OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 02.05.2019 - 6 B 204/19
Fundstelle
openJur 2019, 27634
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Verfahrensgang

Die Festlegung einer starren zeitlichen Grenze von zwei Jahren, innerhalb der die körperliche Leistungsfähigkeit (12-Minuten-Lauf) durch Kommissaranwärter für den Polizeivollzugsdienst nachzuweisen ist, ist verfassungsgemäß.

Es ist mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, dass diese Frist auch im Fall eines Prüfungsrücktritts wegen Krankheit nicht durchbrochen und damit ein eigentlich zustehender Wiederholungsversuch nicht mehr in Anspruch genommen werden kann.

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000 Euro festgesetzt.

Gründe

Die zulässige Beschwerde ist begründet.

Aus den vom Antragsgegner gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO dargelegten Gründen hat das Verwaltungsgericht dem Antrag,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller eine Wiederholungsprüfung im Teilmodul "Berufspraktisches Training (BPT 5), 12-Minuten-Lauf" einzuräumen,

zu Unrecht stattgegeben.

Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist der Antrag auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet. Ob und inwieweit dies auch gilt, wenn die Einräumung einer Wiederholungsprüfung unter dem Vorbehalt des Erfolgs im Hauptsacheverfahren begehrt wird, kann offen bleiben.

Vgl. dazu OVG NRW, Beschlüsse vom 8. Januar 2010 - 19 B 1004/09 -, NWVBl. 2010, 328 = juris Rn. 7 f., und vom 8. Juli 2010 - 6 B 743/10 -, juris Rn. 3 ff.

Eine solche Einschränkung ist dem Antrag des Antragstellers nicht zu entnehmen.

Ein derartiges Rechtsschutzziel widerspricht grundsätzlich der Funktion des vorläufigen Rechtsschutzes und kommt nur ausnahmsweise aus Gründen des Gebotes effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) in Betracht, nämlich dann, wenn das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache für den Antragsteller schlechthin unzumutbar wäre. Dies setzt nach ständiger Rechtsprechung unter dem Gesichtspunkt der Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs voraus, dass das Rechtsschutzbegehren in der Hauptsache schon aufgrund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes lediglich summarischen Prüfung bei Anlegung eines strengen Maßstabes an die Erfolgsaussichten erkennbar Erfolg haben wird. Außerdem muss der Antragsteller - im Rahmen des Anordnungsgrundes - glaubhaft machen, dass ihm ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre.

St. Rspr., vgl. z. B. BVerwG, Beschluss vom 8. September 2017 - 1 WDS-VR 4.17 -, juris Rn. 15, m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 19. Dezember 2018 - 6 B 486/18 -, juris Rn. 12.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sind diese Voraussetzungen nicht gegeben. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Es ist aus den von der Beschwerde angeführten Gründen nicht davon auszugehen, dass klar erkennbare, überwiegende Erfolgsaussichten des Rechtsschutzbegehrens in der Hauptsache bestehen.

Der Antragsgegner rügt zu Recht die Auslegung der maßgeblichen Bestimmungen durch das Verwaltungsgericht. Weder aus der Verordnung über die Ausbildung und die II. Fachprüfung für den Laufbahnabschnitt II (Bachelor) der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen vom 21. August 2008 in der Fassung der Änderung vom 18. Juni 2018 (GV.NRW. 2008 S. 554, GV.NRW 2018, S. 281; im Folgenden VAPPol II) noch aus der Studienordnung der Bachelorstudiengänge an der Fachhochschule für öffentliche Verwaltung NRW (Stand 5. Juni 2018, Studienordnung-Bachelor; im Folgenden: StudO-BA) lässt sich ableiten, dass dem Antragsteller noch ein Wiederholungsversuch für den 12-Minuten-Lauf zusteht. Zwar bestimmt § 19 Abs. 2 Satz 2 StudO-BA Teil A für den Prüfungsrücktritt, dass die versäumte Prüfung bei der nächsten angebotenen Wiederholungsmöglichkeit nachzuholen ist, wenn die Hinderungsgründe glaubhaft gemacht werden. Gleichwohl scheidet eine Wiederholungsmöglichkeit im Streitfall aus, weil die zeitliche Grenze für den Nachweis der körperlichen Leistungsfähigkeit überschritten ist. Nach § 12 Abs. 2 Satz 1 VAPPol II ist die Studienleistung und damit die Bachelorprüfung endgültig nicht bestanden, wenn Studierende bei einer Studienleistung auch nach Inanspruchnahme einer Wiederholung nicht eine Bewertung von mindestens "ausreichend" (4,0) oder "bestanden" erreichen. Dies gilt nach Satz 2 der Bestimmung auch, wenn der Nachweis der körperlichen Leistungsfähigkeit gemäß Studienordnung nicht bis zum Ende des zweiten Studienjahres erbracht worden ist. § 4 Abs. 5 StudO-BA Teil B bestimmt: Werden die Leistungsnachweise "12-Minuten-Lauf", "Hindernisparcours" und "Rettungsschwimmübungen 1 und 2" (Leistungsschein Körperliche Leistungsfähigkeit Sport/Rettungsschwimmen) nicht bis zum Ende des zweiten Studienjahres erbracht, scheidet eine weitere Nachholung oder Wiederholung aus (Satz 1). Die Fortsetzung des Studiums ist ausgeschlossen (Satz 2).

Dies zugrunde gelegt, geht entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ein wirksamer krankheitsbedingter Rücktritt und der daraus folgende Anspruch auf Nachholung der Prüfung nicht dem Fristablauf vor. Das ist den genannten Bestimmungen nicht zu entnehmen. § 12 Abs. 2 Satz 2 VAPPol II stellt den Fall des Zeitablaufs selbstständig neben Fälle der endgültig negativen Prüfungsentscheidung. Dies lässt schon darauf schließen, dass es sich um eine starre Grenze unabhängig von noch bestehenden Wiederholungsmöglichkeiten handeln soll. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts lässt sich aus dem Einschub "gemäß Studienordnung" in § 12 Abs. 2 Satz 2 VAPPol II nichts anderes ableiten. Dieser bezieht sich ersichtlich auf die nähere Bestimmung des Nachweises der körperlichen Leistungsfähigkeit durch die Studienordnung, bietet aber keine Öffnungsklausel dafür, in der Studienordnung Ausnahmen von der zeitlichen Grenze festzulegen. Abgesehen davon ist eine solche durch § 19 Abs. 2 Satz 2 StudO-BA Teil A nicht bestimmt. Damit wird lediglich allgemein für den Prüfungsrücktritt die Nachholung der Prüfung bei der nächsten angebotenen Wiederholungsmöglichkeit anordnet, nicht hingegen geregelt, dass in jedem Fall eine Nachholung zu ermöglichen ist. Eindeutig ist die Regelung des § 4 Abs. 5 StudO-BA Teil B, der ausdrücklich bei Fristablauf die Nachholung - um eine solche handelt es sich ausweislich des § 19 Abs. 2 Satz 2 StudO-BA Teil A nach einem wirksamen Rücktritt - ausschließt.

Angesichts dieser spezifischen Regelungen unterscheidet sich der Streitfall von der vom Senat entschiedenen Konstellation eines Brandmeisteranwärters, dem - zudem lediglich aufgrund der zeitlichen Organisation der Ausbildung durch den Dienstherrn - die Nachholung der Prüfung unter Hinweis auf die höchstens zulässige Ausbildungszeit versagt worden ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Januar 2019 - 6 A 1294/18 -, juris Rn. 12 ff. (unter Anwendung der Verordnung über die Ausbildung und Prüfung für die Laufbahn des mittleren feuerwehrtechnischen Dienstes im Lande Nordrhein-Westfalen, VAPmD-Feu).

Ob die Festlegung einer - starren - zeitlichen Grenze für den Nachweis der körperlichen Leistungsfähigkeit verfassungsmäßig ist, dürfte angesichts des strengen Maßstabs an den Anordnungsanspruch bei einer Vorwegnahme der Hauptsache im Eilverfahren nicht zu prüfen sein, solange die Verfassungswidrigkeit nicht auf der Hand liegt. Letzteres ist hier nicht gegeben.

Abgesehen davon geht der Senat davon aus, dass das vorstehend erläuterte Verständnis der Regelungen mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist. Die Festlegung einer zeitlichen Grenze von zwei Jahren, innerhalb der die körperliche Leistungsfähigkeit nachzuweisen ist, ist eine verhältnismäßige subjektive Zugangsbeschränkung, mit denen die Interessen des Dienstherrn und des Beamten in einen vertretbaren Ausgleich gebracht werden.

So auch VG Köln, Beschluss vom 18. November 2015 - 19 L 2634/15 -, juris Rn. 6, VG Arnsberg, Beschluss vom 14. Juli 2017 - 2 L 1221/17 -, juris Rn. 18; s. auch OVG NRW, Beschluss vom 24. Januar 2019 - 6 B 1663/18 -, juris Rn. 4 ff. (zur vorherigen Regelung in § 13 Abs. 1 VAPPol II Bachelor 2012).

Dies gilt zum einen mit Blick auf die Länge dieses Zeitraums, zum anderen deshalb, weil nach § 4 Abs. 4 Satz 3 StudO-BA Teil B nicht nur zwei Prüfungsversuche bestehen, sondern die Studierenden jederzeit freiwillig während des berufspraktischen Trainings im Rahmen von Abnahmeangeboten die Leistungsnachweise erbringen können. Diese werden dann nach Satz 4 der Regelung als bestandene Prüfungsleistung gewertet. Hinzu tritt, dass der Leistungsnachweis 12-Minuten-Lauf nicht auf während des Studiums erworbenen Fähigkeiten beruht, sondern die körperliche Ausdauer schon Zugangsvoraussetzung zur Ausbildung ist. Dies zugrunde gelegt, rechtfertigt das öffentliche Interesse an einem zügigen Fortgang und Abschluss der staatlich finanzierten Ausbildung die zeitliche Begrenzung. Dementsprechend wird es allgemein als zulässig angesehen, wenn Prüfungsordnungen Fristen für die Ablegung von Erst- oder Wiederholungsprüfungen bestimmen.

Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 12. September 2001 - 9 S 1549/01 -, NVwZ-RR 2002, 354 = juris Rn. 3 f.; OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 9. Juli 2012 - OVG 10 N 47.10 -, juris Rn. 9 f.; Niehues/ Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 7. Auflage 2018, Rn. 767.

Dass die Festlegung der Grenze auf zwei Jahre angesichts der Studiendauer von drei Jahren, wie das Verwaltungsgericht anführt, nicht zwingend ist, macht sie nicht unverhältnismäßig. Insoweit verfügt der Dienstherr über einen Gestaltungsspielraum, dessen Ausfüllung hier auch nicht willkürlich ist. Die Einschätzung, dass bei jemandem, der während der ersten beiden Jahre der Ausbildung die körperlichen Anforderungen nicht nachweisen kann, dies auch im dritten Jahr nicht zu erwarten ist, ist nachvollziehbar und nicht zu beanstanden.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts hält der Senat es auch für verfassungsgemäß, dass die Grenze starr ist, d. h. auch im Fall eines Rücktritts wegen Krankheit nicht durchbrochen und damit ein eigentlich zustehender Wiederholungsversuch nicht mehr in Anspruch genommen werden kann. Art. 12 Abs. 1 GG gebietet keine Fristverlängerung für den Fall, dass der Beamte eine Prüfungsmöglichkeit aus Gründen nicht wahrnehmen konnte, die er - wie hier - nicht zu vertreten hatte. Wie im angefochtenen Beschluss ausgeführt, ist damit zwar eine Risikoverschiebung zulasten des Beamten verbunden, der aus Gründen der äußersten Vorsicht die zwei Jahre nicht voll ausschöpfen sollte. Mit Blick auf die Länge des Zeitraums, während dessen zudem laufend - nicht beschränkt auf Erst- und Wiederholungsprüfung - die Erbringung des Nachweises möglich ist, ist dies aber nicht unverhältnismäßig.

Vgl. entsprechend für Auslauffristen bei Studiengängen OVG NRW, Beschluss vom 31. Januar 2014 - 14 B 35/14 -, juris Rn. 10, sowie Hess. VGH, Beschluss vom 23. März 2015 - 9 A 1479/13.Z -, NJW 2015, 2904 = juris Rn. 15, sowie für Ausschlussfristen für Wiederholungsprüfungen VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 12. September 2001 - 9 S 1549/01 -, a. a. O., Rn. 3.

Das gilt zumal unter Berücksichtigung des Umstands, dass bei längeren Erkrankungen, wie der Antragsgegner in der Beschwerdebegründung ausgeführt hat, die Studierenden in den nachfolgenden Jahrgang zurückversetzt werden und sich dadurch das Ende des zweiten Studienjahrs entsprechend verschiebt.

Hat der Antragsteller nach dem Vorstehenden die Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht, kommt es nicht mehr darauf an, ob die bei einer Vorwegnahme der Hauptsache erhöhten Anforderungen an den Anordnungsgrund zu bejahen sind; dazu verhält sich das Beschwerdevorbringen auch nicht. Dies erscheint allerdings zweifelhaft. Nach § 12 Abs. 3 VAPPol II endet das Beamtenverhältnis im Fall des endgültigen Nichtbestehens - der hier nach § 12 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Satz 1 der Vorschrift gegeben ist - an dem Tag, an dem das Prüfungsergebnis bekanntgegeben wird oder die Frist nach § 12 Abs. 2 Satz 2 verstrichen ist. Damit endet das Beamtenverhältnis unabhängig von der Rechtmäßigkeit der Prüfungsentscheidung und ohne, dass es auf die Frage der Wirksamkeit eines Rücktritts ankommt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. August 2017 - 6 B 918/17 -, juris Rn. 3.

Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Differenzierung zwischen dem Fall einer negativen Prüfungsentscheidung und dem des Zeitablaufs findet in der Verordnung keine Stütze. Ein Zuwarten auf das Hauptsacheverfahren ist auch nicht etwa deshalb unzumutbar und der Anordnungsgrund deshalb zu bejahen, weil der Antragsteller Wissen konservieren müsste. Das ist beim Nachweis der körperlichen Leistungsfähigkeit nicht der Fall. Die vom Verwaltungsgericht angeführte Gefahr, die bislang im Rahmen des Studiums erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten, auf denen die weitere Bachelorausbildung und -prüfung aufbaue, zu vergessen bzw. zu verlernen, gilt für alle nach § 12 Abs. 3 VAPPol II aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf ausgeschiedenen Beamten gleichermaßen, d. h. auch im Falle einer negativen Prüfungsentscheidung. Dass ihre Hinnahme durch den Verordnungsgeber im Rahmen der von ihm vorgenommenen Gesamtabwägung rechtlich zu beanstanden wäre, ist nicht erkennbar. Im Übrigen ist dem angefochtenen Beschluss auch nicht zu entnehmen, was der Umstand, dass dem Antragsteller wegen wirksamen Rücktritts auch nach Überschreiten der zeitlichen Grenze eine Wiederholungsmöglichkeit zustehen soll, für das Beamtenverhältnis bedeuten soll, ob in einem solchen Fall also auch ein im Eilverfahren sicherungsfähiger Anspruch auf Verbleib im Beamtenverhältnis auf Widerruf bestehen soll.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.