugestanden (vgl. BAG 28. September 2016 - 5 AZR 224/16 - BAGE 157, 34).

Ein Schadenersatzanspruch scheidet auch dann aus, wenn berücksichtigt wird, dass die angesprochenen weiteren Voraussetzungen nicht vorliegen. Einem Anspruch aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs stünde die fehlende Leistungsfähigkeit der Klägerin aufgrund ihrer Arbeitsunfähigkeit (§ 297 BGB) entgegen. Der Vergütungsanspruch der Klägerin blieb ihr auch nicht nach § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB erhalten, weil die Beklagte angesichts der Arbeitsunfähigkeit der Klägerin für die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung nicht allein oder weit überwiegend verantwortlich war. Gleichwohl besteht kein Schadenersatzanspruch, weil die notwendige Kausalität zwischen der Pflichtverletzung der Beklagten und dem Eintritt des Schadens bei der Klägerin nicht besteht.

Das Grunderfordernis jeder Schadenszurechnung bildet die Verursachung des Schadens im logischnaturwissenschaftlichen Sinn. Nach der Äquivalenztheorie ist jede Bedingung kausal, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfiele. Dabei ist zu beachten, dass zur Feststellung des Ursachenzusammenhangs nur die pflichtwidrige Handlung hinweggedacht, nicht aber weitere Umstände hinzugedacht werden dürfen (BAG 21. April 2016- 8 AZR 753/14 - NZA 2016, 1271; BGH 6. Juni 2013 - IX ZR 204/12 - NJW 2013, 2345; 5. Mai 2011 - IX ZR 144/10 - BGHZ 189, 299).

Der Schaden wäre auch ohne eine (unterstellte) Pflichtwidrigkeit der Beklagten eingetreten, weil die Klägerin nicht leistungsfähig war.

Ergänzend wird darauf verwiesen, dass die Kammer nicht zu prüfen hatte, ob die Auffassung der Klägerin zutrifft, dass bestimmte Auslandszulagen im Krankheitsfall auch außerhalb des Entgeltfortzahlungszeitraums bei langfristiger Leistungsunfähigkeit gezahlt werden. Sollte dies der Fall sein, bestünde erst recht kein Schaden der Klägerin, weil sie von der Beklagten Erfüllung verlangen könnte.

Die erkennende Kammer war nicht dazu berufen, darüber zu entscheiden, ob der Klägerin tatsächlich ein Erfüllungsanspruch zusteht (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Erfüllungsanspruch stellt gegenüber dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch einen anderen Streitgegenstand dar (BAG 22. August 2018 - 5 AZR 592/17 - NZA 2019, 30; 27. Mai 2015 - 5 AZR 88/14 - BAGE 152, 1). Die Klägerin hat in den Prozess keinen Streitgegenstand eingeführt, der sich auf einen möglichen Erfüllungsanspruch beziehen würde. Die Ausführungen der Kammer zu einem möglichen Erfüllungsanspruch der Klägerin sind nur im Rahmen der Prüfung des geltend gemachten Schadenersatzanspruches ergangen.

Hinzu kommt, dass der Gläubiger Schadenersatz statt der Leistung gemäß § 280 Abs. 3 BGB nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 BGB verlangen kann. Zu diesen zusätzlichen Voraussetzungen hat die darlegungsbelastete Klägerin nicht vorgetragen.

2. Die Klägerin hat auch deswegen keinen Schadenersatzanspruch gegen die Beklagte, weil die Rückversetzung nach D rechtmäßig ist. Die Beklagte war berechtigt, der Klägerin im Weg des Weisungsrechts einen anderen Arbeitsort zuzuweisen. Die Beklagte hat mit der Versetzung nach Nö billiges Ermessen gewahrt.

a) Die Beklagte war berechtigt, der Klägerin im Weg des Weisungsrechts einen anderen Arbeitsort zuzuweisen. Das Versetzungsschreiben vom 9. Juni 2017 enthält entgegen der Annahme der Klägerin keinen unzulässigen Widerrufsvorbehalt. Vor diesem Hintergrund bedarf es keiner Klärung, ob sich aus einem unzulässigen Widerrufsvorbehalt die von der Klägerin angenommene Rechtsfolge ergäbe, dass eine Rückversetzung vor dem Ablauf von fünf Jahren ausgeschlossen wäre.

aa) Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit die Arbeitsbedingungen nicht durch Arbeitsvertrag, Tarifvertrag, Betriebs- bzw. Dienstvereinbarung oder Gesetz festgelegt sind. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers dient nur der Konkretisierung des vertraglich vereinbarten Tätigkeitsinhalts, beinhaltet aber nicht das Recht zu einer Änderung des Vertragsinhalts. Der Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung (BAG 24. Oktober 2018 - 10 AZR 19/18 - juris).

bb) Danach konnte die Beklagte die Klägerin örtlich versetzen. Eine Festlegung des Arbeitsortes ist nicht erfolgt. Es liegt auch kein unzulässiger Widerrufsvorbehalt vor. Die Beklagte hat in dem Schreiben vom 24. August 2015 mit dem Verweis auf eine mögliche Rückversetzung der Klägerin unmissverständlich verdeutlicht, dass sie ihr Direktionsrecht nicht einschränken will. Mit dem Hinweis auf das Erfordernis dienstlicher Gründe hat sie ersichtlich auf § 4 Abs. 1 Satz 1 TVöD Bezug genommen, der vorsieht, dass Beschäftigte aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen versetzt werden können.

b) Die Weisung der Beklagten an die Klägerin, ihre Tätigkeit in D und konkret in Nö fortzusetzen, entspricht billigem Ermessen.

aa) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, hat der Bestimmungsberechtigte zu tragen. Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (BAG 24. Oktober 2018 - 10 AZR 19/18 - juris; 19. März 2014 - 10 AZR 622/13; 11. Dezember 2013 - 10 AZR 364/13).

Dem Gericht obliegt nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger die Grenzen seines Bestimmungsrechts beachtet hat. Bei dieser Prüfung kommt es nicht auf die vom Bestimmungsberechtigten angestellten Erwägungen an, sondern darauf, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt (BAG 24. Oktober 2018 - 10 AZR 19/18 - juris).

Zu berücksichtigen ist, dass es Sache des Arbeitgebers ist, zu entscheiden, wie er auf Konfliktlagen reagieren will (BAG 24. Oktober 2018 - 10 AZR 19/18 - juris).

bb) Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte mit ihrer Entscheidung, die Klägerin von den U nach Nö zu versetzen, billiges Ermessen gewahrt. Dies hat das Arbeitsgericht mit zutreffenden Erwägungen erkannt. Das Berufungsgericht folgt insoweit den Gründen der angefochtenen Entscheidung und sieht von der Darstellung der Entscheidungsgründe ab (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

Die Ausführungen der Klägerin in der Berufungsinstanz führen zu keiner anderen Betrachtung. Die Beklagte sah sich mit dem Problem konfrontiert, dass sich im Ausland ein Konflikt zwischen der militärischen Führung und der Klägerin ergeben hatte, der ein Einschreiten erforderlich machte. Es lag nahe, den Konflikt durch eine Trennung der beteiligten Personen zu lösen. Ohne ein Einschreiten musste die Beklagte befürchten, dass beide Seiten von ihren eigentlichen Aufgaben abgelenkt werden würden. Dies hätte insbesondere für die von der Klägerin verantwortete Sozialarbeit zu einer erheblichen Einschränkung des eigentlich vorgesehenen Leistungsspektrums führen können.

Die Kammer teilt ihre Auffassung, ein Vertrauensverhältnis zu ihrem Vorgesetzten sei nicht erforderlich, weil sie fachlich nicht weisungsgebunden sei, nicht. Für die Klägerin als zivile Mitarbeiterin, die ein Vertrauensverhältnis zu den von ihr betreuten Soldaten aufbauen will, wird der Aufbau eines solchen Vertrauensverhältnisses erheblich erschwert, wenn sie sich in einer ständigen Konfliktsituation mit militärischen Vorgesetzten befindet. Dies wird exemplarisch deutlich an dem Geschehen rund um die Dienstreise nach F E . Das mangelnde Vertrauensverhältnis zwischen der Klägerin und Herrn W hat dazu geführt, dass die Klägerin ihre Dienstreise zunächst kurzfristig abgesagt und dann doch durchgeführt hat. Dies führt zwangsläufig zu einer erheblichen Unruhe und Reibungsverlusten.

Die Kammer hat auch keinen Anlass gesehen, im Einzelnen der Frage nachzugehen, welche Seite die Konfliktlage zu verantworten hat. Zur Sicherung der ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung in den U bestand für die Beklagte unabhängig davon, wer hierfür verantwortlich war, objektiv ein Anlass. Es ist auch nachvollziehbar, dass die Beklagte sich nicht dafür entschieden hat, den militärischen Vorgesetzten der Klägerin oder andere militärische Vorgesetzte, die für den eigentlichen Auftrag der B in den U zuständig sind, auszutauschen. Dafür, die Klägerin auszuwählen, sprach objektiv auch der Umstand, dass sie schon im Zeitpunkt der Versetzung erhebliche krankheitsbedingte Ausfallzeiten aufwies. Sie war in ihrem Zuständigkeitsbereich die einzige Sozialarbeiterin, so dass ihr Ausfall besonders schwer wog.

Im Übrigen hat die Klägerin nach Einschätzung der Kammer ihren Teil zu der Auseinandersetzung beigetragen. So stellt die geschilderte kurzfristige Absage der Dienstreise, die sie gegenüber dem Oberst Ne erklärt hat, einen Affront dar. Vor einer derartigen Erklärung "nach außen" wäre es angezeigt gewesen, sich mit ihrem Vorgesetzten abzustimmen. Darüber hinaus ist exemplarisch auf den Tonfall ihrer Nachricht an Herrn S vom 21. Januar 2016 zu verweisen. Dieser ist als unangemessen und trotzig zu bezeichnen und lässt nicht den Willen zu einer konstruktiven Zusammenarbeit erkennen. Sie erweckt stattdessen den Eindruck, ihr dienstliches Engagement auf ein Minimum reduzieren zu wollen, wenn bestimmte dienstliche Abläufe nicht ihren Vorstellungen entsprechen.

Die Beklagte hat die Grenzen des billigen Ermessens auch nicht überschritten, indem sie der Klägerin einen Arbeitsplatz in Nö zugewiesen hat. Sie war nicht dazu verpflichtet, die Klägerin in K einzusetzen. Dies gilt selbst dann, wenn zu ihren Gunsten angenommen wird, sie habe die Beklagte in zwei Personalgesprächen auf den Wunsch und die hierfür bestehenden Gründe hingewiesen, wohnortnah eingesetzt zu werden. Zu bedenken ist, dass sie auf die spätere schriftliche Abfrage der Beklagten nicht reagiert hat. Vor diesem Hintergrund konnte die Beklagte annehmen, für die Klägerin sei nur die weitere Beschäftigung in den U wichtig, nicht aber der Arbeitsort bei einer dennoch vorgesehenen Rückversetzung nach D . Die Beklagte durfte auch ihre dienstlichen Interessen berücksichtigen. Sie verfügte in Nö über eine freie Stelle, für die die Klägerin geeignet war.

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

D. Die Revision war nicht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalls beruht.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.