OLG Köln, Urteil vom 21.12.2018 - 6 U 156/18
Fundstelle
openJur 2019, 27645
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Verfahrensgang
  • vorher: Az. 84 O 124/18
Tenor

Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das am 01.08.2018 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 84 O 124/18 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

I. Die Antragsgegnerin wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen,

1) ein Telekommunikationsangebot mit der Angabe eines Preises zu bewerben und/oder bewerben zu lassen in einem Werbespot, der durch die als Anlage K 1 beigefügt Bildfolge gekennzeichnet und auf der als Anlage K 2 der Antragsschrift beigefügten CD-ROM gespeichert ist

a) wenn es sich um einen monatlich zunächst wiederkehrenden Preis im Rahmen eines Laufzeitvertrages handelt, jedoch ab einem innerhalb der Mindestvertragslaufzeit liegenden Zeitpunktes ein höherer monatlich wiederkehrender Preis gefordert wird, wie bei dem Produkt der Antragsgegnerin "A L" ab dem 7. Monat statt 19,95 € dann 44,95 €/Monat,

und/oder

b) wenn tatsächlich weitere Bedingungen zur Nutzung des Angebotes bestehen, deren Erläuterung aber nicht zumindest durch ein Sternchen/Störer dem Preis zugeordnet werden, insbesondere wenn für die Bereitstellung eines neuen Telefonanschlusses ein zusätzlicher Einmalpreis gefordert wird,

und/oder

2) ein Telekommunikationsangebot im Internet zu bewerben und/oder bewerben zu lassen,

a) mit der Behauptung

"UNTERWEGS MUSIK UND VIDEOS ERLEBEN OHNE VERBRAUCH DES DATENVOLUMENS"

in einem Banner aus zwei wechselnden Bildern wie nachfolgend wiedergegeben:

b) und/oder der Behauptung

"Unterwegs Musik und Videos streamen ohne Verbrauch Ihres Datenvolumens"

in der Gestaltung wie nachfolgend wiedergegeben

und/oder

3) ein Telekommunikationsangebot zu bewerben und/oder bewerben zu lassen mit der wörtlichen oder sinngemäßen Behauptung, diese biete exklusiv Videos in HD-Qualität, wenn dies erfolgt wie geschehen am 03.05.2018 im eigenen Internetauftritt unter telekom.de mit der nachfolgend eingeblendeten Gestaltung:

Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 31.05.2018 zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Antragsgegnerin zu 90 % und die Antragstellerin zu 10 %.

Gründe

I.

Die Beteiligten sind Wettbewerber auf dem Markt der Telekommunikationsdienstleistungen. Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerin im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes auf Unterlassung von ihr beanstandeter Werbung in Anspruch.

Ihren Tarif "A L" bewarb die Antragsgegnerin mit einem Werbespot, dessen Textteile u.a. Preisangaben enthielten.

Auf der Internetseite B.net warb die Antragsgegnerin für einen Dienst "C" mit folgenden wechselnden Bannern:

In dem Werbebanner befand sich die Angabe: "UNTERWEGS MUSIK UND VIDEOS ERLEBEN OHNE VERBRAUCH DES DATENVOLUMENS". Wer auf das Werbebanner klickte, gelangte auf die Internetseite der Antragsgegnerin, auf der die Angabe aus dem Werbebanner nahezu wortidentisch mit "Unterwegs Musik und Videos streamen ohne Verbrauch Ihres Datenvolumens*" wiederholt wurde:

Wer dann das Sternchen aktivierte, dem öffnete sich folgendes Fenster mit neun Aufzählungspunkten:

Unstreitig ist, dass die kostenfreie C-Option nur im Inland greift, und dass das Laden von Covern, Werbung, Spielen und sonstigen Inhalten, die nicht zum reinen Audio- und Video-Streaming gehören, auch im Inland auf das Datenvolumen angerechnet werden.

Darüber hinaus warb die Antragsgegnerin auf ihrer Internetseite mit "EXKLUSIV BEI D: VIDEOS IN HD-QUALITÄT" wie folgt:

Die Antragstellerin hat die Preisangaben im Werbespot als lauterkeitsrechtlich unzulässig beanstandet. Außerdem hat sie gemeint, dass die Werbung für den Dienst C irreführend sei, da die kostenfreie C-Option nur im Inland greife, das Laden von Inhalten, die nicht zum reinen Audio- und Video-Streaming gehörten, auch im Inland auf das Datenvolumen angerechnet würden und nicht bei allen Streaming-Anbietern greife, sondern nur bei C-Partnern der Antragsgegnerin. Die Werbung mit "kostenlos zubuchbar" sei wettbewerbswidrig, weil nicht über die weiteren Kosten des Angebotes informiert würde, zu dem die C-Option hinzugebucht werden könne. Die Werbung mit der Aussage "Exklusiv bei D: Videos in HD-Qualität" sei irreführend, weil Videos in HD-Qualität bei nahezu allen Wettbewerbern angeboten würden.

Die Antragstellerin hat sinngemäß beantragt,

der Antragsgegnerin bei Meidung der üblichen Ordnungsmittel zu untersagen,

1. ein Telekommunikationsangebot mit der Angabe eines Preises zu bewerben und/oder bewerben zu lassen in einem Werbespot, der durch die als Anlage K1 beigefügten Bildabfolge gekennzeichnet und auf der als Anlage K2 beigefügten CD-ROM gespeichert ist,

a) wenn es sich dabei nicht tatsächlich um einen Einmalpreis, sondern um einen monatlich wiederkehrenden Preis im Rahmen eines Laufzeitvertrages handelt,

und/oder

b) wenn es sich um einen monatlich zunächst wiederkehrenden Preis im Rahmen eines Laufzeitvertrages handelt, jedoch ab einem innerhalb der Mindestvertragslaufzeit liegenden Zeitpunkt ein höherer monatlich wiederkehrender Preis gefordert wird, wie bei dem Produkt der Antragsgegnerin A L ab dem 7. Monat statt 19,95 € dann 44,95 €,

und/oder

c) wenn tatsächlich weitere Bedingungen zur Nutzung des Angebots bestehen, deren Erläuterung aber nicht zumindest durch ein Sternchen / Störer dem Preis zugeordnet werden, insbesondere wenn für eine Bereitstellung eines neuen Telefonanschlusses ein zusätzlicher Einmalpreis gefordert wird

und/oder

2. ein Telekommunikationsangebot im Internet zu bewerben und/oder bewerben zu lassen

a) mit der Behauptung "UNTERWEGS MUSIK UND VIDEOS ERLEBEN OHNE VERBRAUCH DES DATENVOLUMENS"

in einem Banner aus zwei wechselnden Bildern wie oben (erste Abb.) wiedergegeben

b) und/ oder der Behauptung "Unterwegs Musik und Videos streamen ohne Verbrauch Ihres Datenvolumens"

in der Gestaltung wie oben (zweite Abb.) wiedergegeben

jeweils

a) wenn bei Nutzung im EU-Ausland eine Anrechnung des durch Musikund/oder Videonutzung entstehenden Datenvolumens auf das vertragliche Datenvolumen erfolgt

und/oder

b) wenn eine Anrechnung des typischerweise bei der Nutzung von Streaming-Angeboten für Musik und/oder Videos entstehenden Datenvolumens wie insbesondere Werbeeinblendungen auf das vertragliche Datenvolumen erfolgt

und/oder

c) wenn bei der Nutzung von Musik und/oder Videos durch Streaming entstehendes Datenvolumen nur dann keine Anrechnung auf das vertragliche Datenvolumen erfolgt, wenn es sich um durch besondere Verträge mit der Unterlassungsschuldnerin verbundene Streaming-Anbieter handelt

und/oder

d) wenn Verbraucher nicht vor der jeweiligen Nutzung informiert werden, wenn durch die konkrete Nutzung ein Verbrauch des vertraglichen Datenvolumens erfolgen wird, insbesondere wenn ein "C"-Partner durch die Unterlassungsschuldnerin von der Teilnahme am "E-Angebot" "ausgesetzt" wurde

und/oder

3. ein Telekommunikationsangebot zu bewerben und/oder bewerben zu lassen als "kostenlos zubuchbar", ohne über die weiteren für die Buchbarkeit dieses Angebotes entstehenden Kosten zu informieren, wenn dies erfolgt wie geschehen am 03.05.2018 im eigenen Internetauftritt unter telekom.de mit der oben (zweite Abb.) wiedergegebenen Gestaltung

und/oder

4. ein Telekommunikationsangebot zu bewerben und/oder bewerben zu lassen mit der wörtlichen oder sinngemäßen Behauptung, diese biete Exclusiv Videos in HD-Qualität, wenn dies erfolgt wie geschehen am 03.05.2018 im eigenen Internetauftritt unter telekom.de mit der nachfolgend eingeblendeten Gestaltung:

Die Antragstellerin hat in der Antragsschrift klarstellend festgehalten, dass sie jeweils das Verbot der konkreten grafischen Gestaltung begehre. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hat sie erklärt, die einzelnen Anträge seien nicht so zu verstehen, dass ein etwaiges Verbot auf jedes der Anträge gestützt werde, vielmehr werde lediglich ein Verbot der konkreten Verletzungsform begehrt, gleich aus welchem Grund das Gericht dieses als begründet erachtete.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Sie hat das Begehren als rechtsmissbräuchlich angesehen und die Dringlichkeit in Abrede gestellt. Außerdem bestehe kein Verfügungsanspruch.

Mit Urteil vom 01.08.2018, auf das wegen der weiteren Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht dem Antrag zu Ziff. 1 mit den dort unter b) und c) angeführten Aspekten, dem Antrag zu Ziff. 2.a) und b) mit den dort nach "jeweils" unter a) und b) angeführten Aspekten sowie dem Antrag zu Ziff. 4 stattgegeben. Die Kosten des Verfahrens hat das Landgericht der Antragsgegnerin auferlegt.

Mit ihrer Berufung wendet sich die Antragsgegnerin nur gegen die Untersagungsverfügungen zu Ziff. I. 2) und Ziff. 3) / ursprünglicher Antrag zu Ziff. 4, außerdem gegen die unter Ziff. II. getroffene Kostenentscheidung. Sie verweist darauf, dass die Zubuchung der Zusatzoption C kostenlos sei, dass Filme bei ihr grundsätzlich in DVD-Qualität angeschaut werden könnten, dass Streaming in HD-Qualität exklusiv den D-Kunden vorbehalten sei sowie auf den Inhalt der Sternchenauflösung und den auf ihrer Internetseite eingebundenen Fragenkatalog, in dem ebenfalls darauf hingewiesen werde, dass die Nutzung im Ausland auf das Datenvolumen angerechnet werde. "Unterwegs" könne man auch im Inland sein, so dass die Werbeaussage grundsätzlich richtig sei. Der angesprochene Verkehr erwarte dagegen nicht, dass er mit C sogar "überall" / "auf der Reise", gleichsam auf der ganzen Welt, Musik und Videos erleben könne. So lautet die Angabe in der Werbung, die auch sonst keinerlei Auslandsbezug aufweise, nämlich gerade nicht. Die abweichende Ansicht des Landgerichts sei mit dem Sprachverständnis - selbst dem der Antragstellerin in deren eigener Werbung - nicht in Einklang zu bringen und daher rechtsfehlerhaft. Unter Berücksichtigung der Beschränkung des Kommunikationsmittels sei es ausreichend und zulässig, über etwaige Einschränkungen, insbesondere bei der Nutzung im Ausland, auf ihrer Webseite zu informieren. Entsprechendes gelte für die Werbung mit "ohne Verbrauch des Datenvolumens", die sich dem Wortlaut nach nur auf Audiodateien und Videos selbst beziehe. Der angesprochen Verkehr erwarte nicht, dass vorgeschaltete Werbung, die im Übrigen keineswegs zwingend seien, ebenfalls nicht auf das Datenvolumen angerechnet werde. Außerdem sei das durch Werbeeinblendungen verursachte Datenvolumen erfahrungsgemäß verschwindend gering. Insoweit sowie im Hinblick darauf, dass C keine zusätzlichen Kosten auslöse, fehle es jedenfalls auch an der Relevanz.

Bezüglich der Werbung mit HD-Qualität ergebe sich aus dem Gesamtkontext, dass es um einen reinen Eigenvergleich ihrer verschiedenen Tarife und C-Optionen gehe; ein darüber hinausgehender Vergleich mit dem Angebot dritter Anbieter finde nicht statt. In jedem Fall sei der Unterlassungsantrag zu weit, weil er auch nicht wettbewerbswidrige Handlungen einschließe. So wäre der gerügte Ausschnitt z.B. mit einem unmittelbar vorangestellten Zusatz (etwa: Unter allen F Kunden bekommen nur die Kunden von D mit C Videos in HD Qualität, weil nur sie die Option "C Music und G" zubuchen können) in keinem Fall irreführend.

Schließlich sei die Kostenentscheidung des Landgerichts fehlerhaft. Da die Kammer den Antrag zu Ziff. 3 mit einem Teilstreitwert von 10.000 € zurückgewiesen habe, hätten der Antragstellerin zumindest 6,7 % der Kosten auferlegen müssen. Bei einer Aufhebung der Verbote zu 2 und 4 habe die Antragsteller allein schon insoweit 1/3 der Kosten zu tragen. Außerdem habe die Antragstellerin die Anträge ursprünglich so gestellt, dass sie nach den Vorgaben der BGH-Entscheidung "Bio-Mineralwasser" abstrahiert zu verstehen gewesen waren. Ihre Erklärung in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht, die einzelnen Anträge seien nicht so zu verstehen, dass ein etwaiges Verbot auf jedes der Anträge gestützt werde, beinhalte eine Teilantragsrücknahme, da nunmehr erstmals allein die konkrete Verletzungsform als solche habe verboten werden sollen. Auch dies habe eine erhebliche Kostenquote zu Lasten der Antragstellerin nach sich ziehen müssen. Insgesamt fielen der Antragstellerin mithin 77,77 % der Verfahrenskosten zur Last.

Die Antragsgegnerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Köln, Az. 84 O 124/18, teilweise, nämlich in Bezug auf die Ziffern I. 2a) und b) sowie I. 3) und insoweit auch in Bezug auf Ziffer II. aufzuheben und insoweit den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen, mit der Maßgabe, dass der Antrag zu Ziff. 4 aus der Antragsschrift hilfsweise dahingehend gestellt wird, dass das Verbot folgender Gestaltung begehrt wird:

Die Antragstellerin verteidigt die angefochtene Entscheidung. Die Antragsgegnerin scheine lediglich das Ziel zu verfolgen, prozessökonomisch die Rechtsmittelsperre des § 99 Abs. 1 ZPO zu überwinden. Außerdem verweist die Antragstellerin auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Köln vom 20.02.2018 (1 L 253/18), nach der das C-Angebot der Antragsgegnerin gegen den europarechtlich verankerten Grundsatz der Netzneutralität sowie gegen europäische Roaming-Regelungen verstoße und mithin rechtswidrig sei.

II.

Die zulässige Berufung, die sich nur gegen die Verbote gemäß dem Verfügungstenor zu Ziff. I.2) und I.3) richtet, hat in der Sache teilweise Erfolg. Die Antragsgegnerin rügt zu Recht den ursprünglichen Antrag zu Ziff. 4 / Unterlassungstenor zu Ziff. I.3) als zu weitgehend. Außerdem hat die Antragstellerin im Hinblick auf die in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erklärte Teilantragsrücknahme bezüglich der Anträge zu Ziff. 1 und 2 sowie das Unterliegen mit ihrem Antrag zu Ziff. 3 einen erheblichen Teil der Kosten der ersten Instanz zu tragen.

1. In der Erklärung der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht, die einzelnen Anträge seien nicht so zu verstehen, dass ein etwaiges Verbot auf jeden der Anträge gestützt werde, vielmehr werde lediglich ein Verbot der konkreten Verletzungsform begehrt, gleich aus welchem Grunde das Gericht dieses als begründet erachte, liegt bezüglich der Anträge zu Ziff. 1 und 2 eine Teilantragsrücknahme. Anders als noch in der mit der Abmahnung übersandten vorformulierten Unterlassungsverpflichtungserklärung hat die Antragstellerin in der Antragsschrift nicht die übliche Antragsfassung mit Aufzählung der Irreführungshandlungen unter Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform gewählt, sondern ihr Begehren gleichsam umgedreht. Sie hat unter Ziff. 1 und 2 die konkreten Verletzungsformen vorangestellt. Anschließend hat sie verschiedene mit "und/oder" verbundene Irreführungsaspekte aufgeführt und diese damit zum Gegenstand gesondert verbalisierter Anträge und einer entsprechenden Anzahl eigener Streitgegenständen gemacht. In der Antragsschrift war zwar bereits ausdrücklich klargestellt, dass jeweils das Verbot der konkreten grafischen Gestaltung begehrt werde, die Kombination der Irreführungsaspekte mit "und/oder" ließ jedoch nicht erkennen, dass das begehrte Verbot der konkreten grafischen Gestaltung bereits dann auszusprechen war, wenn auch nur ein einziger der gerügten Irreführungsaspekte durchgriff. Bis zu der entsprechenden Erklärung der Antragstellerin vom 11.07.2018 musste das Gericht vor dem Hintergrund der Biomineralwasser-Entscheidung des BGH (BGHZ 194, 314) über alle in den Anträgen zu Ziff. 1 und 2 angeführten Aspekte befinden, die Vorgabe durch die Formulierung "und/..." war insoweit eindeutig und bindend. Erst durch die Erklärung in der mündlichen Verhandlung wurden die verschiedenen Irreführungsaspekte auf zwei einzelne Streitgegenstände, die beiden konkreten Verletzungsformen, zurückgeführt.

Im Hinblick auf die Beschränkung der Streitgegenstände bedarf es einer eingeschränkten Prüfung der angeführten Irreführungsaspekte mit entsprechend korrigierter Tenorierung, soweit mit der Berufung angegriffen, d.h. bezüglich des Antrags zu Ziff. 2 / Verbotstenors zu Ziff. I.2). Eine Korrektur des mit der Berufung nicht angegriffenen Verbots zu Ziff. I.1) ist nicht veranlasst.

2. Der Verfügungsanspruch gemäß dem Verbot zu Ziff. I.2), a) und b), folgt aus § 8 Abs. 1 UWG i.V.m. § 8 Abs. 3 Nr. 1, § 3 Abs. 1, § 5 UWG unter dem Gesichtspunkt der lauterkeitsrechtlich unzulässigen irreführenden Werbung.

a) Eine geschäftliche Handlung ist i.S.d. § 5 Abs. 1 UWG irreführend, wenn das Verständnis, das sie bei den Verkehrskreisen erweckt, an die sie sich richtet, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt. Für die Beurteilung kommt es darauf an, welchen Gesamteindruck sie bei den angesprochenen Verkehrskreisen hervorruft (st. BGH-Rechtsprechung, s. zuletzt z.B. BGH GRUR 2016, 1193 - Ansprechpartner, juris-Tz. 20, m.w.N.). Das Verkehrsverständnis kann der Senat, dessen Mitglieder zum angesprochenen Kreis der informierten Durchschnittsverbraucher zählen, ohne weiteres beurteilen.

Es kann dahinstehen, ob die Werbung irreführend ist, weil bei der Nutzung von C im europäischen Ausland das Datenvolumen angerechnet wird. Jedenfalls ist die Werbung irreführend, weil bei der Nutzung von C eine Anrechnung des typischerweise bei der Nutzung von Streaming-Angeboten für Musik und Videos entstehenden Datenvolumens wie insbesondere Werbeeinblendungen auf das vertragliche Datenvolumen erfolgt.

Die Behauptung "UNTERWEGS MUSIK UND VIDEOS ERLEBEN OHNE VERBRAUCH DES DATENVOLUMENS" bzw. "Unterwegs Musik und Videos streamen ohne Verbrauch Ihres Datenvolumens" ist aus Sicht des angesprochenen Durchschnittverbrauchers so zu verstehen, dass beim Streamen überhaupt kein Datenvolumen verbraucht wird. Eine Beschränkung auf das reine Audio-/Videostreaming als solches ergibt sich aus der Werbung nicht. Dass eine solche Einschränkung bestehen könnte, ist angesichts der Tatsache, dass das Streaming regelmäßig mit dem Laden fremder Daten für Werbung pp. verbunden ist, absolut fernliegend. Dies gilt sowohl für den Verbraucher, der dies weiß, als auch - erst Recht - für den Verbraucher, der dies nicht weiß und wegen des kostenlosen Zusatzangebotes erstmals Streaming in Anspruch nimmt. Der Verbraucher rechnet überhaupt nicht damit, dass ihm trotz der Zusage des kostenlosen Dienstes Inhalte auf sein Datenvolumen angerechnet werden könnten, die notwendig mit dem Streamen von Audios und Videos verbunden sind. Außerdem hätte er selbst dann, wenn ihm bekannt wäre, dass eine Anrechnung auf sein Datenvolumen erfolgt, keine Möglichkeit, das Laden von Werbeinhalten vollständig zu unterbinden. So verhindert ein Werbeblocker nur, dass die Werbeinhalte, nachdem sie geladen worden sind, nicht angezeigt werden, und bei Bezahlversionen wie z.B. H werden Cover für die Musikstücke oder Alben mit geladen.

Vor diesem Hintergrund ist die angegriffene Werbeaussage auch nicht mehr als "halbe Wahrheit" anzusehen, sondern als eine sog. "dreiste Lüge", für die es keinen vernünftigen Grund gibt, und an der die Antragsgegnerin sich festhalten lassen muss. Eine solche objektiv unrichtige Angabe kann nicht irrtumsausschließend mit einem Sternchenhinweis richtiggestellt werden (vgl. Bornkamm/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 5 Rn. 1.89; BGH GRUR 2001, 78 - Falsche Herstellerpreisempfehlung, juris-Tz. 16).

b) Die Irreführung ist erheblich, unabhängig davon, ob das durch Werbeeinblendungen verursachte Datenvolumen erfahrungsgemäß verschwindend gering ist. Ein scheinbar das Datenvolumen nicht verbrauchender Dienst wird sorglos genutzt, mit der Gefahr, dass sich das tatsächlich in Anspruch genommene Datenvolumen entsprechend summiert.

3. Grundlage für den Verfügungsanspruch zu Ziff. 4 sind ebenfalls § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG, §§ 3, 5 UWG.

Die Werbung mit dem blau hervorgehobenen Boller "EXCLUSIV BEI D: VIDEOS IN HD-QUALITÄT" ist insoweit irreführend, als sie jedenfalls auch auf die Wettbewerber bezogen werden kann und gerade im Gesamtkontext der Werbung ein erheblicher Teil der Verbraucher genau diese Vorstellung hat. Ein Bezug der Boller-Werbung nur zu den eigenen Angeboten der Antragsgegnerin ist eher fernliegend. Die Werbung betrifft die "C Optionen", kostenlos zubuchbar zu den F-Tarifen "C Music", "C Music&Video" und "C Music&G". Insoweit hat der Verbraucher keine Veranlassung, die blickfangmäßig hervorgehobene Werbung "EXCLUSIV BEI D" nur auf die beworbenen Optionen zu beziehen. Ein nicht zu vernachlässigender Teil des Verkehrs wird, wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt, "D" vielmehr auf die Antragstellerin und deren Angebote insgesamt beziehen und "EXCLUSIV" als werbeübliche Betonung eines Vorteils im Vergleich zu anderen Mitbewerbern verstehen. Dass die angegriffene Werbung im Internetauftritt der Antragsgegnerin erst auf einer Unter-Unterseite erscheint, ändert hieran nichts. Ein nicht unerheblicher Teil der Verbraucher hat keinen klaren Überblick über die zahlreichen von der Antragsgegnerin angebotenen Tarife und ihr Verhältnis zueinander.

Allerdings rügt die Antragsgegnerin den Antrag zu Ziff. 4 / Verbotstenor zu Ziff. I.3) zu Recht als zu weitgehend, weil er auch nicht wettbewerbswidrige Handlungen einschließt. Der vom Landgericht verbotenen grafischen Gestaltung könnte durch einen unmittelbar davor, darunter oder daneben angebrachten klarstellenden Zusatz wie z.B.:

Bei nahezu allen Wettbewerbern werden Videos in HD-Qualität angeboten. Bei den C-Angeboten können dagegen Filme grundsätzlich nur in DVD-Qualität angeschaut werden. Unter allen F - Kunden bekommen nur die Kunden von D mit C Videos in HD Qualität, weil nur sie die Option "C Music und G" zubuchen können.

jegliches Irreführungspotential entzogen werden. Insoweit unterliegt die Antragstellerin mit ihrem Hauptantrag und ist lediglich gemäß dem in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gestellten Hilfsantrag zu verurteilen.

4. Der Verfügungsgrund steht zu vermuten, § 12 Abs. 2 UWG. Das erstinstanzliche Vorbringen zur fehlenden Dringlichkeit wird mit der Berufung nicht aufrechterhalten, auch nicht der Einwand des Rechtsmissbrauchs.

5. Die Entscheidung über die Kosten der ersten Instanz ist gemäß § 92 Abs. 1, § 269 Abs. 3 ZPO zu treffen und entsprechend zu korrigieren. Die Antragstellerin ist bereits vor dem Landgericht mit ihrem Antrag zu Ziff. 3 unterlegen. Außerdem unterliegt sie auf die Berufung der Antragsgegnerin hin mit ihrem Hauptantrag zu Ziff. 4. Schließlich wirkt sich die Teilantragsrücknahme kostenmäßig erheblich zu ihren Lasten aus.

Entgegen der von der Antragstellerin im Schriftsatz vom 18.12.2018 vertretenen Ansicht steht § 99 Abs. 1 ZPO einer Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung nicht entgegen. Wird eine Entscheidung in der Hauptsache auch nur zum Teil zulässig angefochten, erstreckt sich das Rechtsmittel ohne besonderen Antrag auf die ganze zugehörige Kostenentscheidung, die dann abgeändert werden kann; ob es dem Rechtsmittelführer wirtschaftlich nur darauf ankommt, eine andere Kostenentscheidung herbeizuführen, ist ohne Belang (s. Thomas/Putzo-Hüßtege, ZPO, 38. Aufl., § 99 Rn. 3; Zöller-Herget, ZPO, 32. Aufl., § 99 Rn. 4; § 97 Rn. 6, jew. m.w.N.). Hier hat die Antragsgegner im Übrigen ausdrücklich gerügt, dass die Teilantragsrücknahme eine erhebliche Kostenquote zu Lasten der Antragstellerin nach sich ziehen müsse (das Landgericht hat die Kostenentscheidung nur auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO gestützt). Diese Rüge betrifft sowohl den mit der Berufung angegriffenen Antrag / Verbotstenor zu Ziff. 2 als auch den nicht angegriffenen Antrag / Verbotstenor zu Ziff. 1.

III.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Das Urteil ist gemäß § 542 Abs. 2 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 40.000,00 €.