VG Weimar, Beschluss vom 21.05.2019 - 1 E 834/19
Fundstelle
openJur 2019, 27858
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BESCHLUSS

In dem Verwaltungsstreitverfahren

der N... Partei Deutschlands

- Landesverband Thüringen,

vertreten durch den Landesvorsitzenden,

..., ...,

- Antragsteller -

Prozessbevollm.:

Rechtsanwalt ...,

..., ...

gegen

die Stadt Ohrdruf,

vertreten durch den Bürgermeister,

Marktplatz 1, 99885 Ohrdruf,

- Antragsgegnerin -

wegen

Ordnungsrechts

hier: Eilverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO

hat die 1. Kammer des Verwaltungsgerichts Weimar durch

die Präsidentin des Verwaltungsgerichts ...,

den Richter am Verwaltungsgericht ... und

die Richterin am Verwaltungsgericht ...

am 21. Mai 2019 beschlossen:

Tenor

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 21.05.2019 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 20.05.2019 hinsichtlich Ziffer 1 wird wiederhergestellt und hinsichtlich Ziffer 3 angeordnet. Die Wiederherstellung und Anordnung der aufschiebenden Wirkung werden bis zum Erlass des Widerspruchsbescheids befristet.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Antragsgegnerin.

Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Gründe

Der am 21.05.2019 bei dem Verwaltungsgericht eingegangene Antrag,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 21.05.2019 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 20.05.2019 hinsichtlich Ziffer 1 wiederherzustellen und hinsichtlich Ziffer 3 anzuordnen,

ist zulässig und begründet. Es ist bereits zweifelhaft, ob die Anordnung der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Verfügung in formeller Hinsicht rechtmäßig ergangen ist. Gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung besonders zu begründen.

In der Begründung des Bescheides ist jedoch lediglich dargelegt, dass eine besondere Begründung erforderlich ist und diese durch Abwägung des öffentlichen Interesses mit dem Interesse des Rechtsschutzsuchenden zu ermitteln ist. Aus welchen Gründen die Antragsgegnerin hier ein überwiegendes öffentliches Interesse angenommen hat, ist jedoch nicht dargelegt.

Nach der ständigen Rechtsprechung zu § 80 Abs. 5 VwGO ist die aufschiebende Wirkung eines

Widerspruchs wiederherzustellen, wenn nach einer Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der alsbaldigen Vollziehung des Verwaltungsaktes und dem Interesse des Betroffenen an einer Wiederherstellung des früheren Zustandes das private Interesse überwiegt. Dabei kommt es in aller Regel auf die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfes an. Ist dieser nach den summarischen Erkenntnismöglichkeiten, die dem Gericht im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes eröffnet sind, offensichtlich begründet, so ist die Anordnung der aufschiebenden Wirkung geboten, weil ein öffentliches Interesse an der Vollziehung ersichtlich rechtswidriger Verwaltungsakte nicht bestehen kann. Umgekehrt verbietet es das öffentliche Interesse bei offenkundiger Erfolglosigkeit des Rechtsbehelfs, die Vollziehung eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes zu verhindern.

Die Verfügung der Antragsgegnerin vom 20.05.2019 erweist sich als offensichtlich rechtswidrig. Die Verfügung leidet an formellen Mängeln. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Antragstellers fehlt die nach § 28 Abs. 1 ThürVwVfG erforderliche Anhörung des Beteiligten vor dem Erlass des Verwaltungsaktes. Voraussetzungen, unter denen nach § 28 Abs. 2 ThürVwVfG von der Anhörung abgesehen werden kann, nämlich dann, wenn sie nach den Umständen des Einzelfalles nicht geboten ist, liegen nicht vor. Weder lag eine Gefahr im Verzug vor noch wurde durch die Anhörung die Einhaltung einer für die Entscheidung maßgeblichen Frist in Frage gestellt. Der Bescheid vom 20.05.2019 setzte dem Antragsteller für die Beseitigung der Wahlplakate eine Frist von zwei Tagen. Innerhalb dieser Frist wäre eine Anhörung, wenn auch mit kurzer Anhörungsfrist, möglich gewesen, die zu einer Heilung eines eventuellen Mangels bis zum Ablauf der Frist hätte führen können.

Die Anhörung ist auch nicht nach § 46 ThürVwVfG entbehrlich. Eine solche Entbehrlichkeit ist gegeben, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung von Verfahrensvorschriften die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Dies ist im Fall einer Ermessensentscheidung nur denkbar, wenn eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt und keine andere Entscheidung in Frage kommt. Der Fall einer Ermessensreduzierung auf Null ist vorliegend schon deshalb nicht feststellbar, weil die Rechtsgrundlage, auf die die angegriffene Verfügung gestützt wird, nicht näher dargelegt wird. In der Verfügung heißt es, dass die Aussage des Plakates gegen den Gedanken des friedlichen Miteinanders in einer Intensität verstoße, die eine Störung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit i. S. d. § 54 Nr. 2 des Thüringer Ordnungsbehördengesetzes - ThürOBG - i.d.F. vom 06.06.2018 (GVBl S. 229) darstelle. Diese Ausführungen legen nahe, dass die Behörde die Verfügung auf einen Verstoß gegen die öffentliche Ordnung und damit auf die Ermächtigungsgrundlage des § 5 ThürOBG stützt. Es kann an dieser Stelle offenbleiben, ob nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Wahlwerbung der Parteien aufgrund von Verstößen gegen die öffentliche Ordnung einschränkbar ist (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 15.05.2019, - 1 BvQ 43/19 -, juris Rdnr. 10). Doch selbst wenn die angegriffene Wahlwerbung „Migration tötet, Widerstand jetzt“ einen Verstoß gegen die Vorschrift des § 130 Ziffer 1 StGB enthält (so ausdrücklich VG Dresden, Beschl. v. 20.05.2019, - 6 L 385/19; VG Schwerin, Beschl. v. 17.05.2019, 7 B 899/19) ist die Subsumtion unter den § 130 StGB hinsichtlich des streitgegenständlichen Wahlplakates oder ähnlicher Plakate, nicht bereits höchstrichterlich geklärt. In einem solchen Fall kann selbst bei Vorliegen der Voraussetzungen des ordnungsbehördlichen Eingreifens aufgrund eines Verstoßes gegen § 130 StGB und damit einer Störung der öffentlichen Sicherheit nicht eine Ermessensreduzierung auf Null angenommen werden, so dass die fehlende Anhörung nicht nach § 46 ThürVwVfG unbeachtlich ist.

Dasselbe gilt für einen Verstoß gegen § 39 ThürVwVfG. Der streitgegenständlichen Verfügung fehlt die erforderliche Begründung. Auch diese ist angesichts der oben beschriebenen formellen Anforderungen an die vorliegende Ermessensentscheidung nicht als unbeachtlich i. S. v. § 46 ThürVwVfG anzusehen. Da Ziffer 1 der Verfügung vom 20.05.2019 mithin als offensichtlich rechtswidrig anzusehen ist, war gemäß § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung hinsichtlich der sofort vollziehbaren Ziffer 3 der Verfügung, mit der die Ersatzvornahme nach Verwaltungsvollstreckungsgesetz, hier nach VwVG angedroht worden war, anzuordnen.

Die Befristung der Wiederherstellung und der Anordnung der aufschiebenden Wirkung beruht auf der Erwägung, dass sich der Bescheid gegenwärtig nur aus formellen Gründen als rechtswidrig darstellt und die Verfahrensfehler im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens heilbar sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Streitwertes folgt aus § 52 Nr. 2 GKG. Eine Reduzierung des Streitwertes im Hinblick auf den Eilrechtsschutz war wegen einer weitgehenden Vorwegnahme der Hauptsache nicht angezeigt.