OLG Schleswig, Urteil vom 14.02.2019 - 2 U 4/18
Fundstelle
openJur 2019, 27754
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Verfahrensgang
  • vorher: Az. 6 O 250/16

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht

Urteil

Im Namen des Volkes

In dem Rechtsstreit

- Beklagte, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte -

Prozessbevollmächtigte:

gegen

- Kläger, Berufungsbeklagter und Berufungskläger -

Prozessbevollmächtigter:

hat der 2. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts ..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und die Richterin am Oberlandesgericht ... auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 24.01.2019 für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 19. März 2018 verkündete Teilurteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts geändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt,

dem Kläger Auskunft darüber zu geben, welche Gewinne sie vom 26. Juli 2013 bis zum 24. Januar 2019 dadurch erzielt hat, dass sie Verbrauchern für Rücklastschriften Pauschalbeträge in Höhe von 7,45 € in Rechnung gestellt und vereinnahmt hat, ohne dass sie mit dem jeweils betroffenen Verbraucher eine Individualabrede über die pauschale Abgeltung des Rücklastschriftschadens in mindestens der Höhe der vereinnahmten Pauschale getroffen hatte. Dazu hat die Beklagte dem Kläger kaufmännisch Rechnung zu legen und ihm in monatlich geordneter Aufstellung einzeln mitzuteilen,

a) welche Einnahmen sie durch die Vereinnahmung der Rücklastschriftpauschalen in Höhe von 7,45 € im Auskunftszeitraum erzielt hat,

b) welche Ausgabenpositionen in welcher Höhe sie im Zusammenhang mit der Inrechnungstellung und Vereinnahmung der Rücklastschriftpauschalen gewinnschmälernd in Abzug bringen will, wobei die Beklagte

- wenn sie Rücklastschriftbankkosten in Abzug bringen will, auch die Rücklastschriftbankkosten monatlich und getrennt von anderen Positionen auszuweisen hat und

- wenn sie Benachrichtigungskosten in Abzug bringen will, auch die Porto- und Materialkosten monatlich und getrennt voneinander und von anderen Positionen auszuweisen hat,

c) welche nach § 10 Abs. 2 S. 1 UWG abzugsfähigen Leistungen sie auf Grund der Zuwiderhandlung an Dritte oder an den Staat erbracht hat,

d) welche Nutzungen sie aus den erzielten Gewinnen im Auskunftszeitraum gezogen hat, wobei sie im Falle der Finanzierung ihrer laufenden Geschäftstätigkeit auch über Kredite u. a. mitzuteilen hat, zu welchen Höchstzinssätzen sie Kredite jeweils in Anspruch genommen hat bzw. nimmt.

2. Die Beklagte kann die Rechnungslegung hinsichtlich der Identität der einzelnen Rücklastschriftfälle gegenüber einem vom Kläger zu bezeichnenden, zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer vornehmen, indem sie ihm eine - ggf. digitale - Auflistung der einzelnen Pauschalisierungsfälle übergibt,

a) sofern sie die Kosten seiner Einschaltung trägt,

b) eine Bestätigung des Wirtschaftsprüfers vorlegt, dass die sich aus der Auflistung ergebenden monatlichen Summen der Einnahmen mit den dem Kläger nach Ziff. 1 Satz 2 lit. a) mitgeteilten monatlichen Einnahmen übereinstimmen und

c) den Wirtschaftsprüfer ermächtigt und verpflichtet, dem Kläger auf Antrag mitzuteilen, ob in der Auflistung ein oder mehrere bestimmte Pauschalisierungsfälle enthalten sind.

3. Die weitergehende Berufung des Klägers und die Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

4. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000,00 € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

6. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger, eine in die Liste qualifizierter Einrichtungen gemäß § 4 UKlaG aufgenommene Verbraucherschutzorganisation, nimmt die Beklagte im Wege der Stufenklage in der ersten Stufe auf Auskunft und Rechnungslegung über die dadurch erzielten Gewinne in Anspruch, dass sie ihren Kunden im Falle einer Rücklastschrift ohne entsprechende AGB pauschal 7,45 € in Rechnung gestellt und die Rechnungsbeträge vereinnahmt hat, und verlangt in der zweiten Stufe Zahlung des sich anhand der Auskunft ergebenden Betrags an den Bundeshaushalt.

Die Beklagte, die Mobilfunkdienstleistungen zur Verfügung stellt, verwendete ursprünglich Allgemeine Geschäftsbedingungen und Tarif- und Preislisten, nach denen sie ihren Kunden im Falle einer Rücklastschrift pauschale Beträge, zunächst in Höhe von 20,95 €, später in Höhe von 14,95 € und zuletzt in Höhe von 10 €, in Rechnung stellte. Diese Verfahrensweise ist ihr durch Urteil des Senats vom 26. März 2013 (2 U 7/12 = 17 O 242/11 Landgericht Kiel) untersagt und die Beklagte auf die vom Kläger mit dem Ziel der Gewinnabschöpfung erhobene Stufenklage zur Auskunft und Rechnungslegung über die durch diese Praxis in der Zeit vom 10. Oktober 2011 bis 27. Juni 2012 vereinnahmten Gewinne verurteilt worden. Die von ihr erhobene Nichtzulassungsbeschwerde ist durch Beschluss des BGH vom 24. Juli 2014 (III ZR 123/13) zurückgewiesen worden. Die gegen den titulierten Auskunftsanspruch erhobene Vollstreckungsgegenklage der jetzigen Beklagten ist in letzter Instanz als unbegründet abgewiesen worden und auf die Widerklage des jetzigen Klägers durch Senatsurteil vom 10. März 2016 (2 U 7/15) festgestellt worden, dass die jetzige Beklagte aufgrund des Senatsurteils vom 26. März 2013 verpflichtet ist, dem Kläger mitzuteilen, a) welche Einnahmen sie durch die Vereinnahmung der Rücklastschriftpauschalen in Höhe von 20,95 €, 14,95 € und 10,00 € im Auskunftszeitraum jeweils erzielt hat und b) welche Ausgabenpositionen in welcher Höhe sie gewinnschmälernd in Abzug bringen will. Die Revision der Beklagten ist durch Urteil vom 13. Juli 2017 zurückgewiesen worden (I ZR 64/16). Auf eine weitere Gewinnabschöpfungsklage des Klägers ist die Beklagte durch Teilurteil des Landgerichts Kiel vom 30. Dezember 2016 (13 O 135/15) auch für die Zeit ab 28. Juni 2012 verurteilt worden, über die durch Verwendung der Rücklastschriftpauschale von 10 € erzielten Gewinne Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen. Die dagegen eingelegte Berufung ist durch Senatsurteil vom 23. November 2017 zurückgewiesen worden (2 U 1/17). Die zugelassene Revision hat die Beklagte eingelegt (BGH I ZR 205/17).

Seit 19. April 2013 wies die Beklagte weder in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen noch in ihren Preislisten darauf hin, dass sie im Falle einer Rücklastschrift ihre Kunden pauschal oder in sonstiger Weise auf Schadensersatz in Anspruch nehme. In ihren Rechnungen nahm sie ab dieser Zeit bis zum 1. Dezember 2014 in Fällen einer Rücklastschrift nunmehr ohne vertragliche Vereinbarung einen Betrag von 7,45 € auf, der unter der Rubrik „Sonstige Beträge“ mit der Bemerkung „Rücklastschrift, vom Kunden zu vertreten“ erläutert wurde. Auf die Rechnung Anlage K 6 (Anlagenband) wird hinsichtlich der Gestaltung verwiesen. Der Betrag wurde in jedem Fall einer Rücklastschrift in den Kundenrechnungen ausgewiesen, weil die Beklagte ihre Rechnungssoftware entsprechend hatte programmieren lassen. Nachdem der Kläger die Beklagte mit Telefax vom 21. Mai 2014 (Anlage K 7) erfolglos abgemahnt und mit Schreiben vom 11. Juni 2014 nochmals gemahnt hatte, ist der Beklagten durch Urteil des Landgerichts Kiel vom 12. Dezember 2014 (17 O 164/14) auch diese Praxis untersagt und ihre Berufung durch rechtskräftiges Senatsurteil vom 15. Oktober 2015 (2 U 3/15) zurückgewiesen worden.

Mit Schreiben vom 6. Juli 2016 teilte der Kläger der Beklagten mit, dass er beabsichtige, den Gewinn nach § 10 Abs. 1 UWG abzuschöpfen, der der Beklagten durch die Inrechnungstellung von Rücklastschriftpauschalen in Höhe von 7,45 € entstanden sei, und forderte sie auf, verbindlich bis zum 13. Juli 2016 zu erklären, dass sie zur Auskunftserteilung bereit sei. Sodann könne eine angemessene Frist zur Auskunftserteilung vereinbart werden. Die Beklagte gab eine entsprechende Erklärung jedoch nicht ab.

Der Kläger hat zur Finanzierung des gegenständlichen Gewinnabschöpfungsprozesses mit Zustimmung des Bundesamtes für Justiz (BfJ) einen Finanzierungsvertrag mit einem unabhängigen großen Prozessfinanzierer geschlossen. Das BfJ hat am 26. Juli 2016 die Erklärung abgegeben, dass es hinsichtlich der Kosten für die Inanspruchnahme eines Prozessfinanzierers zu den Bedingungen, wie sie in dem Finanzierungsvertrag festgelegt sind, nicht den Einwand erheben werde, diese Kosten seien nicht für die Geltendmachung des Anspruchs „erforderliche Aufwendungen“ im Sinne des § 10 Abs. 4 S. 2 UWG, wobei der Aufwendungsersatzanspruch gemäß dieser Bestimmung auf die Höhe des an den Bundeshaushalt abgeführten Gewinns beschränkt bleibe. Es hat weiter entschieden, dass der Bund dem Prozessfinanzierer im Falle des Klageerfolgs eine Erfolgsbeteiligung in Höhe von 20 % des abgeschöpften Gewinns erstatten werde.

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers ist Mitglied des klagenden Vereins und war bis zum Jahre 2010 dessen erster Vorsitzender.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Geltendmachung der pauschalisierten Rücklastschriftkosten in Höhe von 7,45 € sei eine unzulässige geschäftliche Handlung im Sinne der §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG. Die Beklagte erziele Gewinne zu Lasten der Abnehmer. Sie handle zumindest bedingt vorsätzlich. Ein Betrag in Höhe von 7,45 € entspreche nicht dem nach den Umständen zu erwartenden Schaden. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, im Falle einer Rücklastschrift seien für die Beklagte allein die Bankgebühren, die unstreitig mit durchschnittlich 2,88 € angegeben werden, und Benachrichtigungskosten in Höhe von 0,40 € ersatzfähig. Demgegenüber könne sie Personal-, Software- und Refinanzierungskosten im Zusammenhang mit der Bearbeitung der Rücklastschriften nicht verlangen. Die Inrechnungstellung eines Betrags von 7,45 € ohne vertragliche Vereinbarung sei als Umgehung der AGB-Schutzvorschriften im Sinne des § 306a BGB nach den §§ 307 ff. BGB kontrollfähig und stelle einen Verstoß gegen § 309 Nr. 5 BGB dar.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

1. ihm Auskunft darüber zu geben, welche Gewinne sie seit 26. Juli 2013 dadurch erzielt hat, dass sie Verbrauchern für Rücklastschriften Pauschalbeträge i. H. v. 7,45 € in Rechnung gestellt und vereinnahmt hat, ohne dass sie mit dem jeweils betroffenen Verbraucher eine Individualabrede über die pauschale Abgeltung des Rücklastschriftschadens in mindestens der Höhe der vereinnahmten Pauschale getroffen hatte. Dazu hat die Beklagte dem Kläger kaufmännisch Rechnung zu legen und ihm in monatlich geordneter Aufstellung einzeln mitzuteilen,

a) welche Einnahmen sie durch die Vereinnahmung der Rücklastschriftpauschalen i. H. v. 7,45 € im Auskunftszeitraum erzielt hat,

b) welche Ausgabenpositionen in welcher Höhe sie im Zusammenhang mit der Inrechnungstellung und Vereinnahmung der Rücklastschriftpauschalen gewinnschmälernd in Abzug bringen will, wobei die Beklagte

- wenn sie Rücklastschriftbankkosten in Abzug bringen will, auch die Rücklastschriftbankkosten monatlich und getrennt von anderen Positionen auszuweisen hat und

- wenn sie Benachrichtigungskosten in Abzug bringen will, auch die Porto- und Materialkosten monatlich und getrennt voneinander und von anderen Positionen auszuweisen hat,

c) welche nach § 10 Abs. 2 S. 1 UWG abzugsfähigen Leistungen sie auf Grund der Zuwiderhandlung an Dritte oder an den Staat erbracht hat und

d) welche Nutzungen sie aus den erzielten Gewinnen im Auskunftszeitraum gezogen hat, wobei sie im Falle der Finanzierung ihrer laufenden Geschäftstätigkeit auch über Kredite u. a. mitzuteilen hat, zu welchen Höchstzinssätzen sie Kredite jeweils in Anspruch genommen hat bzw. nimmt.

Die Beklagte kann die Rechnungslegung hinsichtlich der Identität der einzelnen Rücklastschriftfälle gegenüber einem vom Kläger zu bezeichnenden, zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer vornehmen, indem sie ihm eine - ggf. digitale - Auflistung der einzelnen Pauschalisierungsfälle übergibt,

a) sofern sie die Kosten seiner Einschaltung trägt,

b) eine Bestätigung des Wirtschaftsprüfers vorlegt, dass die sich aus der Auflistung ergebenden monatlichen Summen der Einnahmen mit den dem Kläger nach Satz 2 lit. a) mitgeteilten monatlichen Einnahmen übereinstimmen und

c) den Wirtschaftsprüfer ermächtigt und verpflichtet, dem Kläger auf Antrag mitzuteilen, ob in der Auflistung ein oder mehrere bestimmte Pauschalisierungsfälle enthalten sind,

2. den sich anhand der nach Antrag 1. zu erteilenden Auskunft ergebenden Betrag an den Bundeshaushalt zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klage sei bereits unzulässig, weil dem Kläger die Prozessführungsbefugnis fehle, da die Rechtsverfolgung aufgrund des Einschaltens eines gewerblichen Prozessfinanzierers rechtsmissbräuchlich sei.

Der Klagantrag zu 1) sei unvollständig gefasst, weil nach dem Wortlaut des rechtskräftigen Unterlassungsurteils des Landgerichts Kiel vom 12. Dezember 2014 ihr untersagt worden sei, einen Pauschalbetrag von 7,45 € oder höher zu verlangen, es sei denn, sie habe mit dem Verbraucher eine wirksame vertragliche Vereinbarung über eine pauschale Abgeltung des ihr im Falle einer Rücklastschrift anfallenden Schadens in mindestens der Höhe des verlangten Betrags getroffen oder ihr sei im konkreten Einzelfall ein Rücklastschriftschaden mindestens in Höhe des verlangten Betrages entstanden. Letztere Einschränkung sei im Auskunftsantrag zu 1) nicht übernommen worden.

Ferner sei die Aufspaltung in die Anträge in Ziff. 1 lit. a) bis c) unzulässig, weil es innerhalb des § 10 UWG allein um den durch die vorgeworfene Handlung vereinnahmten Gewinn und nicht um Einnahmen, Ausgabenpositionen und abzugsfähige Leistungen gehe.

Der Antrag zu Ziff. 1 lit. d) sei unbegründet, weil der Gewinnabschöpfungsanspruch nicht auch die Nutzungen erfasse, welche sie aus den vermeintlichen Unrechtsgewinnen erzielt habe.

In der Sache selbst hat die Beklagte behauptet, der in Rechnung gestellte und vereinnahmte Betrag in Höhe von 7,45 € bleibe in jedem Fall hinter ihrem tatsächlich eingetretenen Schaden zurück (Beweis: Zeugnis ihres Leiters Forderungsmangagement ... ...). Ihr seien in der Zeit vom 26. Juli 2013 bis zum 1. Dezember 2014 pro Rücklastschrift folgende Kosten entstanden:

- durchschnittliche Bankgebühren in Höhe 2,88 €,

- die zur Benachrichtigung des Kunden entstehenden Brief-, Druck- und Portokosten in Höhe von mindestens 0,55 €,

- Personalkosten in Höhe von 4,89 €, um in Ansehung der Bonität und Berücksichtigung der Dauer der Vertragsbeziehung zum jeweiligen Kunden zu eruieren und zu entscheiden, wie im Einzelfall weiter vorgegangen werden solle. Die Personalkosten hätten einen Marktwert und würden im Interesse des Kunden aufgewendet.

- Softwarekosten in Höhe von 0,39 €,

- Refinanzierungskosten in Höhe von 2,63 €, um ihren vertraglichen Verpflichtungen gegenüber den Netzbetreibern nachkommen zu können.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags wird auf den Schriftsatz vom 23. Oktober 2016 (Bl. 42 – 72 d. A.) Bezug genommen. Im Übrigen hat die Beklagte eine vorsätzliche wettbewerbsrechtliche Zuwiderhandlung bestritten. Dazu hat sie vorgetragen, die „Unwirksamkeit“ des Betrages von 7,45 € habe sich ihr schon deshalb nicht aufdrängen müssen, weil die Einzelrichterin des Landgerichts Kiel in dem Rechtsstreit 17 O 242/11 in der mündlichen Verhandlung vom 27. Juni 2012 einen pauschalierten Schadensersatz für eine Rücklastschrift sogar in Höhe von etwas mehr als 10 € für angemessen erachtet habe und deshalb mit Urteil vom 27. Juli 2012 den Hauptantrag, mit dem ihr untersagt werden sollte, eine Kostenpauschale von 10 € oder mehr in ihrer Preisliste zu verwenden, abgewiesen habe. Rechtssicherheit habe sie erst durch den Beschluss des BGH vom 24. Juli 2014 erlangt, durch den die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das vom landgerichtlichen Urteil abweichende Senatsurteil vom 26. März 2013 zurückgewiesen worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten hinsichtlich des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte in der ersten Stufe weitgehend antragsgemäß verurteilt, jedoch begrenzt auf den Zeitraum vom 26. Juli 2013 bis zum 1. Dezember 2014, und die Klage für die Zeit danach und hinsichtlich des Auskunftsantrags zu Ziff. 1 d) abgewiesen. Die Begrenzung des Auskunftszeitraums hat es damit begründet, dass die Inrechnungstellung der Pauschalen in Höhe von 7,45 € unstreitig nur bis zum 1. Dezember 2014 erfolgt sei. Einen Anspruch auf Erteilung der Auskunft über die aus den vereinnahmten Gewinnen gezogenen Nutzungen hat es mit der Begründung verneint, dass der Gewinnabschöpfungsanspruch nach § 10 Abs. 1 UWG nur unmittelbare Vermögensvorteile umfasse. Wegen der weiteren Begründung wird auf das landgerichtliche Urteil (Bl. 216 bis 232 d. A.) verwiesen.

Gegen dieses ihnen am 22. März 2018 zugestellte Urteil haben die Beklagte am 16. April 2018 und der Kläger am 23. April 2018 (einem Montag) Berufung eingelegt. Innerhalb der jeweils bis zum 22. Juni 2018 verlängerten Berufungsbegründungsfrist ist die Berufungsbegründung der Beklagten am 21. Juni 2018 und die des Klägers am 12. Juni 2018 eingegangen.

Der Kläger verfolgt den abgewiesenen Teil seines Auskunftsantrags weiter. Dazu macht er geltend: Soweit das Landgericht den Auskunftsantrag für die Zeit ab dem 2. Dezember 2014 mit der Begründung abgewiesen habe, dass die Inrechnungstellung der Pauschalen in Höhe von 7,45 € nur bis zum 1. Dezember 2014 erfolgt sei, habe es übersehen, dass sich die Fassung des Auskunftsantrags nicht auf den Zeitpunkt der Inrechnungstellung der Pauschalen, sondern auf den Zeitpunkt der Gewinnerzielung richte. Gewinne durch Einnahmen habe die Beklagte noch nicht mit dem Zeitpunkt erzielt, in dem sie Kunden die Pauschale in Rechnung gestellt habe, sondern erst in dem – späteren – Zeitpunkt, in dem die Kunden die Pauschale tatsächlich bezahlt hätten.

Ebenfalls zu Unrecht habe das Landgericht einen Auskunftsanspruch hinsichtlich der Zinsgewinne verneint. Nach § 10 Abs. 1 UWG seien abschöpfbar die Gewinne, die gerade auf dem Wettbewerbsverstoß beruhten. Dafür, dass aus dem Gewinn gezogene Nutzungen, bei denen es faktisch um ersparte Kreditzinsen gehe, nicht mit erfasst sein sollten, biete der Wortlaut der Vorschrift keinerlei Anhaltspunkte. Nach der gesetzgeberischen Konzeption solle die Bestimmung die Rechtsdurchsetzungsdefizite bei sog. Streuschäden schließen. Dieser Zweck könne nur bei kompletter Abschöpfung des wirtschaftlichen Unrechtsvorteils erreicht werden.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Teilurteils die Beklagte dadurch weitergehend zu verurteilen, dass sie die in Ziff. 1 des Urteils tenorierte Auskunft für die Zeit seit 26. Juli 2013 zu erteilen hat.

Dazu hat sie ihm kaufmännisch Rechnung zu legen und ihm in monatlich geordneter Aufstellung einzeln über die bereits zu lit. a) bis c) tenorierten Verpflichtungen hinaus mitzuteilen,

d) welche Nutzungen sie aus den erzielten Gewinnen im Auskunftszeitraum gezogen hat, wobei sie im Falle der Finanzierung ihrer laufenden Geschäftstätigkeit auch über Kredite u. a. mitzuteilen hat, zu welchen Höchstzinssätzen sie Kredite jeweils in Anspruch genommen hat bzw. nimmt.

Die Beklagte beantragt,

1. die Berufung des Klägers zurückzuweisen,

2. das angefochtene Teilurteil abzuändern und die Klage abzuweisen,

hilfsweise den Rechtsstreit zu erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Kiel zurückzuverweisen,

höchstvorsorglich für den Fall der Zurückweisung ihrer Berufung und ihrer Verurteilung durch den Senat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte meint, die zeitliche Beschränkung des Auskunftszeitraums bis zum 1. Dezember 2014 sei zutreffend, weil der Kläger im Stufenantrag zu Nr. 1 durch die Formulierung „in Rechnung gestellt und vereinnahmt hat“ den Auskunftszeitraum durch das kumulative Vorliegen von zwei Tatbestandsvoraussetzungen beschränkt habe. Wollte man dies anders sehen, hätte der Kläger den Auskunftszeitraum auf den Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung beschränken müssen, weil die Voraussetzungen der §§ 258, 259 ZPO nicht vorlägen. Im Übrigen verteidigt die Beklagte das angefochtene Urteil, soweit das Landgericht ersparte Zinsaufwendungen nicht als Nutzungsgewinne im Rahmen der Gewinnabschöpfung nach § 10 Abs. 1 UWG als berücksichtigungsfähig angesehen hat, und macht sich dazu die Ausführungen von Prof. Sosnitza in einem in ihrem Auftrag erstellten Rechtsgutachten vom 2. Mai 2019 (Anlage BK 4, Bl. 310 bis 332 d. A.), auf das verwiesen wird, ergänzend zu eigen.

Mit ihrer eigenen Berufung macht die Beklagte geltend, dass der Tenor des angefochtenen Urteils, wie formuliert, nicht hätte ergehen dürfen, und rügt in diesem Zusammenhang, dass das Landgericht sich mit ihrem Vortrag zur Unvollständigkeit und zur unzulässigen Fassung des Klagantrags zu 1) nicht befasst habe.

Sie vertritt weiterhin die Auffassung, die Klage sei unzulässig, weil es wegen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens im Hinblick auf die Prozessfinanzierung an der Klage- oder Prozessführungsbefugnis des Klägers fehle. Insbesondere habe sich das Landgericht nicht mit ihrem zentralen Argument auseinandergesetzt, dass es sich hier „um ein Geschäftsmodell im eigentlichen Sinne“ handele, dessen Erfolg auf dem kollusiven Zusammenwirken aller Beteiligter beruhe und das aufgrund eines systematischen Vorgehens dazu diene, allen Beteiligten, dem Kläger, seinem Prozessbevollmächtigten, dem Prozessfinanzierer und vor allem dem Bundesamt für Justiz, Einnahmen zu verschaffen. Dazu wiederholt und vertieft sie ihren erstinstanzlichen Vortrag und macht sich die Argumente zu eigen, aus denen Prof. ... in einem Rechtsgutachten vom 25. November 2016 im Auftrag der ... GmbH (Anlage BK 1) zu dem Ergebnis gekommen ist, die ebenfalls von einem gewerblichen Prozessfinanzierer mit Zustimmung des BfJ finanzierte Gewinnabschöpfungsklage des Klägers gegen die Firma ... GmbH (I-20 U 139/15 OLG Düsseldorf) sei unzulässig. Wegen der Einzelheiten wird auf die Seiten 4 bis 18 der Berufungsbegründung vom 21. Juni 2018 nebst Anlagen verwiesen. Nachdem während des Berufungsverfahrens der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 13. September 2018 (I ZR 26/17) die Gewinnabschöpfungsklage des Klägers in dem vorgenannten Rechtsstreit im Hinblick auf die auch dort dem Prozessfinanzierer zugesagte Vergütung in Form eines Anteils am abgeschöpften Gewinn wegen Rechtsmissbrauchs als unzulässig abgewiesen hat, macht die Beklagte sich auch die Ausführungen dieses Urteils zu eigen.

Die Beklagte leugnet weiterhin das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 10 UWG. Es liege keine unlautere geschäftliche Handlung im Sinne von § 3 UWG oder § 7 UWG vor, weil die Klauselverbote der §§ 306a, 309 Nr. 5a und Nr. 5b BGB keine Grundlage im Unionsrecht hätten. Ein Verstoß gegen §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG a. F. (= § 3 UWG) und gegen § 309 Nr. 5a oder Nr. 5b BGB im streitgegenständlichen Zeitraum scheide aus, weil sie in ihren AGB und Preislisten den Betrag von 7,45 € nicht ausgewiesen habe. Eine unzulässige geschäftliche Handlung bei der Verwendung von AGB könne überdies nur angenommen werden, wenn deren Rechtswidrigkeit auf Grund von Musterprozessen schon feststehe. Eine Ausweitung des § 306a BGB auf unternehmensinterne Richtlinien bzw. Anweisungen komme nach einer Literaturmeinung entgegen dem BGH nicht in Betracht. Das gelte hier erst recht, weil es keine unternehmensinternen Richtlinien bzw. Anweisungen der Beklagten gebe, wonach sämtlichen Kunden im Falle des Vorliegens einer Rücklastschrift pauschal ein Betrag in Höhe von 7,45 € in Rechnung gestellt werden solle.

Es stelle einen Verfahrensverstoß gemäß § 313 Nr. 6 ZPO dar, dass das Landgericht sich die Gründe aus dem Senatsurteil vom 26. März 2013 zu den erstinstanzlich vorgetragenen Schadenspositionen zu eigen gemacht habe, weil darin fehlerhaft davon ausgegangen worden sei, dass der Verwender vortragen müsse, dass sich die Pauschale am branchentypischen Schaden orientiere. Entgegen der Auffassung des Landgerichts und des Senats im Urteil vom 26. März 2013 seien die Personalkosten, Softwarekosten und Refinanzierungskosten in der geltend gemachten Höhe zu berücksichtigen. Zusammen mit den Bankkosten und Benachrichtigungskosten sei ihr selbst ohne Berücksichtigung des entgangenen Gewinns im fraglichen Zeitraum pro Rücklastschrift ein Schaden von 11,34 € entstanden.

Im Übrigen bestreitet die Beklagte unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags, dass sie eine etwaige unzulässige geschäftliche Handlung vorsätzlich vorgenommen habe und beanstandet das Fehlen von Feststellungen dazu, dass ein Gewinn zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern erzielt worden sei.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil, soweit das Landgericht seinen Anträgen entsprochen hat. Zum Einwand der rechtsmissbräuchlichen Prozessführung trägt er vor, dass er Prozessfinanzierungsverträge weder exklusiv mit nur einem bestimmten Prozessfinanzierer abschließe noch nur einen bestimmten Rechtsanwalt mit seiner Vertretung in Gewinnabschöpfungsprozessen beauftrage noch jedes bisher geführte Gewinnabschöpfungsverfahren durch einen Prozessfinanzierer finanziert habe. Im Übrigen tritt er dem nach seiner Meinung tendenziösen und hinsichtlich der Kernthesen an erheblichen methodischen Mängeln leidenden Rechtsgutachten von Prof. Köhler und der Auffassung des BGH in seinem Urteil vom 13. September 2018 entgegen. Wegen der Einzelheiten wird auf seinen Schriftsatz vom 6. Dezember 2018, S. 3 ff. (Bl. 357 bis 375 d. A.), und das mit Anmerkungen versehene Gutachten (Anlage K 15, Bl. 383 bis 411 d. A.) verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die Berufungen sind zulässig. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet (A), die des Klägers ganz überwiegend begründet (B).

A. Berufung der Beklagten

Die Klage ist zulässig (I.). Dem Kläger steht der ausgeurteilte Auskunftsanspruch in der Sache zu (II.).

I. 1. Der Kläger ist gemäß § 10 Abs. 1 UWG zur Geltendmachung des Gewinnabschöpfungsanspruchs zugunsten des Bundeshaushalts im Wege der Stufenklage prozessführungsbefugt, weil er zu den Klageberechtigten gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG gehört, nämlich eine qualifizierte Einrichtung gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG ist, die in die beim Bundesamt für Justiz geführte Liste nach § 4 UKlaG eingetragen ist.

Für seine Klagebefugnis ist es nicht erforderlich, dass er mit finanziellen Mitteln ausgestattet ist, die es ihm erlauben, die Prozess- und Anwaltskosten eines Gewinnabschöpfungsanspruchs selbst bezahlen zu können, weil Klagen nach § 10 UWG nicht zu den Klagen gehören, die den Verbaucherschutzverbänden nach dem Unterlassungsklagengesetz zugewiesen sind. Eine möglicherweise nicht ausreichende finanzielle Ausstattung für eine Gewinnabschöpfungsklage spricht daher nicht gegen ein Vorliegen der Eintragungsvoraussetzungen nach § 4 Abs. 4 UKlaG (BGH, Urteil vom 13. September 2018 – I ZR 26/17 -, juris, Tz. 15).

2. Das mit der Klage verfolgte Ziel steht mit den satzungsmäßigen Aufgaben des Klägers im Einklang (vgl. zu diesem gesonderten Erfordernis BGH, a. a. O., Tz. 20). Das Führen eines Gewinnabschöpfungsprozesses ist vom Satzungszweck des Klägers umfasst, wie bereits der BGH in dem vorgenannten Urteil (Tz. 21 – 23) festgestellt hat, dem ein Gewinnabschöpfungsprozess des hiesigen Klägers zugrunde lag.

3. Der Zulässigkeit der Klage steht der Einwand des Rechtsmissbrauchs nicht entgegen, weil die Klage von einem gewerblichen Prozessfinanzierer finanziert wird, dem eine Vergütung in Form eines Anteils am abgeschöpften Gewinn zugesagt worden ist.

Die Beurteilung, ob eine Gewinnabschöpfungsklage gemäß § 10 Abs. 1 UWG rechtsmissbräuchlich ist, richtet sich nicht nach § 8 Abs. 4 UWG, auch nicht analog, sondern nach § 242 BGB (BGH, a. a. O., Tz. 24 und 33 bis 36; Senatsurteil vom 23. November 2017 – 2 U 1/17 - juris Rn. 101 bis 104).

Allerdings hat der Bundesgerichtshof entschieden (a. a. O., Tz. 38 - 50), dass die Gewinnabschöpfungsklage eines Verbraucherverbandes, die von einem gewerblichen Prozessfinanzierer finanziert werde, dem eine Vergütung in Form eines Anteils am abgeschöpften Gewinn zugesagt worden sei, dem Verbot unzulässiger Rechtsausübung aus § 242 BGB widerspreche und unzulässig sei. Er hat dazu ausgeführt, die Rechtsmissbräuchlichkeit der Klage resultiere daraus, dass die Einschaltung eines Prozessfinanzierers, dem eine Vergütung in Form eines Anteils am abgeschöpften Gewinn zugesagt werde, dem Zweck der gesetzlichen Regelung des § 10 UWG widerspreche. Nach der Begründung des Gesetzgebers solle § 10 Abs. 1 UWG der Gefahr vorbeugen, dass der Anspruch aus dem sachfremden Motiv der Einnahmeerzielung heraus geltend gemacht werde. Diesem Ziel widerspreche es, wenn die Führung von Gewinnabschöpfungsprozessen von der Entscheidung eines Prozessfinanzierers abhängig gemacht werde, dem für den Erfolgsfall eine Beteiligung am abgeschöpften Gewinn zugesagt werde. Das Bundesamt für Justiz verlasse dadurch, dass es die geforderte Zusage der Beteiligung am abgeschöpften Gewinn erteile, die neutrale Rolle einer Zahlstelle und entscheide ebenfalls faktisch mit darüber, welche Gewinnabschöpfungsprozesse geführt werden. Es möge zutreffen, dass mit der gewerblichen Prozessfinanzierung der Zweck verfolgt werde, der Regelung über die Gewinnabschöpfung in § 10 UWG im Interesse der Verbraucherinnen und Verbraucher zum Erfolg zu verhelfen. Das könne aber nicht in der geschehenen Weise erfolgen. Dass die klagebefugten Verbände im Obsiegensfall den Gewinn an den Bundeshaushalt abzuführen hätten und im Unterliegensfall die Kosten des Rechtsstreits tragen müssten und daher - wie bereits vom Bundesrat vorhergesagt (vgl. BT-Drucks. 15/1487, S. 35) - kein besonderes Interesse an einer Rechtsverfolgung hätten, beruhe auf einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers. Diese dürfe nicht dadurch umgangen werden, dass Dritte eingeschaltet würden, die von der Klagemöglichkeit wirtschaftlich zu profitieren suchten.

Diese Entscheidung, die bei Aufrechterhaltung dieser Rechtsprechung in der Praxis dazu führen würde, dass die vom Gesetzgeber geschaffene Möglichkeit der Gewinnabschöpfung weitgehend leer laufen würde und rechtswidriges Verhalten sich gerade bei Streuschäden vor allem für Großunternehmen, die zur eigenen Gewinnmaximierung bewusst gegen geltendes Recht verstoßen, noch häufiger rechnen wird, wird im Schrifttum kritisiert (vgl. Halfmeier, WuB 2019, 27 ff.; Meller-Hannich, Legal Tribune Online vom 7. November 2018; Ullmann, jurisPR-WettbR 11/2018 Anm. 4). Sie überzeugt in der rechtlichen Begründung nicht. Der Senat folgt ihr nicht.

a) Der BGH selbst macht deutlich, dass die Bewertung als Rechtsmissbrauch sich an einer Reihe von Verfahrensgrundrechten zu orientieren habe. Ein Rechtsmissbrauch liegt auch nach Ansicht des BGH nur dann vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolge und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erschienen (a. a. O., Rn. 40). Die Ausübung von Befugnissen, die nicht den gesetzlich vorgesehenen, sondern anderen und rechtlich zu missbilligenden Zwecken diene, sei rechtsmissbräuchlich.

Bei diesem rechtlichen Ausgangspunkt, der der früheren Rechtsprechung des BGH in seinem Urteil vom 17. November 2005 (I ZR 113/13, juris Rn. 16) entspricht und auch vom Senat uneingeschränkt geteilt wird, ist dem klagebefugten Verein, auf den allein es ankommt, ein Rechtsmissbrauch nicht vorzuwerfen. Welche sachfremden und zu missbilligenden Zwecke der seinerzeit klagebefugte Verband als Anspruchsberechtigter in dem vom BGH entschiedenen Rechtsstreit verfolgt haben soll, hat der BGH an keiner Stelle ausgeführt.

Die Einnahmeerzielung seitens des Verbandes ist es nicht (ebenso Meller-Hannich, a. a. O.; Halfmeier, a. a. O.; Ullmann, a. a. O.) Vielmehr haben alle dem Senat bislang bekannt gewordenen Fälle auch bei Einschaltung eines Prozessfinanzierers stets so gelegen, dass der klagebefugte Verband im Obsiegensfall aus den abgeschöpften Gewinnen keinen eigenen finanziellen Vorteil erlangt hat. Insbesondere wird er in dieser Konstellation aus den abgeschöpften Gewinnen nicht – auch nicht mittelbar – von den Kosten befreit, weil die Kosten gemäß § 91 ZPO von dem unterliegenden Beklagten zu tragen sind. Dass im konkreten Fall die Beklagte als erfolgreiches Großunternehmen für den Fall ihrer Verurteilung wirtschaftlich nicht in der Lage wäre, den Kostenerstattungsanspruch des Klägers zu erfüllen und deshalb die Ausgleichspflicht des Bundes gemäß § 10 Abs. 4 UWG zum Tragen kommen könnte, erscheint fernliegend, ganz davon abgesehen, dass die Ausgleichspflicht durch den Bund für den Fall des Ausfalls des eigentlichen Kostenschuldners vom Gesetzgeber bis zur Höhe des abgeführten Gewinns gerade gewollt war.

Einnahmen, worunter nach herkömmlicher kaufmännischer Definition die Vermehrung des Geldvermögens zu verstehen ist, erzielt der klagebefugte Verband auch für den Fall nicht, dass er den Prozess verliert. Er wird für diesen Fall lediglich von dem Prozessfinanzierer von den Verfahrenskosten freigestellt, der in dieser Konstellation aber seinerseits keinen Kostenausgleichsanspruch gegen den Staat hat. Die Einschaltung eines Prozessfinanzierers zu diesem Zweck erfolgt seitens des klagebefugten Verbandes indes nicht aus sachfremden Motiven, sondern weil die Verbraucherschutzverbände regelmäßig nicht über eine ausreichende finanzielle Ausstattung verfügen, um bei Streuschäden, die – wie hier – von einem Großunternehmen gegenüber einem besonders großen Kundenkreis verursacht werden, einen Gewinnabschöpfungsprozess zu seinem realen Streitwert führen zu können. Die Einschaltung eines Prozessfinanzierers dient in diesen Fällen dazu sicherzustellen, dass der klagebefugte Verband durch die Führung des Gewinnabschöpfungsprozesses für den Fall seines Unterliegens nicht dem Insolvenzrisiko ausgesetzt ist und seinen sonstigen satzungsmäßigen Aufgaben weiterhin nachkommen kann. Die Einschaltung eines Prozessfinanzierers durch einen Verbraucherschutzverein für einen Gewinnabschöpfungssprozess mit Erfolgsaussicht zur Vermeidung seiner Insolvenz mit dem Ziel, auch künftig weiterhin Verbraucherschutzinteressen wahrnehmen zu können, ist indes kein überwiegend sachfremdes Motiv (ebenso LG München, Urteil vom 22. Juli 2008 - 33 O 17282/07 – juris Rn. 52 ff.).

Einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt für den Fall, dass der Prozess gewonnen wird, allein der Prozessfinanzierer, der einen Teil des abgeschöpften Gewinns als Entgelt für das übernommene Risiko der Kostentragungspflicht für den Fall, dass die Gewinnabschöpfungsklage abgewiesen wird, erhält. Dieser ist aber nicht klagebefugt und kann daher nicht Adressat eines (wettbewerbsrechtlichen) Missbrauchseinwandes sein (ebenso Meller-Hannich, a. a. O.; Ullmann, a. a. O.).

Rechtsmissbräuchlich wäre das Verhalten des klagebefugten Verbandes nur dann, wenn diesem die Gewinnerzielungsabsicht des Prozessfinanziers zuzurechnen wäre. Das wäre z. B. dann der Fall, wenn der klagebefugte Verband aufgrund personeller oder wirtschaftlicher Verflechtung mit dem Prozessfinanzierer mittelbar an den abgeschöpften Gewinnen teilhaben würde. Das ist indes hier nicht der Fall.

b) Auch andere sachfremde Motive des klagebefugten Verbandes für die Prozessfinanzierung liegen nicht vor. Soweit der BGH ein sachfremdes Motiv darin sieht, die Führung von Gewinnabschöpfungsprozessen von der Entscheidung eines Prozessfinanzierers abhängig zu machen, weil dann nur solche Prozesse geführt würden, für die der Prozessfinanzierer eine Finanzierungszusage erteilt habe, weshalb „die Interessen der geschädigten Verbraucherinnen und Verbraucher“ letztlich keine, zumindest keine entscheidende Rolle mehr spielten, ist diese Argumentation nicht tragfähig. Um die Interessen der konkret „geschädigten Verbraucherinnen und Verbraucher“ geht es bei der Gewinnabschöpfung nie. Diese werden von § 10 UWG nicht geschützt. Keiner der geschädigten Verbraucher bekommt bei einer erfolgreichen Klage aus dem abgeschöpften Gewinn etwas zurückgezahlt. Die Vorschrift bezweckt nicht die Kompensation eingetretener Schäden.

Mit der Regelung eines Gewinnabschöpfungsanspruchs hat der Gesetzgeber nach der Begründung im Gesetzesentwurf der Bundesregierung das Ziel einer Verbesserung der Durchsetzung des Lauterkeitsrechts bei den sogenannten Streuschäden verfolgt. Darunter versteht man die Fallkonstellation, in der durch wettbewerbswidriges Verhalten eine Vielzahl von Abnehmern geschädigt wird, die Schadenshöhe im Einzelnen jedoch so gering ist, dass der Betroffene regelmäßig von einer Rechtsverfolgung absieht, weil der Aufwand und die Kosten hierfür in keinem Verhältnis zu seinem Schaden stehen. Der Gesetzgeber hatte erkannt, dass das Lauterkeitsrecht in dieser Fallkonstellation Durchsetzungsdefizite hat, weil Mitbewerbern nicht zwangsläufig ein Schadensersatzanspruch zusteht und der Zuwiderhandelnde dann den Gewinn, den er bis zum Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Unterlassung erzielt hat, behalten kann. Diese Rechtsdurchsetzungslücke sollte durch § 10 UWG geschlossen werden (Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-Drs. 15/1487 vom 22.8.2002, S. 23). Im Gegensatz zum Schadensersatzanspruch dient der Gewinnabschöpfungsanspruch nach § 10 Abs. 1 UWG nach der ausdrücklichen Gesetzesbegründung nicht dem individuellen Schadensausgleich, sondern einer wirksamen Abschreckung (Bundesregierung, a. a. O., S. 24). Der Gewinnabschöpfungsanspruch hat Sanktionswirkung; er soll gerade verhindern, dass dem Unternehmer der aus dem Wettbewerbsverstoß erzielte Gewinn verbleibt (S. 24). Es geht um das allgemeine, abstrakte Interesse an einer verbesserten Rechtsdurchsetzung, die – so jedenfalls die Hoffnung – zu einem in Zukunft rechtskonformen Verhalten der Unternehmer führt (Halfmeier, a. a. O., S. 29; GK-UWG/Poelzig, 2. Aufl., § 10 Rn. 17; Koch in Ullmann, juris PK-UWG, 4. Aufl., § 10 UWG Rn. 4). Auch der Bundesrat hat die Gewinnabschöpfung bei qualifizierten Wettbewerbsverstößen für Fälle, in denen eine Rechtsdurchsetzung durch eine Vielzahl von Geschädigten wegen der relativ niedrigen einzelnen Schadensbeträge nicht wirksam ist, nach der ausdrücklichen Gesetzesbegründung für ein geeignetes Mittel gehalten, Rechtsverletzungen zu unterbinden (BT-Drs. 15/1487, S. 34).

Eben dieses Ziel, dem unterlauteren Wettbewerber durch Entziehung der Gewinne nachdrücklich zu verdeutlichen, dass sich unlautere geschäftliche Handlungen nicht lohnen, sondern für ihn im Gegenteil auch noch mit hohen Gerichts- und Rechtsanwaltskosten verbunden sind, und ihn dadurch zu künftigem rechtmäßigem Handeln anzuhalten, verfolgt auch der klagebefugte Verband im Interesse des allgemeinen Verbraucherschutzes. In der Regel wird der Verbraucherschutzverein den unlauteren Wettbewerber, der ohne Rechtsgrundlage unlautere geschäftliche Handlungen zu Lasten einer Vielzahl von Verbrauchern begeht - wie auch im konkreten Fall - vorgerichtlich abgemahnt und im Wege der Klage auf Unterlassung der unlauteren geschäftlichen Handlung in Anspruch genommen haben. Das geschieht ausschließlich im allgemeinen Verbraucherschutzinteresse, weil der Verbraucherschutzverein von einer Abmahnung und einem erfolgreichen Unterlassungsprozess keinen eigenen Vorteil hat. Es ist evident, dass der klagebefugte Verband auch den sich daran anschließenden etwaigen Gewinnabschöpfungsprozess regelmäßig ausschließlich im allgemeinen Verbraucherschutzinteresse im vorstehend definierten Sinne führt, weil er selbst an den abgeschöpften Gewinnen nicht partizipiert, da diese an den Bundeshaushalt abzuführen sind und schon der Zahlungsantrag entsprechend gefasst sein muss.

An dieser mit der Gewinnabschöpfungsklage verbundenen Intention des klagebefugten Verbraucherschutzvereins an der Durchsetzung des AGB- und Wettbewerbsrechts im allgemeinen öffentlichen Interesse ändert sich nichts durch die Einschaltung eines Prozessfinanzierers. Ein gewerblicher Prozessfinanzierer wird die Finanzierungszusage im Hinblick auf das Risiko der Kostentragungspflicht gemäß § 91 ZPO berechtigterweise an den Erfolgsaussichten der Klage orientieren. Er wird daher eine Finanzierungszusage im eigenen Interesse nur für solche Gewinnabschöpfungsprozesse erteilen, in denen die Erfolgsaussichten besonders hoch eingeschätzt werden, weil eine Gewinnerzielung durch einen vorsätzlichen Wettbewerbsverstoß besonders eindeutig und nachweisbar ist. Es entspricht aber den Interessen der Verbraucher, dass gerade die Gewinne aus besonders eindeutigen vorsätzlichen unterlauteren geschäftlichen Handlungen abgeschöpft werden, um Rechtsverletzungen des unlauteren Wettbewerbers für die Zukunft Einhalt zu gebieten und andere Unternehmen abzuschrecken, vergleichbare unlautere Gewinne zu erzielen.

Die Argumentation, dass die Prozessfinanzierung eine unerwünschte Beeinflussung darstelle und der klagende Verband nicht selbst darüber entscheide, welche Gewinnabschöpfungsklagen angestrengt werden, vielmehr nur solche Prozesse geführt würden, für die der Prozessfinanzierer eine Finanzierungszusage erteilt habe, überzeugt nicht. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Prozessfinanzierer im konkreten Fall den klagebefugten Verband „angestiftet“ hat, den Gewinnabschöpfungsprozess zu führen. Naheliegend ist vielmehr, dass ein klagebefugter Verband, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, die Interessen der Verbraucher geltend zu machen, insbesondere auch durch die Unterbindung von Verstößen gegen das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die Erfolgsaussichten einer Gewinnabschöpfungsklage erst einmal selbst prüft und dazu gegebenenfalls fachkundigen anwaltlichen Rat einholt, bevor er sich um eine Prozessfinanzierung bemüht.

Im konkreten Fall hat der Kläger gegen die Beklagte wegen der Verwendung unwirksamer AGB im Zusammenhang mit der Rücklastschriftpauschale und wegen des späteren Umgehungsgeschäfts rechtskräftige Unterlassungsurteile und wegen des erstgenannten Wettbewerbsverstoßes in einem Gewinnabschöpfungs-Stufenprozess ein rechtskräftiges Auskunftsurteil in der ersten Stufe erwirkt. Vor dem Hintergrund, dass der Senat bereits in den vorausgegangenen Gewinnabschöpfungsprozessen im Zusammenhang mit der Verwendung unwirksamer AGB vorsätzliches Handeln der Beklagten angenommen hat, liegt es nicht fern, dass die zuständigen Gerichte auch Vorsatz für ein Umgehungsgeschäft annehmen werden. Es spricht alles dafür, dass diese Vorgeschichte und der Umstand, dass die Beklagte jahrelang weit überhöhte Rücklastschriftpauschalen erhoben und keine der gegen sie seit dem Jahre 2011 ergangenen Entscheidungen zum Anlass genommen hat, rechtmäßige Verhältnisse herzustellen, sondern mit der stufenweisen Reduzierung ihrer Rücklastschriftpauschale stets lediglich der begrenzten Reichweite des jeweiligen Unterlassungstenors ausgewichen ist, für den Kläger nach seinem Vortrag entscheidend und die Triebfeder war, sich um eine Prozessfinanzierung zu bemühen, um der Beklagten wenigstens einen Teil der unrechtmäßig erzielten Gewinne zu entziehen.

Dass der gewerbliche Prozessfinanzierer sich bei seiner Finanzierungszusage ebenfalls von der Erfolgsaussicht der Klage hat leiten lassen, stellt sich nicht als unerwünschte Beeinflussung des Klägers, sondern allenfalls als Bestätigung der Rechtsauffassung des Klägers dar. Das lässt die Klageerhebung aber nicht als rechtsmissbräuchlich erscheinen. Es liegt gerade im Interesse des allgemeinen Verbraucherschutzes, dass nur solche Gewinnabschöpfungsklagen geführt werden, die auch Erfolgsaussicht haben, denn es liegt auf der Hand, dass erfolglose Gewinnabschöpfungsklagen kontraproduktiv wären, weil sie unlautere Wettbewerber darin bestärken können, ihre unterlauteren Geschäftsgebaren fortzusetzen, wenn sie die Erfahrung gemacht haben, dass sie hierdurch nennenswerte Nachteile ohnehin nicht zu befürchten haben, und damit sogar einen Anreiz für konkurrierende Unternehmen böten, ebenfalls unlautere geschäftliche Handlungen zur Gewinnsteigerung vorzunehmen. Insoweit kann nicht außer Acht gelassen werden, dass selbst eine erfolgreiche Gewinnabschöpfung nach § 10 UWG nur zu einer wirtschaftlichen Neutralisierung der vorsätzlichen Wettbewerbsverstöße, nicht aber zur Verhängung einer darüber hinausgehenden Strafe führt.

Es ist bei Massengeschäften des täglichen Lebens ganz allgemein und zum Teil branchenübergreifend zu beobachten, dass sich in AGB großer Unternehmen eine Vielzahl überhöhter Mahn-, Rücklastschrift- oder sonstiger Pauschalen befinden, die zu sog. Streuschäden bei Verbrauchern führen, ohne dass die Gewinne regelmäßig abgeschöpft werden, weil die Verbraucherschutzverbände schon die Unterlassungsprozesse mit den relativ niedrigen Streitwerten regelmäßig nur in ganz eindeutigen Fällen führen und Gewinnabschöpfungsprozesse wegen der Darlegungs- und Beweislast zur Höhe der erzielten Gewinne und zum Vorsatz bezüglich des Wettbewerbsverstoßes und wegen des hohen Kostenrisikos zumeist gänzlich unterbleiben. Um durch erfolglose Gewinnabschöpfungsprozesse infolge von non-liquet-Entscheidungen nicht noch weitere Anreize zur Aufrechterhaltung und Ausweitung derartiger „Geschäftsmodelle“ zu schaffen, widerspricht es den Verbraucherschutzinteressen nicht, wenn die Finanzierungszusage eines gewerblichen Prozessfinanzierers nur bei Erfolgsaussicht erteilt wird, zumal es dem Verbraucherschutzverein für den Fall, dass er keinen Prozessfinanzierer findet, unbenommen bleibt, die Gewinnabschöpfungsklage gleichwohl zu erheben und eine Streitwertherabsetzung nach § 12 Abs. 4 UWG zu beantragen.

Der Senat hält danach an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, wonach eine Geltendmachung des Gewinnabschöpfungsanspruchs aus sachfremden Motiven des Verbraucherschutzbandes nicht anzunehmen ist, wenn dieser mit einem gewerblichen Prozessfinanzierer einen Finanzierungsvertrag schließt, solange gewährleistet ist, dass Kläger und Prozessfinanzierer weder personell noch finanziell verflochten sind und der an den Prozessfinanzierer im Falle des Obsiegens abzuführende Gewinnanteil das Maß des Üblichen nicht übersteigt (Senatsurteil vom 23. November 2017 – 2 U 1/17 – juris Rn. 117; ebenso OLG Düsseldorf Urteil vom 7. Februar 2017 – I-20 U 139/15 – GRUR 2017, 331 ff = juris, Rn. 39; OLG Koblenz, Urteil vom 17. Dezember 2017 – 9 U 349/17 – juris, Rn. 74).

c) Aus den vorgenannten Gründen überzeugt auch die Argumentation nicht, das Bundesamt für Justiz, dem nach § 10 Abs. 4 UWG allein die Rolle einer Zahlstelle zugewiesen sei, verlasse diese neutrale Stellung und entscheide ebenfalls mit darüber, welche Gewinnabschöpfungsprozesse geführt würden, wobei seine Zusage, die Kosten zu übernehmen, für Gewinnabschöpfungsklagen eine Filter- und Anreizwirkung entfalte, die dem Zweck der gesetzlichen Regelung widerspreche. Das Bundesamt für Justiz ist eine durch das Gesetz über die Errichtung des Bundesamts für Justiz vom 17. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3171), geändert durch das Gesetz vom 31. August 2015 (BGBl. I S. 1474), geschaffene Bundesoberbehörde, die gemäß § 1 BfJG dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz untersteht. Es nimmt gemäß § 2 Abs. 1 BfJG unter anderem Aufgaben des Bundes auf dem Gebiet der Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten und der allgemeinen Justizverwaltung wahr, die ihm durch dieses Gesetz, andere Bundesgesetze oder aufgrund dieses Gesetzes zugewiesen sind, und erledigt gemäß § 2 Abs. 3 BfJG weitere Aufgaben des Bundes, die mit den in den Absätzen 1 und 2 genannten Gebieten zusammenhängen und mit deren Durchführung es vom Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz oder mit dessen Zustimmung von der fachlich zuständigen Bundesbehörde beauftragt wird. Der Begriff der Übernahme von Aufgaben der allgemeinen Justizverwaltung ist dabei weit auszulegen. Zu den dem BfJ vom Bundesgesetzgeber gemäß § 10 Abs. 5 UWG durch ein anderes Bundesgesetz nach § 2 Abs. 1 BfJG zugewiesenen Aufgaben gehören die Erstattung des abgeschöpften Gewinns unter den Voraussetzungen des § 10 Abs. 2 UWG, der Auskunftsanspruch gemäß § 10 Abs. 4 S. 1 UWG sowie die Erstattung der für die Geltendmachung erforderlichen Aufwendungen auf Verlangen des Gläubigers (§ 10 Abs. 4 UWG). Zu den dem BfJ aufgrund der Ermächtigungsgrundlage in § 2 Abs. 1 und 3 BfJG vom Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz i. V. m. dem Erlass des seinerzeit zuständigen Bundesministeriums für Justiz vom 1. Dezember 2006 – Az. III B 5 – 7034/13 – (Anlage K 11), der in Abstimmung mit dem damaligen Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz sowie dem Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie ergangen ist, i. V. m. dem Folgeerlass des BMJ vom 15. Oktober 2007 (Anlage K 12) zugewiesenen Aufgaben gehört die Übernahme von Kostenzusagen gegenüber den vom Gläubiger eingeschalteten gewerblichen Prozessfinanzierern bei der Geltendmachung von Gewinnabschöpfungsansprüchen (vgl. zu den Erlassinhalten ausführlich das Senatsurteil vom 23. November 2017 Rn. 116). Die vom BGH kritisierte Praxis ist von der Ermächtigungsgrundlage des BfJG und damit im Ergebnis auch vom Willen des Gesetzgebers gedeckt.

Überdies war die Praxis des BfJ, gegenüber anspruchsberechtigten Verbänden gemäß § 2 Abs. 1 und 3 BfJG i. V. m. den genannten Erlassen das Verlangen nach der Erstattung der Kosten eines gewerblichen Prozessfinanzierers als notwendige Aufwendung im Sinne des § 10 Abs. 4 Satz 2 UWG in dem Ausmaß anzusehen, in dem sich die mit dem Prozessfinanzierer getroffene Vereinbarung als üblich und angemessen darstellt, von Anfang an bekannt. Wenn dies aus Sicht des Gesetzgebers dem Zweck des § 10 UWG widersprochen hätte, wäre er dem in einem der zahlreichen Änderungsgesetze zum UWG in den Fassungen vom 3. März 2010, 1. Oktober 2013, 2. Dezember 2015 und 17. Februar 2016 entgegengetreten. Das ist aber gerade nicht geschehen.

Das BfJ entscheidet auch nicht unter Verletzung seiner Neutralitätspflicht faktisch darüber, welche Gewinnabschöpfungsprozesse geführt werden. Die Erlasse sehen nicht vor, dass das BfJ die Erfolgsaussicht der Gewinnabschöpfungsklage selbst zu prüfen hat und die Entscheidung, wann die erbetene Zusage der Erstattung der Kosten im Obsiegensfall zu erteilen ist, nach eigenen Kriterien treffen kann. Vielmehr ist Entscheidungskriterium, ob sich die mit dem Prozessfinanzierer getroffene Vereinbarung als üblich und angemessen darstellt. Die Erlasse erfassen alle Gewinnabschöpfungsprozesse gleichermaßen, sofern die mit dem Prozessfinanzierer getroffenen Vereinbarungen diese Voraussetzung erfüllen.

Dass die anspruchsberechtigten Verbraucherschutzvereine sich nur bei Erfolgsaussicht einer beabsichtigten Gewinnabschöpfungsklage um eine gewerbliche Prozessfinanzierung bemühen werden und der Prozessfinanzierer seinerseits nur bei besonderer Erfolgsaussicht wegen der Bestimmungen der §§ 91 ff. ZPO eine Finanzierungszusage erteilen wird und damit im Ergebnis gerade solche Gewinnabschöpfungsprozesse mit Hilfe eines Prozessfinanzierers geführt werden, bei denen das unlautere Verhalten der Rechtsverletzer besonders eindeutig und beweisbar ist, entspricht aber, wie ausgeführt, dem mit der Gewinnabschöpfung bezweckten Willen des Gesetzgebers, die Durchsetzung des Lauterkeitsrechts zu verbessern.

d) Die Auffassung des BGH, dass die klagebefugten Verbände im Obsiegensfall den Gewinn an den Bundeshaushalt abzuführen hätten und im Unterliegensfall die Kosten des Rechtsstreits tragen müssten und daher – wie bereits vom Bundesrat vorhergesagt (vgl. BT-Drucks. 15/1487, S. 35) - kein besonderes Interesse an einer Rechtsverfolgung hätten, beruhe auf einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers, die nicht dadurch umgangen werden dürfe, dass Dritte eingeschaltet würden, die von der Klagemöglichkeit wirtschaftlich zu profitieren suchten, teilt der Senat nicht. Letztlich wird damit dem Gesetzgeber der Wille unterstellt, ein Instrument einzuführen, das zu nutzen keinerlei Anreiz bietet, d. h. dem die fehlende Effektivität schon - bewusst – in die Wiege gelegt wurde. Richtig ist zwar, dass der Bundesrat im Gesetzgebungsverfahren die komplizierten Abführungs- und Verrechnungspflichten der Regelung in § 10 Abs. 2 und 4 UWG-E (der eine Zahlung des unlauteren Wettbewerbers an den klagebefugten Verband vorgesehen hatte, der den abgeführten Gewinn nach Abzug der zur Geltendmachung des Anspruchs erforderlichen Aufwendungen an den Bundeshaushalt herauszugeben und über die Erfüllung des Anspruchs Auskunft zu erteilen und auf Verlangen Rechnung abzulegen hatte) als nicht praktikabel angesehen (a. a. O., S. 34) und prognostiziert hatte, dass die klagebefugten Verbände von der Möglichkeit der Gewinnabschöpfung keinen Gebrauch machen würden, wenn sie im Unterliegensfall das volle Kostenrisiko tragen, im Falle des Obsiegens aber den Gewinn abführen müssten (a. a. O., S. 35). Es trifft ebenfalls zu, dass die Gewinnabschöpfungsklage sich in der Realität in diese Richtung entwickelt hat. Dass der Gesetzgeber eine wirkungslose Regelung beabsichtigt hat, hält der Senat aber für fernliegend.

Derartiges lässt sich aus den Materialien nicht ableiten (ebenso Meller-Hannich, a. a. O.). Wie ausgeführt, war es die erklärte Absicht der Bundesregierung, die Durchsetzungsdefizite des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb bei den Streuschäden mit § 10 UWG zu schließen. Einen Alternativvorschlag, die abgeschöpften Gelder einer Stiftung zur Verfügung zu stellen, die die Interessen des Verbraucherschutzes fördert, ist von der Bundesregierung seinerzeit wegen des damit verbundenen nicht unerheblichen Verwaltungsaufwandes als problematisch angesehen worden, weil „der Umfang der Gewinnabschöpfung nicht abzusehen“ sei (BT-Drucks., a. a. O., S. 25). Ob die Möglichkeit der Gewinnabschöpfung sich in der Praxis zu einem erfolgreichen Institut entwickeln würde, ist von der Bundesregierung also gerade als offen angesehen worden. In der Gegenäußerung der Bundesregierung (BT-Drucks, S. 43) zu der vom BGH zitierten Stellungnahme des Bundesrates heißt es wörtlich:

„Die Bundesregierung und der Bundesrat stimmen darin überein, dass eine Gewinnabschöpfung bei qualifizierten Wettbewerbsverstößen grundsätzlich geeignet ist, auf wirksame Weise Rechtsverletzungen zu unterbinden, wenn die Rechtsdurchsetzung durch eine Vielzahl von Geschädigten wegen jeweils geringer Schadensbeträge praktisch ausscheidet. Die Bundesregierung teilt aber nicht die Auffassung des Bundesrates, dass § 10 UWG-E in der vorgeschlagenen Fassung nicht praktikabel sei. (…) Durch die in § 10 Abs. 4 UWG-E begründete Pflicht, den abgeschöpften Gewinn an eine staatliche Stelle herauszugeben, soll vermieden werden, dass der Anspruch aus dem letztlich sachfremden Motiv der Einnahmeerzielung heraus geltend gemacht wird. Die vom Bundesrat kritisierte Regelung soll gerade auch das vom Bundesrat verfolgte Ziel erreichen, dass die Gerichte nicht mit einer Vielzahl unnötiger Prozesse belastet werden. Ein finanzieller Anreiz für die klagebefugten Verbände (Unterstreichung durch den Senat) erscheint auch nicht notwendig, da diese von ihrer Klagebefugnis nach dem UWG in der Vergangenheit ausreichend Gebrauch gemacht haben, obwohl ein Verband auch bei der Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen keinerlei finanziellen Anreiz hat.“

Dem wird man schwerlich entnehmen können, dass es die Absicht des Gesetzgebers war, mit § 10 UWG ein in der Praxis wirkungsloses Institut zu schaffen. Es sollte lediglich zur Vermeidung unnötiger Prozesse ein finanzieller Anreiz für die klagebefugten Verbände zur Führung von Gewinnabschöpfungsklagen in der Form vermieden werden, dass sie aus den abgeschöpften Gewinnen eigene Einnahmen generieren. Einnahmen erzielen die klagebefugten Verbände durch Einschaltung eines Prozessfinanzierers aber gerade nicht, solange sichergestellt ist, dass sie nicht, auch nicht mittelbar aufgrund personeller oder wirtschaftlicher Verflechtung mit dem Prozessfinanzierer, an den diesem vom Bundesamt für Justiz zugesagten Gewinnen teilhaben. Die Einbindung eines Prozessfinanzierers erfolgt von den klagebefugten Verbänden gerade mit dem Ziel der vom Gesetzgeber mit der Gewinnabschöpfungsklage bezweckten Rechtsdurchsetzung, solange die abgeschöpften Gewinne mehrheitlich dem Bundeshalt zufließen und die klagenden Institutionen in diesem Sinne keinen Vorteil im Falle des Obsiegens erlangen (ebenso Ullmann, a. a. O.). Dass bei den so geführten Prozessen die Verbraucherinteressen keine bzw. keine entscheidende Rolle mehr spielten, ist – wie ausgeführt - nicht zu erkennen (ebenso Ullmann, a. a. O.). Ebenso wenig droht bei Einschaltung eines Prozessfinanzierers die Gefahr, dass die Gerichte mit einer Vielzahl unnötiger Prozesse belastet werden. Die von dem Prozessfinanzierer im Innenverhältnis übernommene Pflicht, bei Abweisung der Klage die Gerichts- und Anwaltskosten des klagenden Verbandes und die Kosten des Beklagten zu tragen, stellt ausreichend sicher, dass gewerbliche Prozessfinanzierer die Finanzierungszusage an den Erfolgsaussichten der Klage orientieren. Sie hält den Prozessfinanzierer davon ab, von vornherein aussichtslose Prozesse zu finanzieren.

Der Sachverhalt unterscheidet sich insoweit nicht von anderen zulässigen Klagen des und außerhalb des Wettbewerbsrechts, in denen die Einschaltung eines Prozessfinanzierers nicht als rechtsmissbräuchlich angesehen wird, sofern Kläger und Prozesskostenfinanzierer nicht personell oder finanziell verbunden sind (vgl. OLG München AnwBl. 2015, 898 ff. für einen Fall, in dem der Prozessbevollmächtigte des Klägers am Prozessfinanzierer beteiligt war; Baetge in: Herberger/Martinek, Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 2b UKlaG Rn. 12.1.).

e) Der Senat hält an seiner bisherigen Auffassung fest, dass sich eine unzulässige Rechtsausübung auch nicht daraus ergibt, dass es seit dem 9. Oktober 2013 die Möglichkeit der Streitwertherabsetzung gemäß § 12 Abs. 4 Satz 1 UWG auf Antrag zugunsten des Antragstellers gibt (vgl. dazu ausführlich Senatsurteil vom 23. November 2017, 2 U 1/17, juris Rn. 120 bis 125). Das Unterlassen eines Antrags auf Herabsetzung des Streitwerts dient nicht dazu, gegen den Wettbewerbsverletzer einen Anspruch auf Ersatz von höheren Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen, weil der Streitwert nur zugunsten der Partei, die den Antrag gestellt hat, unter den im Gesetz genannten Voraussetzungen gemindert werden kann, die Anordnung für den Anspruchsgegner aber keinerlei Kostenvorteile hat, weil er die Gerichtskosten und die eigenen Rechtsanwaltskosten weiterhin nach dem realen höheren Streitwert bezahlen und nach diesem höheren Wert sogar die Kosten des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers gemäß § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 UWG erstatten muss. Im Gegenteil hat die Streitwertminderung auf Antrag der qualifizierten Einrichtung für den in Anspruch genommenen Wettbewerbsverletzer ausschließlich Nachteile, weil für den Fall, dass letzterer im Rechtsstreit obsiegt, der Verbraucherschutzverein als durch eine Streitwertminderung begünstigte Partei dem Gegner die Gerichtskosten (§ 12 Abs. 4 S. 1 UWG) – auch soweit sie von diesem verauslagt wurden – und die gegnerischen Rechtsanwaltskosten gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 2 UWG nur nach dem herabgesetzten Teilstreitwert zu erstatten hat. Der Wortlaut ist insoweit eindeutig. Die dargestellten Rechtsfolgen entsprechen allgemeiner Auffassung (Bornkamm/Köhler/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 12 Rn. 5.29 bis 5.31; Hess in Ullmann, jurisPKL-UWG, 4. Aufl., § 12 Rn. 291 und 300).

Zwar bezweckt die Bestimmung nach dem Willen des Gesetzgebers den Schutz des wirtschaftlich Schwächeren vor dem Kostenrisiko eines Prozesses mit hohem Streitwert für den Fall, dass die Belastung mit den Kosten nach dem vollen Streitwert dessen wirtschaftliche Lage erheblich gefährden würde (BGH, a. a. O., Rn. 48; Senat, a. a. O., Rn. 122), ohne dass damit – anders als nach § 12 Abs. 4 UWG a. F. – zugleich auch eine Streitwertminderung zugunsten der wirtschaftlich starken Partei verbunden sein sollte. Gesetzgeberisches Ziel der Neufassung ist es danach gerade, die wirtschaftliche starke Partei in jedem Fall mit den Kosten nach dem hohen realen Streitwert zu belasten. Angesichts dieser Zielsetzung kann der Senat, wie schon im Vorprozess, weiterhin nicht erkennen, dass der Abschluss eines Finanzierungsvertrags zwischen einer qualifizierten Einrichtung nach § 4 UKlaG und einem Prozessfinanzierer anstelle eines Antrags auf Streitwertherabsetzung nach § 12 Abs. 4 UWG rechtsmissbräuchlich zu Lasten der Beklagten sein könnte. In den Gesetzesmaterialien findet sich kein Hinweis dafür, dass mit der Möglichkeit der Streitwertanordnung nach § 12 Abs. 4 UWG die Einschaltung eines Prozessfinanzierers ausgeschlossen werden sollte.

f) Der Senat hält daran fest, dass ein Rechtsmissbrauch des klagebefugten Verbandes als Anspruchsberechtigten durch Abschluss eines Finanzierungsvertrags mit einem gewerblichen Prozessfinanzierer mit Zustimmung des BfJ vor Klageerhebung auch deshalb zu verneinen ist, weil § 12 Abs. 4 UWG nur eine Ermessensentscheidung des Gerichts eröffnet. Ob und in welchem Umfang das Gericht hiervon Gebrauch macht, kann der Verbraucherschutzverein vor Klagerhebung nicht wissen. Es ist ihm aber nicht zumutbar, auch solche Gewinnabschöpfungsansprüche aus Rechtsverletzungen mit mutmaßlich sehr hohen Verbraucherschäden, die für ihn mit unkalkulierbarem Streitwertrisiko und immensen Kostenrisiken verbunden sind, im Interesse des allgemeinen Verbraucherschutzes zugunsten des Bundeshaushalts klageweise geltend zu machen mit der Gefahr, für den Fall des Unterliegens seine wirtschaftliche Funktionsfähigkeit zu gefährden, falls das Gericht seinem Antrag nach § 12 Abs. 4 UWG gar nicht oder nicht in der wirtschaftlich erforderlichen Höhe nachkommt.

Im hier relevanten Kontext wurde aufgrund der auch der Beklagten vorgeworfenen Praxis mit der Telefonica/E-Plus-Gruppe ein Vergleich geschlossen, der zu einer Zahlung von 12,5 Millionen Euro an den Bundeshaushalt führte. Aus den in Erfüllung der titulierten Vorprozessurteile erteilten Auskünften ist inzwischen bekannt, dass bei der Beklagten Rücklastschriftfälle in einer Größenordnung von mehr als 105.000 pro Monat anfallen. Das entspricht mehr als 1.260.000 Rücklastschriften im Jahr. Der Kläger hat unwidersprochen vorgetragen, dass sich aus den von der Beklagten erteilten Auskünften ergeben habe, dass diese aus den unzulässigen Rücklastschriftpauschalen im Zeitraum vom 10. Oktober 2011 bis 27. Juni 2012 Einnahmen in Höhe von 10,6 Mio. € und im Zeitraum vom 28. Juni 2012 bis April 2013 in Höhe von 11,8 Mio. € erzielt habe. Anhand einer Hochrechnung der Anzahl der Rücklastschriftfälle auf den hier streitgegenständlichen längeren Zeitraum hat er die aus der nunmehr beanstandeten Praxis erzielten Einnahmen auf ca. 10 Mio. € geschätzt. Diese Beispiele verdeutlichen, dass es bei einem Anspruch aus § 10 UWG um erhebliche Gewinne im Millionenhöhe gehen kann. Angesichts der im Zeitpunkt der Klageerhebung unkalkulierbaren Streitwertrisiken im Hinblick auf die Ermessensentscheidung des Gerichts bei Festsetzung des Streitwerts nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache gemäß § 51 Abs. 2 GKG und der Ermessensentscheidung gemäß § 12 Abs. 4 UWG für eine Streitwertherabsetzung kann einem Verbraucherschutzverband, der die Aufgabe auf sich nimmt, einen oder mehrere solcher Prozesse zur Abschöpfung der Gewinne zum Zwecke der Sanktionierung des unterlauteren Wettbewerbsverhalten im Interesse des allgemeinen Verbraucherschutzes zu führen, nicht der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs gemacht werden, wenn er sein Kostenrisiko über einen gewerblichen Prozessfinanzierer vor Klageerhebung absichert. Die Einschaltung des Prozessfinanzierers ändert damit nicht die Auswahlentscheidung der klagenden Verbände, sondern begünstigt lediglich, dass die Verbände auch solche Prozesse führen können, die anderenfalls der faktischen Filterwirkung der fehlenden Finanzierbarkeit unterliegen würden.

Soweit der BGH meint, dass im Rahmen von Gewinnabschöpfungsklagen nach § 10 UWG zunächst allein der Auskunftsanspruch rechtshängig gemacht werden könne, dessen Streitwert in der Regel nur einen Bruchteil des Leistungsanspruchs betrage, ist es in der Praxis den klagebefugten Verbänden nicht zumutbar, diesen Weg zu beschreiten. Gemäß § 11 Abs. 4 UWG verjähren Gewinnabschöpfungsansprüche nach § 10 UWG innerhalb von drei Jahren von der Entstehung an. Nur die Erhebung der Leistungsklage hemmt gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB die Verjährung. Nach allgemeiner Ansicht hemmt auch die als Stufenklage erhobene Leistungsklage die Verjährung, selbst wenn zunächst nur der Auskunftsantrag gestellt wird (BGH NJW 2012, 2180 Tz. 21; NJW 2007, 2560 Tz. 15; WM 2006, 1398, 1400; NJW 1999, 1101; NJW 1975, 1409; Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl. § 204 Rn. 2). Dagegen bewirkt die bloße Auskunftsklage für den Leistungsanspruch keine Hemmung, selbst wenn in ihr die Erhebung der Leistungsklage angekündigt wird (BAG NJW 2008, 392 Tz. 15; NJW 1996, 2693 m. w. N.; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 15. Februar 2012 – 3 W 10/12 –, juris, Rn. 3; OLG Celle NJW-RR 1995, 1411; Palandt/Ellenberger, a. a. O., § 204 Rn. 2 und 13; Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, 2014, § 204 Rn. 15; Roth in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl., BGB, § 1378 Rn. 13). Es kann aber im Regelfall ausgeschlossen werden, dass unlautere Wettbewerber, die vorsätzlich zum Zwecke der Gewinnerzielung Rechtsverletzungen begangen haben, innerhalb der Verjährungsfrist Auskunft über die erzielten Gewinne erteilen. Dies hat zur Folge, dass regelmäßig bereits die Vollstreckung aus einem einfachen Auskunftsurteil scheitern wird, weil der Wettbewerbsverletzer mit Erfolg die Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO mit der Begründung erheben kann, dass nach Rechtskraft des Auskunftsurteils das Auskunftsinteresse wegen zwischenzeitlicher Verjährung des Zahlungsanspruchs entfallen, jedenfalls aber die Leistungsklage wegen erfolgreicher Verjährungseinrede abzuweisen sei. Erhebt der Verbraucherschutzverband aber im Streitwertinteresse anstelle einer Stufenklage nur eine einfache Auskunftsklage und erlangt einen rechtskräftigen Auskunftstitel, so kann er, wenn der Anspruchsgegner die Auskunftserteilung verzögert, später zum Zwecke der Verjährungsunterbrechung keine Stufenklage mehr erheben, weil der Auskunftsstufe nunmehr die von Amts wegen zu berücksichtigende Rechtskraft des schon ergangenen Auskunftsurteils entgegenstände. Andererseits ist es ihm ohne die Auskunft aber nicht möglich und zumutbar, schon die Leistungsklage zu beziffern. Der Gewinnabschöpfungsanspruch liefe daher an einer weiteren Stelle leer, würde man den Verbraucherschutzverein auf die Möglichkeit der Auskunftsklage verweisen.

Dass diese Annahmen realistisch sind, zeigen die vorausgegangen Gewinnabschöpfungsprozesse der Parteien und der konkrete Sachverhalt. Für den Auskunftszeitraum vom 10. Oktober 2011 bis zum 27. Juni 2012, in dem die Beklagte aufgrund unwirksamer AGB Rücklastschriftpauschalen in Rechnung gestellt und vereinnahmt hat, hat die Beklagte den in einem Stufenprozess durch Senatsurteil vom 26. März 2013 titulierten Anspruch des Klägers zur Auskunft und Rechnungslegung nicht zeitnah erfüllt, sondern durch unzureichende, nicht prüffähige Auskünfte die Auskunfts- und Rechnungslegung verzögert, und zwar sogar noch nach Rechtskraft des Senatsurteils am 24. Juli 2014, nachdem der BGH die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen hatte. Senatsbekannt mussten im Vollstreckungswege durch rechtskräftigen Beschluss des 16. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 27. Januar 2015 (16 W 11/15) und Beschluss des Landgerichts Kiel vom 15. Juli 2016 (17 O 242/11), bestätigt durch Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 8. August 2016 (16 W 99/16), sowie durch Beschluss des Landgerichts Kiel vom 27. Oktober 2016 (17 O 242/11) gegen die Beklagte Zwangsgelder gemäß § 888 ZPO festgesetzt werden, was indes zunächst ebenfalls nicht zur ordnungsgemäßen Auskunftserteilung führte mit der Folge, dass eine von der Beklagten erhobene Vollstreckungsgegenklage durch Urteil des BGH vom 13. Juli 2017 mangels Erfüllung der Auskunft als unbegründet zurückgewiesen worden ist. Hätte der Kläger im Vorprozess anstelle der erhobenen Stufenklage nur eine Auskunftsklage erhoben, wäre der Gewinnabschöpfungsanspruch seit langem verjährt und bereits aus diesem Grunde leergelaufen.

Auch der Gewinnabschöpfungsanspruch wegen unwirksamer Rücklastschriftpauschalen für die Zeit ab 28. Juni 2012 wäre verjährt, wenn der Kläger anstelle der im Jahre 2015 erhobenen Stufenklage (13 O 135/15 Landgericht Kiel), die derzeit noch immer in der Auskunftsstufe beim BGH anhängig ist (I ZR 205/17), im Streitwertinteresse nur eine einfache Auskunftsklage erhoben hätte.

Ebenso wäre der streitgegenständliche Gewinnabschöpfungsanspruch wegen Umgehung des § 306a BGB für die Zeit ab 26. Juli 2013 verjährt, hätte der Kläger nach Eintritt der Rechtskraft des Unterlassungsurteils des Senats vom 15. Oktober 2015 und erfolgloser Aufforderung mit Schreiben vom 6. Juli 2016, die Bereitschaft zur Auskunft verbindlich zu erklären, anstelle der am 27. Juli 2016 eingegangenen Stufenklage nur eine Auskunftsklage erhoben.

Hier gleichwohl einen Rechtsmissbrauch des Klägers anzunehmen, weil er anstelle der Erhebung der Auskunftsklage mit einem niedrigen Streitwert zum Zwecke der Verjährungsunterbrechung eine Stufenklage unter Einschaltung eines Prozessfinanzierers erhoben hat, verletzt den Kläger in seinem allgemeinen Justizgewährleistungsanspruch aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG, weil die Möglichkeit der den qualifizierten Einrichtungen gemäß § 4 UKlaG vom Gesetzgeber zugewiesenen gerichtlichen Durchsetzung des Gewinnabschöpfungsanspruchs in unzumutbarer Weise eingeschränkt würde.

g) Der Senat hält daran fest, dass es der Waffengleichheit zwischen dem Verbraucherschutzverein und dem Großunternehmen widerspräche, wenn die qualifizierte Einrichtung gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG, die in die Liste nach § 4 UKlaG zum Schutz von Verbraucherinteressen eingetragen ist, sich bei der Geltendmachung von Gewinnabschöpfungsansprüchen stets auf die Möglichkeit der einseitigen Streitwertherabsetzung nach § 12 Abs. 4 UWG anstelle der Einschaltung eines Prozessfinanzierers zu üblichen und angemessenen Bedingungen verweisen lassen müsste, um dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs zu entgehen. Es liegt auf der Hand, dass Großunternehmen wie der beklagte Telefonanbieter in dem vom BGH entschiedenen Fall und die Beklagte dieses Rechtsstreits in einem Gerichtsverfahren gegenüber den klagebefugten qualifizierten Einrichtungen einen erheblichen Vorteil dadurch haben, dass sie über eine eigene Rechtsabteilung und über ausreichende wirtschaftliche Mittel verfügen, um sich im Gerichtsverfahren zusätzlich teurer Spezialisten bedienen zu können. Beispielhaft kann auf das im Auftrag der Vodafone GmbH erstattetet Privatgutachten von Prof. Köhler in dem vor dem OLG Düsseldorf mit Urteil vom 7. Februar 2017 – I-20 U 139/15 - entschiedenen Gewinnabschöpfungsprozess und das im Auftrag der Beklagten eingeholte Rechtsgutachten von Prof. Sosnitza vom 2. Mai 2018 (vgl. Anlagen BK 1 und BK 4) verwiesen werden, die beide Autoren von namhaften Kommentaren zum UWG sind. Ebenso haben solche Großunternehmen auch die wirtschaftlichen Mittel, um im Wettbewerbsrecht besonders erfahrene und spezialisierte Rechtsanwälte zu Höchstpreisen engagieren zu können, indem sie mit ihnen Honorarverträge auf Stundenlohnbasis vereinbaren können, so dass deren Honorare sogar noch die nach dem regulären Streitwert anfallenden gesetzlichen Gebühren deutlich übersteigen. Qualifizierte Einrichtungen nach § 4 UKlaG können gegen solche geballte juristische Fachkompetenz auf Seiten der Wettbewerbsverletzer in Gerichtsverfahren erfolgversprechend nur dann tätig werden, wenn auch sie sich besonders qualifizierter Rechtsanwälte als Prozessbevollmächtigter bedienen. Es ist aber naheliegend, dass solche Spezialisten ein Mandat vielfach nur annehmen werden, wenn sie von ihrem Auftraggeber die gesetzlichen Gebühren nach dem regulären Streitwert erhalten und nicht nur nach einem dessen Wirtschaftslage aufgrund der Härtefallregelung gemäß § 12 Abs. 4 UWG angepassten Bruchteil des regulären Streitwerts honoriert werden.

Das System der Streitwertminderung bei Verbandsklagen führt heute schon in eine „Zwei-Klassen-Gesellschaft“ der Rechtsanwälte: Hier die nach reduziertem Streitwert bezahlten Verbraucheranwälte, dort die besser bezahlten Unternehmensanwälte, für die die nach dem vollem Streitwert berechnete RVG-Gebühr wohl die eher seltene Untergrenze der Vergütung darstellt. Dass dies für die kompetente Rechtsdurchsetzung nicht gerade förderlich ist, liegt auf der Hand (ebenso Halfmeier, a. a. O.).

h) Im konkreten Fall kann die Zulässigkeit der Klage wegen Einschaltung eines Prozessfinanzierers im Hinblick auf die Möglichkeit des Antrags auf Streitwertherabsetzung gemäß § 12 Abs. 4 UWG auch deshalb nicht gemäß § 242 BGB als rechtsmissbräuchlich angesehen werden, weil die genannten qualifizierten Einrichtungen sich jedenfalls bis Dezember 2016 nur durch die Einschaltung eines gewerblichen Prozessfinanzierers seriös absichern konnten.

Mit Inkrafttreten der Neufassung des § 12 Abs. 4 UWG am 9. Oktober 2013 wurde zwar eine Streitwertreduzierung nur zugunsten einer Partei auch bei Gewinnabschöpfungsklagen möglich. Der Maßstab der Streitwertreduzierung war jedoch bis Dezember 2016 umstritten. Nach einer in der Rechtsprechung und in Teilen des Schrifttums vertretenen Ansicht sollte es für eine Streitwertermäßigung nach § 12 Abs. 4 UWG nicht ausreichen, dass sich der Antragsteller in finanziellen Schwierigkeiten befindet, sofern ihm eine Kreditaufnahme möglich und zumutbar ist oder ein Dritter die Übernahme der Prozesskosten zugesagt hat. Erforderlich sei vielmehr, dass die Partei durch Offenlegung ihrer Vermögens- und Einkommensverhältnisse und gegebenenfalls durch eine eidesstattliche Versicherung zu ihrer Vermögenslage glaubhaft mache, dass ihr ohne die Streitwertermäßigung die Insolvenz drohe (OLG Stuttgart, Beschluss vom 10. September 2015 - 2 W 41/15, juris GRURPrax 2016, 249; Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl. 2015, § 12 Rn. 5.21; Büscher in Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Aufl., § 12 Rn. 207; Sosnitza in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl. 2016, § 12 Rn. 236; Hess in Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl. 2016, § 12 Rn. 294.1; Ebersohl in Tepliztky/Pfeifer/Leistner, UWG, 2. Aufl., § 12 F Rn. 70).

Bei dieser Auslegung der Norm würde auch die Ermäßigung nach § 12 Abs. 4 UWG nicht zu einem für die Anspruchsteller tragbaren Ergebnis führen, weil sie ihr gesamtes liquides Vermögen einschließlich der Prozessfinanzierungsrücklagen einsetzen müssten und dadurch auf längere Zeit gehindert wären, ihren satzungsmäßigen Aufgaben im Übrigen in relevantem Umfang nachzukommen. Kein Verbraucherschutzverband darf aber seine wirtschaftliche Handlungsfähigkeit für einen einzigen Prozess riskieren. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das BMJ die Erlasse vom 1. Dezember 2006 und 15. Oktober 2007 auch nach Änderung des § 12 Abs. 4 UWG im Jahre 2013 nicht aufhob und das BfJ dem Kläger am 26. Juli 2016 die Zustimmung zu dem vorgelegten Finanzierungsvertrag erteilte.

Ohne Erfolg verweist die Beklagte auf den Beschluss des BGH vom 17. März 2011 – I ZR 183/09 -, mit dem dieser entschieden hat, dass bei Klagen von Verbraucherschutzverbänden, die im öffentlichen Interesse tätig und auf die Finanzierung durch die öffentliche Hand angewiesen seien, die Frage, ob ihre Belastung mit den Prozesskosten nach dem vollen Streitwert nicht tragbar im Sinne des § 12 Abs. 4 UWG erscheine, nach weniger strengen Maßstäben zu beurteilen sei als bei Wettbewerbsverbänden (juris Rn. 6). Denn diese Entscheidung ist noch zu § 12 Abs. 4 UWG in der alten Fassung vom 3. März 2010 ergangen.

Erstmals mit Beschluss vom 15. September 2016 – I ZR 24/16 – (juris Rn. 11) hat der BGH entschieden, dass auch für die Streitwertermäßigung nach § 12 Abs. 4 UWG in der seit dem 9. Oktober 2013 geltenden Fassung für qualifizierte Einrichtungen nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG ein weniger strenger Maßstab als bei Wettbewerbsverbänden zugrunde zu legen sei, ohne diesen aber konkret zu definieren. Mit Beschluss vom 15. Dezember 2016 – I ZR 213/15 – (juris Rn. 7) hat der BGH schließlich entschieden, dass bei Verbraucherschutzverbänden eine großzügigere Handhabung der Streitwertbegünstigungsregelungen gerechtfertigt sei, weil sie ausschließlich im öffentlichen Interesses tätig seien und ihre Funktionsfähigkeit deshalb besonders schützenswert sei, andererseits aber ihre Finanzausstattung durch die öffentliche Hand nicht in gleicher Weise gesichert sei wie bei Wirtschaftsverbänden. Dementsprechend sei bei der Betrachtung der wirtschaftlichen Verhältnisse eines Verbraucherschutzverbandes die Lage anhand einer Gesamtbetrachtung und nicht anhand der Belastung des Verbandes mit den Kosten allein des Rechtsstreits einzuschätzen und deshalb bei der Beurteilung der Frage, ob die Finanzierung dieses Rechtsstreits auf der Grundlage des vollen Streitwerts die Erfüllung der satzungsmäßigen Aufgaben im Übrigen beeinträchtigte, der Gesamtetat des Verbands in den Blick zu nehmen.

Frühestens mit dieser höchstrichterlichen Entscheidung könnte die objektive Notwendigkeit des Abschlusses eines Prozessfinanzierungsvertrags zur Geltendmachung großer Gewinnabschöpfungsansprüche durch Verbraucherverbände entfallen sein. Die Zustimmung des BfJ zu dem vom Kläger geschlossenen Prozessfinanzierungsvertrag wurde aber bereits am 26. Juli 2016 erteilt und die Klage am 27. Juli 2016 erhoben. Zu diesem Zeitpunkt waren noch keine Entscheidungen des BGH zu § 12 Abs. 4 UWG n. F. ergangen.

Zwar fand die erste mündliche Verhandlung, bis zu der der Antrag auf Streitwertermäßigung gemäß § 12 Abs. 5 Satz 2 UWG gestellt werden musste, erst am 29. Juni 2017 und damit - anders als bei dem dem Senatsurteil vom 23. November 2017 (2 U 1/17) zugrunde liegenden Sachverhalt – erst nach der Grundsatzentscheidung des BGH zur Auslegung des § 12 Abs. 4 UWG in der Neufassung statt. Das war bei Abschluss des Prozessfinanzierungsvertrages für den Kläger aber nicht voraussehbar. Er musste die Finanzierung des Prozesses vor Klageerhebung absichern und den Finanzierungsvertrag nicht deshalb kündigen, weil sich die höchstrichterliche Rechtsprechung nachträglich für ihn so entwickelt hat, dass bei entsprechender Antragstellung möglicherweise eine Streitwertbegünstigung nach § 12 Abs. 4 UWG erfolgt wäre.

i) Die Klage ist auch nicht deshalb rechtsmissbräuchlich, weil der Prozessbevollmächtigte des Klägers Vereinsmitglied des Klägers ist und bis zum Jahre 2010 dessen erster Vorsitzender war. Zwar ist nach dem Vortrag der Beklagten davon auszugehen, dass er, wie bei Einschaltung eines Prozessfinanzierers üblich, eine weitere Gebühr erhält und diese bei Erfolg der Klage im Ergebnis aus dem abgeschöpften Gewinn nach dem realen Streitwert bezahlt wird. Da Rechtsmissbrauch aber, wie bereits erwähnt, nur dann vorliegt, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen, kommt es entgegen dem BGH (a. a. O., Tz. 42) auf die finanziellen eigenen Interessen, die der mit dem Kläger nicht personenidentische Prozessbevollmächtigte mit der Klage verfolgt, grundsätzlich nicht an.

Anderes wäre ausnahmsweise nur dann der Fall, wenn der klagebefugte Verein und der ihn vertretende Rechtsanwalt personell oder wirtschaftlich derart miteinander verflochten wären, dass letzterer Einfluss darauf nehmen könnte, welche Prozesse geführt werden, und dessen Motive an der Prozessführung dem Kläger deshalb nach Treu und Glauben zuzurechnen wären, oder aber der Verein oder dessen Entscheidungsträger von den von dem Prozessbevollmächtigten erzielten Anwaltshonoraren einen eigenen wirtschaftlichen Vorteil hätten. Eine solche Verflechtung, die das Handeln des klagenden Vereins als rechtsmissbräuchlich erscheinen ließe, liegt hier nicht vor. Rechtsanwalt ... ist seit vielen Jahren nur einfaches Mitglied des Klägers. Diese Stellung vermittelt ihm keine Einflussmöglichkeit auf die Entscheidung, ob und welche Gewinnabschöpfungsprozesse der Kläger anstrengt (ebenso OLG Düsseldorf, a. a. O., Tz. 55; OLG Koblenz, a. a. O., Tz. 71).

Da der Prozessbevollmächtigte des Klägers seine Anwaltskanzlei als Einzelanwalt betreibt, kann auch ausgeschlossen werden, dass vertretungsberechtigte Entscheidungsträger des klagenden Vereins mit der Anwaltskanzlei des Prozessbevollmächtigten wirtschaftlich in einer Weise verbunden sind, dass ihnen die aus der Prozessführung erzielten Anwaltshonorare mittelbar zu Gute kommen, wie dies etwa der Fall wäre, wenn ein Vorstandsmitglied Sozius der Anwaltssozietät oder Gesellschafter einer Rechtsanwalts-Partnerschaftsgesellschaft wäre, die mit der Prozessführung beauftragt ist.

Es kann dahinstehen, ob der Kläger entsprechend dem – bestrittenen - Vortrag der Beklagten in der Vergangenheit stets denselben Rechtsanwalt mit der Führung von Gewinnabschöpfungsprozessen beauftragt hat. Es ist einer qualifizierten Einrichtung im Sinne der §§ 4 UKlaG, 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG, ebenso wie jeder anderen Partei, unbenommen, den Anwalt, den sie mit ihrer Vertretung beauftragt, frei zu wählen, und wenn sie mit dessen Leistungen zufrieden ist, ihn erneut zu mandatieren.

j) Schließlich ist die Klage entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht gemäß § 242 BGB rechtsmissbräuchlich, weil der Kläger nicht Prozesskostenhilfe beantragt hat. Die Vorschriften der §§ 114 ff. ZPO sollen gewährleisten, dass auch unbemittelte Parteien ihre Interessen in einer dem Gleichheitsgebot entsprechenden Weise im Rechtsstreit geltend machen können (BVerfGE 78, 104, 118), nicht aber den Prozessgegner vor Klagen schützen, dessen Kosten gemäß § 118 Abs. 1 S. 2 ZPO ohnehin nicht erstattet werden (Senatsurteil vom 23. November 2017 – 2 U 1/17 -, juris Rn. 133). Im Übrigen kommt für einen Aktivprozess im satzungsmäßigen Tätigkeitsbereich eines Verbraucherschutzverbandes die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nicht in Betracht. Außerdem liegen die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nicht vor, weil ein Anspruch auf Herausgabe des Gewinns an den Bundeshaushalt geltend gemacht wird, der Bund aber ein wirtschaftlich Beteiligter im Sinne des § 116 Nr. 2 ZPO ist, der die Kosten aufbringen könnte.

4. Der Stufenantrag zu 1) ist nicht unvollständig gefasst, weil er in Bezug auf die unlautere geschäftliche Handlung, wegen der die Beklagte auf Gewinnabschöpfung in Anspruch genommen wird, hinsichtlich der zu Ziff. 1 in den Spiegelstrichen formulierten Ausnahmen nicht wörtlich dem Tenor des Urteils des Landgerichts Kiel vom 13. November 2014 entspricht. Ein Gewinnabschöpfungsanspruch nach § 10 Abs. 1 UWG setzt nämlich nicht ein vorausgegangenes Unterlassungsurteil nach § 1 UKlaG voraus, sondern nur, dass der Anspruch nach § 10 Abs. 1 UWG von einem Anspruchsberechtigten nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG geltend gemacht wird.

II. Dem Kläger steht der ausgeurteilte Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung gemäß § 242 BGB zu, damit er in die Lage versetzt wird, den Gewinnabschöpfungsanspruch des Bundeshaushalts gemäß § 10 UWG zu beziffern.

Die Voraussetzungen für eine Gewinnabschöpfung nach § 10 UWG sind erfüllt.

1. a) Die Beklagte hat eine nach §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG in der bis zum 9. Dezember 2015 geltenden früheren Fassung i. V. m. § 309 Nr. 5a und b BGB unzulässige geschäftliche Handlung vorgenommen. Gemäß § 306 a BGB finden die Vorschriften der §§ 305 bis 310 BGB auch dann Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden. Wie der Senat bereits in seinem rechtskräftigen Urteil vom 15. Oktober 2015 (2 U 3/15, juris) ausgeführt hat, hat die Beklagte mit ihrer Handhabung ab 2013 die ihr zuvor rechtskräftig untersagte Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen bezüglich eines pauschalierten Schadensersatzes für Rücklastschriften dadurch umgangen, dass sie in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Preistafeln keine Pauschale mehr ausgewiesen hat, gleichwohl aber in jedem Rücklastschriftfall eine Pauschale von 7,45 € erhoben hat, indem sie ihre Rechnungssoftware so eingestellt hat, dass den Kunden weiterhin automatisch ein Buchungsposten „Rücklastschrift, vom Kunden zu vertreten“ in Rechnung gestellt wurde. Eine Umgehung im Sinne des § 306 a BGB kann nicht nur durch andere rechtliche Gestaltungen erfolgen und setzt auch keine Anweisung an Mitarbeiter voraus, sondern kann im digitalen Zeitalter auch durch die systematische Inrechnungstellung durch entsprechend programmierte Software erfolgen. Ergänzend wird dazu auf das vorgenannte Senatsurteil Bezug genommen.

Hierbei handelte es sich um eine unzulässige Pauschalierung gemäß § 309 Nr. 5 a BGB, weil die Pauschale den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden übersteigt. Die Beweislast für einen dem pauschalierten Betrag nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden entsprechenden Schaden trägt der Klauselverwender (BGH Urteil vom 18. Februar 2015 – XII ZR 199/13 –, juris Rn. 22, m. w. N.; BGH NJW 1977, 381, 382; Senatsurteil vom 23. November 2017, 2 U 1/17, juris Rn. 139; Palandt/Grüneberg, a. a. O., § 309 Rn. 29 m. w. N.). Er kann wählen, ob er die Angemessenheit der Höhe seiner Schadenspauschale durch den Nachweis eines branchentypischen durchschnittlichen Schadens in mindestens der Höhe der Pauschale oder durch den Nachweis eines individuellen durchschnittlichen Schadens in mindestens dieser Höhe rechtfertigen will (BGH, Urteil vom 18. Februar 2015, a. a. O. Rn. 23; Senat, a. a. O., Rn. 139). Die Beklagte stellt in diesem Prozess ausschließlich auf ihren individuellen durchschnittlichen Mindestschaden ab. Sie macht geltend, dass ihr im streitgegenständlichen Zeitraum pro Rücklastschriftfall durchschnittliche Bankgebühren in Höhe von 2,88 € und zur Benachrichtigung des Kunden Brief-, Druck- und Portokosten in Höhe von mindestens 0,55 € entstanden seien. Ob dies zutrifft, obgleich die Beklagte im Vorprozess 2 U 1/17 diese Benachrichtigungskosten noch mit 0,40 € beziffert hat, kann in der Auskunftsstufte dahinstehen. Auf der Grundlage ihres eigenen Vortrags sind ihr jedenfalls allenfalls durchschnittliche Kosten in Höhe von insgesamt 3,43 € pro Rücklastschriftfall entstanden.

Wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat, sind die von der Beklagten weiter angeführten Personalkosten in Höhe von 4,89 €, Softwarekosten in Höhe von 0,39 € und Refinanzierungskosten in Höhe von 2,63 € nicht erstattungsfähig. Dazu wird auf die Ausführungen der in den früheren Prozessen der Parteien ergangenen Senatsurteile vom 23. November 2017 – 2 U 1/17 - (juris Rn. 144 bis 148) und vom 26. März 2013 – 2 U 7/12 - (juris Rn. 160 bis 176; MMR 2013, 579) Bezug genommen, in denen der Senat sich mit den identischen Beträgen schon für die früheren Zeiträume befasst hat. Daran hält der Senat auch nach erneuter Überprüfung fest. In dieser auch schon vom Landgericht praktizierten Bezugnahme liegt entgegen der Auffassung der Beklagten kein Verstoß gegen § 313 Abs. 3 ZPO. Mit der Bezugnahme auf die ihr bekannten und zugestellten Vorprozessurteile, die außerdem in der Beklagten zugänglichen Fachzeitschriften und online-Diensten veröffentlicht sind und von den Parteien erforderlichenfalls noch einmal nachgelesen werden können, können die Parteien die Erwägungen, auf denen diese Entscheidung beruht, erkennen. Der Begründungszwang soll den Parteien ermöglichen, die Gründe, auf denen die Entscheidung beruht, zur Kenntnis nehmen und der revisionsgerichtlichen Überprüfung unterziehen zu können, verlangt aber nicht, eine den Parteien bereits bekannte und veröffentlichte Urteilsbegründung immer wieder aufs Neue ausführlich wiederzugeben.

Überdies ist die Erhebung pauschalierten Schadensersatzes ohne AGB durch entsprechende Programmierung der Software als Umgehungsgeschäft gemäß § 306 Nr. a BGB nach § 309 Nr. 5b BGB unwirksam, weil dem Kunden in den Tarif- und Preislisten nicht ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich geringer als die Pauschale von 7,45 € (Senatsurteile vom 23. November 2017, juris, Rn. 150, und vom 26. März 2013, juris, Rn. 179 bis 181).

b) Gemäß § 3 Abs. 1 UWG in der bis zum 9. Dezember 2015 geltenden Fassung sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Nach Abs. 2 S. 1 der genannten Vorschrift sind geschäftliche Handlungen gegenüber Verbrauchern jedenfalls dann unzulässig, wenn sie nicht der für den Unternehmer geltenden fachlichen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, die Fähigkeit des Verbrauchers, sich aufgrund von Informationen zu entscheiden, spürbar zu beeinträchtigen und ihn damit zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte. Dabei ist gemäß § 3 Abs. 2 S. 2 UWG a. F. auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen.

Eine Zuwiderhandlung gegen § 3 UWG a. F. hat die Beklagte durch die automatisierte Inrechnungstellung einer gemäß § 309 Nr. 5a und b i. V. m. § 306 a BGB unwirksamen Pauschale für Rücklastschriften der Kunden begangen. Anerkannt ist zunächst, dass zu den geschäftsähnlichen Handlungen die Berufung des Verwenders unwirksamer AGB gegenüber dem Kunden auf seine AGB gehört, um angebliche Rechte durchzusetzen (Senatsurteile vom 23. November 2017, juris, Rn. 153, und vom 26. März 2012, juris, Rn. 206; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 37. Aufl., § 1 UKlaG Rn. 14). Nichts anderes kann für die automatisierte Inrechnungstellung einer nach § 309 Nr. 5a und b BGB unwirksamen Pauschale gelten, mit der der Unternehmer nach mehrfacher Verurteilung zur Unterlassung der Verwendung unwirksamer Pauschalen in seinen AGB gemäß § 306 a BGB das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen umgeht (OLG Düsseldorf, a. a. O., juris Rn. 64 ff.).

Die Unlauterkeit ergibt sich aus § 4 Nr. 11 UWG a. F., weil die Bestimmungen der §§ 307 bis 309 BGB Marktverhaltensregelungen darstellen (BGH NJW 2012, 3577 ff., Rn. 46 f., für die Anwendung der Klauselverbote gemäß §§ 307, 308 Nr. 1, 309 Nr. 7a BGB; ständige Senatsrechtsprechung, z. B. Urteile vom 23. November 2017 – 2 U 1 /17 – juris Rn. 154; 19. März 2015 - 2 U 6 /14 – juris, Rn. 76 ff.; 26. März 2013 – 2 U 7/12 – juris Rn. 206 zu § 4 Nr. 11 UWG a. F.; OLG Düsseldorf, a. . a. O., Rn. 62 ff; Köhler, a. a. O., § 1 UKlaG Rn. 14 und § 3 a UWG Rn. 1288; ebenso Köhler in der 30. Aufl. zu § 4 Nr. 11 UWG a. F., § 4 UWG, Rn. 11.156a).

Die Verwendung unwirksamer AGB widerspricht regelmäßig den Erfordernissen fachlicher Sorgfalt (BGH, a. a. O.). Das gilt gleichermaßen für ein entsprechendes Umgehungsgeschäft gemäß § 306 a BGB. Die hier in Rede stehenden Verstöße gegen § 309 Nr. 5a und b BGB sind geeignet, die wirtschaftlichen Interessen des Durchschnittsverbrauchers spürbar zu beeinflussen, weil der durchschnittliche Verbraucher einer automatisierten Rechnung, in der ein Pauschalbetrag wegen einer Rücklastschrift geltend gemacht wird, vom Bestehen der Forderung ausgehen wird, zumal Vertragsbestandteil des Mobilfunkvertrages die Erteilung einer Einzugsermächtigung für die fälligen Entgelte ist, er die Rücklastschrift in der Regel zu vertreten hat und sich im Allgemeinen darüber auch bewusst ist. Der Kunde der Beklagten wird aufgrund der Inrechnungstellung der Beträge ohne Hinweis auf die Gegenbeweismöglichkeit nach § 309 Nr. 5 b BGB regelmäßig annehmen, dass er der Beklagten den Betrag tatsächlich schuldet. Dies führt dann im Ergebnis im Regelfall dazu, dass der Kunde den geltend gemachten Pauschalbetrag bezahlt.

Die Anerkennung von § 309 Nr. 5a und b BGB als Marktverhaltensregelung im Sinne von §§ 3, 4 Nr. 11 UWG a. F. ist auch mit dem Unionsrecht vereinbar. Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken hat in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt. Sie regelt die Frage der Unlauterkeit von Geschäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern abschließend. Dementsprechend kann ein Verstoß gegen nationale Bestimmungen eine Unlauterkeit nach §§ 3 und 4 Nr. 11 UWG a.F. nur begründen, wenn die betreffenden Regelungen eine Grundlage im Unionsrecht haben. Das ist vorliegend ebenso der Fall wie bei § 309 Nr. 7a BGB, zu dem dies vom BGH schon entschieden worden ist (NJW 2012, 3577 ff., Rn. 46 f.). Das Verbot der §§ 309 Nr. 5a, 306 aBGB findet in der Generalklausel des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 93/13 EWG vom 5. April 1993 seine unionsrechtliche Grundlage. Die automatisierte Inrechnungstellung einer Pauschale auf Schadensersatz, die den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintretende Wertminderung übersteigt, verursacht entgegen dem Gebot von Treu und Glauben ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner zum Nachteil des Verbrauchers.

2. Aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils hat die Beklagte den Verstoß vorsätzlich begangen.

Vorsatz liegt nicht nur vor, wenn der Verwender weiß, dass er den Tatbestand des § 3 UWG verwirklicht, und dies auch will („Wissen und Wollen des rechtswidrigen Erfolgs"). Für § 10 UWG reicht auch bedingter Vorsatz aus (Senatsurteile vom 23. November 2017, a.a.O., Rn. 157, und vom 26. März 2013, a. a. O., Rn. 207; OLGR Stuttgart 2007, 408; Köhler, a. a. O., § 10 UWG Rn. 6). Es genügt daher, dass der Verwender die Verwirklichung für möglich hält und billigend in Kauf nimmt (vgl. BGHZ 133, 246, 250; OLG Frankfurt GRUR 2009, 265, 268; Köhler, a. a. O., § 10 UWG Rn. 6; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., 37. Kap., § 10 UWG Rn. 6). Bedingt vorsätzlich handelt, wer sein wettbewerbsrelevantes Verhalten fortsetzt, obgleich er sich auf Grund der ihm bekannten Tatsachen nicht der Einsicht verschließen kann, dass dieses unlauter ist (vgl. [zum Vorsatz im Bereicherungsrecht] BGHZ 133, 246, 250 m. w. N.; [zum Urheberrecht] OLG Hamburg, Urteil v. 8. Februar 2006 - 5 U 78/05 - bei juris Rn. 65). Dagegen reicht Fahrlässigkeit nicht aus. Irrt der Handelnde, wenn auch nur grob fahrlässig, über die Wettbewerbswidrigkeit seiner Handlungsweise, so greift § 10 UWG nicht ein.

Dass die Beklagte zumindest bedingten Vorsatz hinsichtlich ihrer früheren Praxis der Verwendung unwirksamer Rücklastschriftpauschalen in ihren AGB und Preislisten hatte, hat der Senat für die Verwendung unwirksamer Rücklastschriftpauschalen von 20,95 €, 14,95 € und 10 € in der Zeit vom 24. Januar 2012 bis zum 27. Juni 2012 schon im Vorprozessurteil vom 26. März 2013, a. a. O., Rn. 227 bis 234 festgestellt. Auf diese Ausführungen, an denen uneingeschränkt festgehalten wird, wird Bezug genommen.

Der Vorsatz hinsichtlich der unwirksamen Höhe der Pauschale ist für den streitgegenständlichen Zeitraum ab 26. Juli 2013 nicht dadurch entfallen, dass eine Einzelrichterin des Landgerichts Kiel im Vorprozess in der mündlichen Verhandlung vom 27. Juni 2012 ihre vorläufige Rechtsauffassung dahin geäußert hat, dass ein pauschalierter Schadensersatz von etwas mehr als 10 € in Betracht komme, und dies auch im Urteil vom 27. Juli 2012 zugrunde gelegt hat. Denn vor der Entfernung der Rücklastschriftgebührenklausel in ihren AGB und in der Preistafel am 19. April 2013 und Umstellung auf die Praxis, Rücklastschriftpauschalen ohne Regelung in den entsprechende AGB mit pauschal 7,45 € zu berechnen, war der Beklagten bereits das Senatsurteil vom 26. März 2013 zugestellt worden, dem sie entnehmen konnte, dass die Rechtsauffassung der Einzelrichterin falsch war und der Beklagten die angesetzten Personalkosten von 4,89 €, Softwarekosten von 0,39 € und Refinanzierungskosten von 2,63 € und auch entgangener Gewinn schon dem Grunde nach nicht zustanden. Bei Wegfall dieser Positionen ergab sich für den streitgegenständlichen Zeitraum ab 26. Juli 2013 ein durchschnittlicher Schaden von weit unter 7,45 €, nämlich allenfalls in Höhe von 3,43 € (unstreitigen Bankgebühren von 2,88 € und – streitigen - entstehenden Brief-, Druck- und Portokosten in Höhe von allenfalls 0,55 €).

Der Senat hat in seinem Urteil vom 26. März 2013 allerdings höhere Bankkosten in Höhe von „äußerstenfalls 5,87 €“ angesetzt. Die Beklagte konnte aber den Ausführungen des Senats, a. a. O., Rn. 153, ohne Weiteres entnehmen, dass er insoweit der Einfachheit halber in der Auskunftsstufe den linearen Durchschnittswert angesetzt hatte, der sich aus den damals vorgetragenen Mindestgebühren von 3 € und den von der Beklagten behaupteten – streitigen - Gebühren von bis zum 8,75 € in Einzelfällen ergab, weil es auf die genaue Höhe der Bankkosten im Vorprozess nicht ankam, da auch bei Zugrundelegung des überhöhten linearen Durchschnittswerts anstelle des richtigerweise zu schätzenden niedrigeren arithmetischen Mittelwerts die seinerzeit zu beurteilende Pauschale von 10 € in jedem Fall unwirksam war, weil der durchschnittliche Schaden auch bei Ansetzung eines Betrags von 5,87 € auch unter Berücksichtigung der sonstigen erstattungsfähigen Positionen in jedem Fall niedriger als die seinerzeit zu beurteilende Pauschale von 10 € war.

Der Beklagten war bekannt, dass ihr tatsächlich - abweichend von den vom Senat angesetzten Bankkosten in Höhe von 5,87 € - im streitgegenständlichen Zeitraum ab dem 26. Juli 2013 nur durchschnittliche Bankkosten in Höhe von 2,88 € entstanden waren. Es kann nach der Lebenserfahrung zugrunde gelegt werden, dass die Beklagte die ihr durch Rücklastschriften entstandenen Kosten für ihre Preisgestaltung und im Hinblick auf die anhängigen Gerichtsverfahren aufgrund der ihr intern vorliegenden Geschäftsunterlagen einer ständig Kostenanalyse unterzogen und in diesem Zusammenhang auch die ihr tatsächlich entstandenen durchschnittlichen Bankgebühren von 2,88 € ermittelt hat, bevor sie ab 19. April 2013 ihre Rechnungssoftware dahin programmiert hat, das nunmehr 7,45 € für Rücklastschriften pauschal angesetzt werden sollten.

Ebenso hat die Beklagte vorsätzlich hinsichtlich der Umgehung der Klauselverbote des §§ 309 Nr. 5 a und b BGB durch eine anderweitige Gestaltung gemäß § 306 a BGB gehandelt. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte als Großunternehmen über eine Rechtsabteilung verfügt, die unzweifelhaft in der Lage ist, die Wertungen des § 306 a BGB und der §§ 307 ff. BGB einzuschätzen. Dass unwirksame Pauschalen, deren Verwendung in ihren AGB und Preistafeln der Beklagten rechtskräftig untersagt waren, dadurch zu wirksamen Pauschalen werden, dass sie aus den AGB und Preistafeln entfernt werden und die pauschale Geltendmachung eines überhöhten Schadens stattdessen ganz ohne vertragliche Regelung erfolgt, erscheint ausgeschlossen. Das erschließt sich bereits dem juristischen Laien und ist auch der juristisch kompetent beratenen Beklagten bei Programmierung ihrer Rechnungssoftware nicht verborgen geblieben. Alles andere wäre lebensfremd.

Es spricht bei lebensnaher Würdigung alles dafür, dass die Beklagte den gegenständlichen Wettbewerbsverstoß mit direktem Vorsatz begangen hat. Daran, dass sie bereits bei Aufnahme ihrer Praxis im April 2013 mindestens Eventualvorsatz hatte, kann jedenfalls kein Zweifel bestehen.

Zusätzlich war sie mit der Abmahnung vom 21. Mai 2014 (Anlage K 7) darauf hingewiesen worden, dass die faktische Inrechnungstellung einer Rücklastschriftpauschale ohne vertragliche Regelungen einen Verstoß gegen §§ 307 Abs. 1 S. 2, 309 Nr. 5 BGB i. V. m. § 306 a BGB und § 3 UWG darstellt.

Eventualvorsatz hinsichtlich der Rechtswidrigkeit ist regelmäßig anzunehmen, wenn der Verwender sein Handeln nach einer Abmahnung fortsetzt (Senatsurteil vom 26. März 2013, bei juris Rn. 210; OLG Frankfurt GRUR-RR 2010, 482; Köhler, a. a. O., § 10 UWG Rn. 6). Das gilt jedenfalls dann, wenn die Abmahnung so substantiiert war, dass sie dem Abgemahnten vor Augen geführt hat, dass eine Beurteilung seiner geschäftlichen Handlung als wettbewerbswidrig jedenfalls ernstlich in Betracht kommt (Senat, a. a. O., Rn. 210; OLG Frankfurt GRUR-RR 2010, 482; Köhler, a. a. O., § 10 Rn. 6; Koch in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl., § 10 UWG Rn.18; Ohly in: Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 10 UWG Rn. 5). Sofern der Abgemahnte sein Handeln für rechtens gehalten hat, muss er spätestens mit dem Zugang einer qualifizierten Abmahnung damit rechnen, sich insofern geirrt zu haben. Auch wenn er die Auffassung des Abmahnenden nicht teilt, kann er seine Augen vor der Möglichkeit nicht verschließen, dass das im Streitfall letztlich entscheidende Gericht die Auffassung des Abmahnenden teilen könnte. Setzt er sein beanstandetes Verhalten dennoch fort, nimmt er das Risiko eines fortgesetzten Rechtsverstoßes billigend in Kauf. Er muss sich dann darauf einstellen, die mit der Handlung erzielten Gewinne nicht behalten zu können. Die Anforderungen an die Konkretisierung erfüllt die ausführliche und rechtlich zutreffende Abmahnung vom 21. Mai 2014 uneingeschränkt.

3. Durch die Inrechnungstellung und Vereinnahmung der Pauschale hat die Beklagte auch zu Lasten einer Vielzahl von Kunden (Abnehmern) einen Gewinn gemäß § 10 Abs. 1 UWG erzielt.

Ein Gewinn liegt vor, wenn sich die Vermögenslage des Unternehmens durch die Zuwiderhandlung verbessert hat. Der Gewinn errechnet sich im Grundsatz aus den Umsatzerlösen abzüglich der Kosten (Köhler, a. a. O., § 10 Rn. 7). Unter den abzuziehenden Kosten sind üblicherweise die Herstellungskosten der erbrachten Leistungen sowie eventuell angefallene Betriebskosten zu verstehen. Gemeinkosten und sonstige betriebliche Aufwendungen, die auch ohne das wettbewerbswidrige Verhalten entstanden wären, sind nicht abzugsfähig (Begr. Regierungsentwurf UWG zu § 10 Abs. 1, BR-Drs. 301/03 vom 9. Mai 2003, S. 50, und BT-Drs. 15/1487 vom 22. August 2003, S. 24; Köhler, a. a. O.; Ohly in: Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 10 Rn. 6).

Die Beklagte hat aufgrund des unzulässigen Umgehungsgeschäfts bei Rücklastschriften Einnahmen i. H. v. 7,45 € pro erfolgreicher Geltendmachung erzielt.

Daran, dass die Beklagte durch Verwendung der Pauschale einen Gewinn erzielt hat, bestehen vor dem Hintergrund, dass nach ihrem Vortrag ihre durchschnittlichen Bankgebühren und Benachrichtigungskosten insgesamt nur 3,43 € pro Rücklastschrift betragen haben, keine Zweifel. Dabei kann in der Auskunftsstufe dahinstehen, ob diese beiden Positionen als Betriebskosten von den Einnahmen überhaupt abzugsfähig sind, was allerdings zweifelhaft sein mag, weil die entsprechenden Bankgebühren und Benachrichtigungskosten bei einer Rücklastschrift auch dann angefallen wären, wenn die Beklagte keine wettbewerbswidrige unwirksame Rücklastschriftpauschale verwendet hätte.

Dass die erforderliche Vielzahl von Kunden betroffen ist, ergibt sich schon daraus, dass es sich bei der Beklagten um ein Großunternehmen handelt und sie in einem früheren Auskunftszeitraum aus der unwirksamen Rücklastschriftpauschale von 10 € innerhalb von knapp 10 Monaten nach eigenen Angaben 10.946.236 € Einnahmen erzielt hat, wie sie senatsbekannt im Vorprozess 2 U 1/17 mit Schreiben vom 12. Mai 2017 vorgetragen hat. Bei mehr als 100.000 Rücklastschriftfällen pro Monat im damaligen Auskunftszeitraum unterliegt es keinem Zweifel, dass eine für § 10 UWG ausreichende Zahl von Kunden auch im gegenständlichen Zeitraum betroffen ist.

4. Der Auskunftsantrag ist auch nicht wegen Aufspaltung der Anträge zu Ziff. 1. lit. a) bis c) zu weitgehend gefasst. Der Schuldner eines Gewinnabschöpfungsanspruchs nach § 10 Abs. 1 UWG ist verpflichtet, dem Gläubiger gemäß § 242 BGB die Auskunft zu erteilen, die dieser zur sinnvollen Bezifferung und Begründung des Zahlungsantrags benötigt. Da gemäß § 10 Abs. 1 UWG der Gewinn herauszugeben ist, ist dieser in prüfungsfähiger Weise mitzuteilen. Dies umfasst notwendig die gesonderte Mitteilung von Erlösen und gewinnschmälernden Ausgaben nach kaufmännischen Grundsätzen, wobei die Kosten getrennt nach den einzelnen verschiedenen Kostenpositionen aufzuschlüsseln sind. Denn nur so kann zunächst der Kläger in die Lage versetzt werden zu prüfen, welche Kostenpositionen er als abzugsfähig anerkennt und welche nicht. So wird ihm die Bezifferung des von ihm rechnerisch für richtig gehaltenen herauszugebenden Gewinnbetrags in der Zahlungsstufe ermöglicht und letztlich bei einem Streit der Parteien über die Abzugsfähigkeit einzelner Posten eine gerichtliche Entscheidung über die Höhe des herauszugebenden Gewinns vorbereitet werden. Es ist insoweit nämlich bei einem Streit der Parteien, welche Kosten abzugsfähig sind, nicht Sache des Schuldners, sondern des Gerichts zu entscheiden, welche Kostenpositionen im Rahmen des § 10 Abs. 1 UWG gewinnschmälernd zu berücksichtigen sind und welche nicht, wie der Senat bereits mehrfach in Vorprozessen der Parteien entschieden hat (vgl. Senatsurteile vom 23. November 2017 – 2 U 1/17 - , juris Rn. 173, und vom 25. Februar 2016 – 2 U 7/15 -, juris Rn. 68; ebenso OLG Schleswig, Beschluss vom 27. Januar 2015 – 16 W 11/15). Es ist offensichtlich, dass mit der Mitteilung eines bloßen Gesamtbetrags, von dem nicht bekannt wäre, wie er hergeleitet worden ist, für den Gewinnabschöpfungsanspruch nichts gewonnen wäre. Der Kläger würde dadurch nicht in die Lage versetzt werden, in die Zahlungsstufe überzugehen, weil er die von der Beklagten für die Gewinnberechnung erforderlichen Parameter nach § 10 UWG nicht kennen und vortragen könnte. Diese Rechtsauffassung ist schon im Vorprozess vom BGH für die zu erteilende Auskunft über die aus den Rücklastschriftpauschalen von 20,95 €, 14,95 € und 10 € bestätigt worden (I ZR 64/16 –, juris, Tz. 25 und 32).

B. Berufung des Klägers

I. Der Kläger kann eine antragsgemäße Verurteilung auch für die Zeit nach dem 1. Dezember 2014 verlangen. Zwar hat die Beklagte die Pauschale von 7,45 € unstreitig nur vom 19. April 2013 bis einschließlich 1. Dezember 2014 in Rechnung gestellt. Sie macht aber selbst nicht geltend, dass sie nach Aufgabe ihrer Praxis, die Pauschale von 7,45 € in jedem Rücklastschriftfall automatisch mit Hilfe ihrer Abrechnungssoftware in Rechnung zu stellen, auf diese Rechnungen erfolgte Zahlungen nicht vereinnahmt bzw. nach deren Vereinnahmung die Pauschale den betroffenen Kunden zurückerstattet hat. Durch die vom Landgericht eingefügte Befristung wird zu Unrecht jener Teil der von der Beklagten erzielten Gewinne von der Auskunftsverpflichtung ausgenommen, der darauf beruht, dass Kunden ihnen bis zum 1. Dezember 2014 in Rechnung gestellte Pauschalen erst nach dem 1. Dezember 2014 an die Beklagte gezahlt haben oder die Beklagte die Pauschale aufgrund von Vollstreckungsmaßnahmen erst nach diesem Zeitraum vereinnahmt hat.

Der Auskunftszeitraum ist jedoch auf den Zeitpunkt der Schlussverhandlung der letzten Tatsacheninstanz zu beschränken, weil der Kläger die Voraussetzungen des § 258 bzw. § 259 ZPO nicht dargetan hat, auch nicht, nachdem die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung darauf hingewiesen hat.

II. Auch der Antrag zu 1 d) ist begründet.

Nach § 10 Abs. 1 UWG ist der durch eine unzulässige geschäftliche Handlung zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern erzielte „Gewinn“ herauszugeben. Ein Gewinn liegt vor, wenn sich die Vermögenslage des Unternehmens durch die Zuwiderhandlung verbessert hat (Köhler, a. a. O.; Poelzig in: Teplitzky/Peifer/Leistner, UWG, 2. Aufl. 2015, § 10 Rn. 70; Goldmann in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl., § 10 Rn. 112; Micklitz, Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, 2. Aufl., § 10 Rn. 123). Danach umfasst der erzielte Gewinn nicht nur die aufgrund des Wettbewerbsverstoßes erzielten Umsatzerlöse abzüglich etwaiger Kosten, sondern auch die daraus gezogenen Nutzungen, insbesondere auch die dadurch ersparten Zinsaufwendungen für laufende Kredite. Denn auch sie sind Vermögensvorteile, die nach der Äquivalenztheorie kausal auf dem Wettbewerbsverstoß beruhen. Der Wettbewerbsverstoß kann nicht hinweggedacht werden, ohne dass auch die Ersparnis der Zinsaufwendungen entfiele.

Die Auffassung des Landgerichts, dass mit § 10 Abs. 1 UWG nur die unmittelbaren Vorteile abgeschöpft werden sollen, trifft nicht zu. Der Regierungsentwurf sah vor, dass der „auf Kosten“ einer Vielzahl von Abnehmern erzielte Gewinn herausgegeben werden sollte (BT-Drucks. 15/1487, S. 7). Dieser zwingende Zusammenhang, den der Regierungsentwurf zwischen den Vermögenseinbußen der Verbraucher und den Gewinnen der Unternehmer herstellen wollte, wurde vor allem von den Verbraucherverbänden als zu eng beurteilt („UWG-Reform: Gesetz gebrochen, Geld behalten“ – Stellungnahme des Verbraucherzentrale Bundesverband e. V. vom 24. 9. 2003). Der Bundesrat wies auf die fehlende Praktikabilität des Unmittelbarkeitserfordernisses hin. Dieses führe dazu, dass ein Vermögensnachteil der Abnehmer von dem klagenden Verbraucherverband dargelegt und bewiesen werden müsste. Dies sei nicht praktikabel und führe zu einer unzumutbaren Belastung der Gerichte. Der Bundesrat forderte, den bereicherungsrechtlichen Ansatz aufzugeben. Stattdessen sollte ein Weg gefunden werden, wie der abzuschöpfende Betrag anhand von Umständen, die für den Gläubiger weitgehend erkennbar oder jedenfalls leicht ermittelbar sind, vom Gericht in relativ freiem Ermessen festgelegt werden könne (Stellungnahme des Bundesrats (BT-Drucks. 15/1487, S. 34). Im Rechtsausschuss wurde die Formulierung geändert, um zum Ausdruck zu bringen, dass die Ermittlung einzelfallbezogener Nachteile nicht erforderlich sein sollte (BT-Drucks 15/2795, S. 21). Der Gesetzgeber hat sich schließlich dafür entschieden das Merkmal „auf Kosten“ durch das Merkmal „zu Lasten“ zu ersetzen. Darin liegt nicht nur eine bewusste Abkehr von einem an die bereicherungsrechtliche Terminologie angelehnten Sprachgebrauch, sondern auch der Verzicht auf einen strengen Unmittelbarkeitszusammenhang (Goldmann, a. a. O., § 10 Rn. 109). Nach der Aufgabe des Unmittelbarkeitszusammenhangs stellt das Merkmal „zu Lasten“ lediglich einen Zusammenhang zwischen dem Gewinn des unlauter Handelnden und der wirtschaftlichen Schlechterstellung von Abnehmern her, ohne dass es darauf ankommt, ob der Gewinn dem Schaden entspricht oder gar dessen wirtschaftliche Kehrseite darstellt (OLG Stuttgart, GRUR 2007, 435, 437; Goldmann, a. a. O., Rn. 110; Wündisch in Götting/Nordemann, UWG, 3. Aufl., § 10 Rn. 17; Ohly in Ohly/Sosnitza, a. a. O., § 10 Rn. 9).

Auch die mit der Bestimmung bezweckte Abschreckungswirkung lässt sich mit dem vom Landgericht aufgestellten Unmittelbarkeitserfordernis nicht vereinbaren. Sinn und Zweck der Bestimmung ist, wie bereits ausgeführt, keine irgendwie geartete Kompensation, sondern Prävention, und insofern einzig und allein darauf gerichtet, unrechtmäßig erzielte Gewinne eines Unternehmers abzuschöpfen. Daher kann es primär nur darauf ankommen, ob der Unternehmer unrechtmäßig einen Gewinn erzielt hat. Die Abschreckungswirkung lässt sich nur erreichen, wenn der Unternehmer den gesamten Gewinn herausgeben muss (Micklitz, a. a. O., § 10 Rn. 103 f.). Würden die Nutzungen nicht der Abschöpfung unterliegen, könnte sich der Wettbewerbsteilnehmer durch vorsätzliche Wettbewerbsverstöße einen bis zur Erhebung der Gewinnabschöpfungsklage (vgl. § 291 BGB) zinslosen Kredit verschaffen. Das ist mit dem Zweck des § 10 Abs. 1 UWG unvereinbar.

C. Nebenentscheidungen

Die Vollstreckbarkeitsentscheidung beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat lässt zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu, weil er von dem Urteil des BGH vom 13. September 2018 - I ZR 26/17 - abweicht, wonach die Klage eines Verbraucherschutzverbandes nach § 10 UWG wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig sein soll, wenn dieser einen Prozessfinanzierer eingeschaltet hat, dem mit Zustimmung des BfJ für den Obsiegensfall eine Vergütung in Form eines Anteils am abgeschöpften Gewinn zugesagt worden ist.

Überdies hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Hinblick auf die höchstrichterlich noch nicht entschiedene Frage, ob der Gewinn im Sinne des § 10 Abs. 1 UWG auch die Nutzungen, insbesondere die ersparten Kreditzinsen, erfasst.